Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 12АП-15123/19

г. Саратов

23 декабря 2019 г.

Дело N А12-21844/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "16" декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" декабря 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Акимовой М.А., Степуры С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Глебовой В.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Научно-исследовательский институт "Масштаб" (194100, г. Санкт-Петербург, ул. Кантемировская, д. 5, лит. А, ИНН 7802777108, ОГРН 1127847056303)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 октября 2019 года по делу N А12-21844/2019 (судья Я.Л. Сорока)

по заявлению акционерного общества "Научно-исследовательский институт "Масштаб" (194100, г. Санкт-Петербург, ул. Кантемировская, д. 5, лит. А, ИНН 7802777108, ОГРН 1127847056303) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7-й Гвардейской, д. 12, ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596) об оспаривании решения,

заинтересованные лица: Комитет информационных технологий Волгоградской области (400066, г. Волгоград, ул. Новороссийская, д. 15, ИНН 3444145099, ОГРН 1073444004600), Комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (400066, г. Волгоград, ул. Новороссийская, д. 15, ИНН 3444200423, ОГРН 1153443002085),

при участии в судебном заседании:

- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - С.В. Моисеев, по доверенности от 15.11.2019,

без участия в судебном заседании представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Научно-исследовательский институт "Масштаб" (далее - АО "НИИ "Масштаб", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган, управление) N 034/06/105-290/2019 от 24.04.2019.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 09.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

АО "НИИ "Масштаб", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Волгоградским УФАС России, Комитетом по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Представитель Волгоградского УФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения требований апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

29.03.2019 Комитетом по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области для нужд Комитета информационных технологий Волгоградской области объявлено о проведении аукциона в электронной форме "Выполнение работ по модернизации системы видеоконференцсвязи" (номер извещения 0129200005319000693), начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) - 27 075 712,20 рублей, посредством размещения извещения о проведении указанного запроса котировок на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок. Срок подачи заявок установлен до 17.04.2019.

На участие в электронном аукционе поступило две заявки - от ООО "Апрель" и ООО "АМС". Обе заявки допущены к участию в аукционе и участники закупки, подавшие заявки, признаны участниками аукциона. Заявителем заявка на участие в аукционе не подавалась.

Однако, заявитель 28.03.2019 и 08.04.2019 обратился с заявлениями о разъяснении положений документации об аукционе. В частности с запросом N 277105 о разъяснении того, является ли наличие Polycom SirenTM14, Polycom SirenTM22 (в режиме моно и стерео) ключевым требованием закупки (т. 2 л.д. 127-128).

По данному вопросу заявителю дано разъяснение, что предметом закупки является выполнение работ по модернизации системы видеоконференцсвязи, заказчиком осуществляется закупка не новой системы видеоконференцсвязи, а обновление уже имеющейся, ввиду чего заказчик при формулировании требований к оборудованию исходил из необходимости взаимодействия закупаемых товаров с товарами, уже используемыми заказчиком, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) (т. 2 л.д. 129-130).

По результатам проведения аукциона на основании протокола подведения итогов аукциона от 24.04.2019 N 31-64.3ЭА с победителем аукциона ООО "Апрель" заключен государственный контракт N 36-19 от 13.05.2019 (электронная площадка https://etp-ets.ru, номер извещения 0129200005319000693, документация об электронном аукционе) (т. 2 л.д. 1-137).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что выполнение работ и поставка необходимого для выполнения работ товара завершены в полном объеме, что подтверждается товарными накладными N 7/190560 от 16.08.2019, N 7/190532 от 31.07.2019, актом выполненных работ от 16.08.2019 N 7/190562.

17.04.2019 в адрес Волгоградского УФАС России поступила жалоба АО "НИИ "Масштаб" (вх. N 3625) на положения документации при проведении аукциона "Выполнение работ по модернизации системы видеоконференцсвязи" (номер извещения 0129200005319000693).

Согласно доводам жалобы заказчиком при проведении закупки неправомерно не применено Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236). Заказчиком установлены характеристики к товарам, используемым при оказании услуг, являющихся объектом закупки, которым соответствуют товары конкретного производителя - Polycom.

Решением Волгоградского УФАС России N 034/06/105-290/2019 от 24.04.2019 жалоба АО "НИИ "Масштаб" признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение управления соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Апелляционная инстанция, повторно оценив, представленные в материалы дела доказательства, считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В пункте 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу части 1 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом с даты подписания соответствующего протокола. Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке (часть 3 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании пункта 1 части 17 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ жалоба подается в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в отношении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд.

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона (части 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела и установлено при рассмотрении спора, в обоснование заявленных требований заявитель указывал, что факт существования системы видеоконференцсвязи в органах исполнительной власти с установленным программным обеспечением Polycom не подтвержден заказчиком документально при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, также не доказан факт несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Решение вынесено с нарушением пунктов 3.23, 3.1,2, 3.28, 3.37 Административного регламента, пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

Аналогичные доводы содержатся в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, выводы антимонопольного органа, поддержанные судом первой инстанции законными и соответствующими обстоятельства дела по следующим основаниям.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию, в том числе: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Вместе с тем, допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Таким образом, положения вышеуказанной нормы предусматривают несколько случаев возможности указания характеристик, позволяющих обеспечить совместимость, среди которых, наряду с закупкой запасных частей, предусмотрена необходимость обеспечения взаимодействия товаров с товарами, используемыми заказчиком.

При принятии решения Волгоградское УФАС России обоснованно руководствовалось пояснениями заказчика, согласно которым объектом закупки является модернизация уже существующей в органах исполнительной власти системы видеоконференцсвязи, состоящей из мультимедийных видеосерверсистем видеоконференцсвязи и аппаратных кодеков видеоконференцсвязи, на которых установлено встроенное программное обеспечение компании Polycom, в связи с чем в целях обеспечения совместимости и обеспечения полноценной работы системы заказчиком в аукционной документации установлены соответствующие характеристики к товарам, используемым при оказании услуг.

Таким образом, учитывая, что заказчику необходимо обеспечение взаимодействия товаров, используемых при оказании услуг, с уже используемыми товарами, заказчик согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ при описании объекта закупки имел возможность указать необходимые ему функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики в аукционной документации.

Аукционная документация содержит требование о поддержке монтируемым оборудованием протоколов Polycom Siren_ 14, Polycom Siren_22.

Заявителем не оспаривался факт того, что указанные протоколы представляют собой не опубликованный и недоступный другим компаниям коммуникационный протокол, разработанный для обеспечения обмена данными и взаимодействия между ее системами.

Указание на торговое наименование в аукционной документации в рамках описания характеристик мультимедийного видеосервера (MCU) системы видеоконференцсвязи ("Поддержка аудио протоколов - Polycom Siren_14, Polycom Siren_22, в режиме моно и стерео), сформулирована заказчиком для обеспечения совместимости закупаемого оборудования с уже имеющимся и не подразумевает под собой закупку оборудования именно производства Polycom.

Заказчиком лишь установлены характеристики объекта закупки, позволяющие обеспечить совместимость имеющихся у заказчика товаров и товаров, используемых для выполнения работ в рамках соответствующей закупки, что прямо предусмотрено пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, в связи с этим в пунктах 1, 2 таблицы 1 аукционной документации указано, что перечисленные характеристики указаны для совместимости с существующим у заказчика оборудованием.

Комитет информационных технологий Волгоградской области, Комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области в судебном заседании суда первой инстанции подтвердили наличие и использование оборудования с программным обеспечением, включающим протоколы Polycom SirenTM14, Polycom SirenTM22, в подтверждение была представлена ведомость остатков оборудования по состоянию на 01.10.2019, принятого к учету и введенного в эксплуатацию в период с 2011 по 2018 годы.

Обжалуя решение суда первой инстанции, АО "НИИ "Масштаб" указывает, что представленная Комитетом информационных технологий ведомость остатков оборудования по состоянию на 01.10.2019, принятого к учету и введенного в эксплуатацию в период с 2011 по 2018 годы, подписанная бухгалтером Комитета, явилась единственным документом, подтверждающим наличие и использование оборудования с программным обеспечением, включающим протоколы Polycom SirenTM14, Polycom SirenTM22.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Информация о закупке уже имеющегося у заказчика оборудования с программным обеспечением, включающим протоколы Polycom SirenTM14, Polycom SirenTM22, является открытой и общедоступной, поскольку размещена в Единой информационной системе. Так в частности в Единой информационной системе имеются сведения о том, что в 2015 году Комитетом информационных технологий Волгоградской области проводилась закупка, объектом которой являлось поставка сетевого оборудования и оборудования для видеоконференцсвязи для государственных нужд Волгоградской области (номер извещения 0129200005315003615). По результатам данной закупки Комитетом информационных технологий Волгоградской области был заключен контракт N 291725 от 28.09.2015 года на поставку оборудования для видеоконферецсвязи N 1 Polycom RealPresence Group.

Приведенные модели используемого оборудования производства Polycom, согласно общедоступной информации производителя Polycom (https://polycommoscow.ru/), используют, в частности протоколы Polycom SirenTM14, Polycom SirenTM22.

Актом выполненных работ от 16.08.2019 N 7/190562 по государственному контракту N 36-19 от 13.05.2019 подтверждается факт именно модернизации системы видеоконференцсвязи, а не закупка нового оборудования.

При изложенных выше обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение Волгоградского УФАС России соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Более того, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, который отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно указал на то, что по итогам спорной закупки между Комитетом и информационных технологий Волгоградской области и ООО "Апрель" заключен государственный контракт N 36-19 от 13.05.2019. Исполнения по данному контракту завершено, поставка необходимого оборудования и выполнение работ завершены в полном объеме, что подтверждается товарными накладными N 7/190560 от 16.08.2019, N 7/190532 от 31.07.2019, актом выполненных работ N 7/190562 от 16.08.2019.

Результаты аукциона и заключенный по его результатам контракт не оспорены, недействительными не признаны.

Право на иск по смыслу названной статьи АПК РФ и право на судебную защиту определяется действительным наличием у заявителя субъективного материального права, подлежащего защите, а также возможности его восстановления в результате удовлетворения данного иска.

При наличии указанных обстоятельств, отмена решения суда первой инстанции и признание недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа не приведут к восстановлению прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с положениями части 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 октября 2019 года по делу N А12-21844/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова С.М. Степура