Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 10АП-21296/18

г. Москва

23 декабря 2019 г.

Дело N А41-60790/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Иевлева П.А.,

судей Марченковой Н.В., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Брусенцовой И. В.,

при участии в заседании:

от истца по делу - ООО "ЭКОСТРОЙ" - Свенский Н.М., по доверенности от 09.01.2019, от ответчика по делу - Администрации муниципального образования Ленинский муниципальный район Московской области - Дулов А.Н., по доверенности от 27.12.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования Ленинский муниципальный район Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 01.10.2018 по делу N А41-60790/17, принятое судьей Дубровской Е.В., по иску ООО "ЭКОСТРОЙ" к Администрации муниципального образования Ленинский муниципальный район Московской области о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭКОСТРОЙ" (далее - ООО "ЭКОСТРОЙ", Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением (измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ) к Администрации муниципального образования Ленинский муниципальный район Московской области (далее - Администрация, ответчик) о взыскании задолженности по контракту N 2016.239623 от 02 сентября 2016 года в размере 7226595 рублей 38 копеек, пени в сумме 264711 рублей 18 копеек, штрафа в размере 147952 рублей 10 копеек, 87000 рублей - расходов по составлению экспертных заключений.

Решением от 01.10.2018 иск удовлетворен частично. С Администрации муниципального образования Ленинский муниципальный район Московской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭКОСТРОЙ" взыскана задолженность в размере 7226595 рублей 38 копеек, пени 203433 рубля 61 копейку, штраф 147952 рубля 10 копеек, 87000 рублей расходов по составлению экспертных заключений, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 61631 рубль 30 копеек, а всего 7726612 рублей 39 копеек. В остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе Администрация муниципального образования Ленинский муниципальный район Московской области, не соглашаясь с выводами суда, просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств по делу, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, и просит принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании возражал по доводам апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, в письменных объяснениях, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела, 02 сентября 2016 года между истцом (Подрядчиком) и ответчиком (Заказчиком) заключен контракт N 2016.239623 на устройство основания и монтаж МАФов на спортивных площадках в дер. Богданиха, дер. Коробово, дер. Дальние Прудищи, дер. Мисайлово и устройство универсальной спортивной площадки в дер. Коробово (далее - Контракт).

Согласно пункту 1.1 Контракта Подрядчик обязуется произвести устройство основания и монтаж МАФов на спортивных площадках в дер. Богданиха, дер. Коробово, дер. Дальние Прудищи, дер. Мисайлово и устройств универсальной спортивной площадки в дер. Коробово, в соответствии с Техническим задание (Приложение N 1), Сметой (Приложение N 2), являющимися неотъемлемой частью Контракта, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Цена Контракта определена сторонами в пункте 2.1 и составляет 7397604 рубля 67 копеек.

По утверждению истца, ООО "ЭКОСТРОЙ" в полном объеме выполнил работы по Контракту и 05 декабря 2016 года передал их результат ответчику В подтверждение данного довода истцом в материалы дела представлены счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) от ноября - декабря 2016 года на сумму 7397604 рубля 67 копеек, а также доказательства их направления Администрации.

В силу пункта 2.6 Договора Заказчик оплачивает работы Подрядчика, выполненные в соответствии с Контрактом, путем перечисления Цены Контракта на банковский счет Подрядчика, реквизиты которого указаны в разделе 14 Контракта, за счет бюджетных средств Ленинского муниципального района Московской области на основании надлежаще оформленных и подписанных сторонами настоящего Контракта Актов выполненных работ, счетов, счетов-фактур, в течение 20 банковских дней с даты подписания вышеуказанных актов.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, Общество ссылается на незаконное уклонение Администрации от приемки и оплаты надлежаще выполненных работ.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции указал, что ответчик получил от истца исполнительную документацию по Контракту, однако доказательств того, что ответчик осуществлял встречные обязательства по приемке работ, имел какие-либо претензии относительно их объема и качества, арбитражным судом не установлены. Следовательно, в силу закона истец вправе претендовать на оплату выполненных по Контракту работ на основании односторонних документов. Посредством назначения строительной экспертизы и полученного судом первой инстанции доказательства - экспертного заключения установлено, что общая стоимость фактически выполненных истцом работ по Контракту составляет 7 226 595 рублей 38 копеек. Этим же доказательством опровергнуты доводы Администрации о нарушении Обществом обязательств в части выполнения работ по Контракту надлежащего объема и качества, а также о непригодности результата работ для использования в соответствии с требованиями Контракта. О соразмерном уменьшении установленной за работу цены ответчик по делу не заявлял. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования, нарушении правил проведения строительной экспертизы, недостоверности его оценочных выводов, ответчиком не представлено, а соответствующих обстоятельств арбитражным судом не выявлено. При этом суд отметил, что истцом в материалы дела была представлена еще одна экспертиза общества с ограниченной ответственностью "Независимое экспертное партнерство" (Арх. N 3485-00-25), которая также подтвердила доводы Общества о выполнении работ надлежащего объема и пригодного качества. Поскольку доказательств оплаты данного долга ответчиком представлено не было, при этом с требованием об устранении недостатков выполненных работ ответчик к истцу не обращался, и следовательно, до того Администрация не может претендовать на определенную экспертом сумму равную стоимости устранения дефектов, исковое заявление в части требования о взыскании основного долга надлежит удовлетворить в полном объеме. Материалами дела подтверждено, что в ходе исполнения Контракта ответчик, не принимая и не оплачивая работы истцу, нарушал свои обязательства, за которые пунктом 7.2 заключенной между сторонами сделки предусмотрены штрафные санкции. Следовательно, заявленные требования в данной части также обоснованы и правомерны. Принимая во внимание указанные обстоятельства, произведя соответствующий перерасчет по ставке Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обоснованным размером заявленных требований о взыскании пени является сумма 203433 рубля 61 копейка. В остальной части этого требования надлежит отказать. Также подлежит удовлетворению как документально подтвержденное требование истца о взыскании 87000 рублей - понесенных затрат на проведение обследования строительного объекта и составлении экспертных заключений о его пригодности (соответствующие счета и платежные поручения на указанную сумму имеются в материалах дела). Данные расходы были понесены истцом в связи с ненадлежащим исполнением Администрацией обязательств по назначении экспертизы результата работ, предусмотренных разделом 4 Контракта, без которой оплата его цены была бы невозможна. При этом результаты заключения положены в обоснование требования о взыскании основного долга, которые были также удовлетворены.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, обоснованность выводов суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что выводы суда первой инстанции связаны с неполным выяснением обстоятельств по делу, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в связи с чем решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Согласно ст. 711, 721-723 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Судом первой инстанции не было принято во внимание, что согласно техническому заданию к контракту (приложение N 1 - т. 1 л. д. 45-51) на каждой из пяти спортивных площадок предусмотрено устройство покрытий из резиновой крошки толщиной 10 мм.

Кроме того, согласно п. 1.1 контракта (т. 1 л. д. 55) работы выполняются в соответствии со сметой (приложение N 2). Из представленных в материалах дела локальных смет, утвержденных заказчиком, следует, что при производстве работ необходимо использовать щебень из природного камня для строительных работ марки 600 и 1 200 с фракцией 20-40 мм. (т. 1 л. д. 56-75).

При этом, их экспертного заключения, составленного в результате проведения судебной строительно-технической экспертизы, назначенной судом первой инстанции (т. 5 л.д. 1-44) следует, что видимая часть объекта позволяет по результатам натурного обследования установить очевидный факт выполнения определенных видов и объемов работ. При этом эксперт проанализировал данные натурного осмотра, технического задания, исполнительной документации, технологическую необходимость проведения вида работ. Также эксперт указал, что скрытая от непосредственного визуального восприятия часть строительного объекта исследована на основании данных технического задания и исполнительной документации. Относительно определения объемов подстилающих слоев основания, недоступных для осмотра, эксперт ввиду отсутствия рабочей документации, исходил из того, что заказчик определил толщину и необходимые объемы этих работ (указанные в ТЗ) для обеспечения надежности основания. Косвенным подтверждением выполнения работ по устройству основания, является надежность основания и отсутствие просадки и разрушения покрытия. Определение объемов скрытых работ производилось на основании предоставленной исполнительной документации и очевидных физических признаков выполнения работ, в количестве пропорционально связанными с ними работами, объем которых доступен для изучения (т. 5 л. д. 10-11).

Таким, образом, экспертом не проводилось непосредственное исследование качества работ, выполненных при изготовлении основания спортивных площадок, качество материалов, использованных при производстве этих работ.

Выводы эксперта сделаны исключительно на основании натурного исследования, изъятие образцов для определения размера слоев основания, лабораторные исследования качества использованных материалов не осуществлялись.

С учетом данных обстоятельств ответчиком в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы (т. 4 л. д. 130-131, т. 5 л. д. 122). Суд первой инстанции отказа в удовлетворении данного ходатайства.

При этом, судом первой инстанции не было приняты во внимание указанные выше условия п. 1.1 контракта, технического задания, локальных смет (приложения N 1 и N 2 к контракту).

Учитывая изложенное, апелляционный суд определением от 13.02.2019 назначена повторная судебно-техническая экспертиза (т. 6 л. д. 196-197).

Экспертное заключение от 03.06.2019 (т. 7 л. д. 28-76) содержит следующие выводы (т. 7 л. д. 75-76):

1) стоимость фактически выполненных работ (с учетом некачественно выполненных работ) составила 6 969 301 руб. 54 коп.

2) Объем, стоимость и качество фактически выполненных истцом работ не соответствует условиям контракта, а также предусмотренным параметрам по устройству основания для спортивных площадок.

3) Истцом не было соблюдено требование контракта по толщине уложенного асфальтобетонного покрытия (5 см) и нарушены условия п. 7.1 контракта, согласно которому работы необходимо выполнять с учетом требований СНиП III-10-75 "Благоустройство территории". Водонасыщение образцов-кернов, отобранных на спортивных площадках, не соответствуют требованиям СНиП III-10-75. Коэффициент уплотнения асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям СНиП III-10-75.

4) Стоимость затрат на устранение выявленных недостатков, которые возникли в результате нарушения строительных работ, составила 3 885 678 руб. 06 коп.

Таким образом, проведенной по делу экспертизой установлено, что качество выполненных работ не соответствует условиям контракта. То есть работы не выполнены надлежащим образом. Следовательно, истцом не соблюдено условие, предусмотренное ст. 711 ГК РФ и позволяющее требовать оплаты выполненных работ.

Более того, стоимость затрат на устранение выявленных недостатков (3 885 678 руб. 06 коп.) превышает половину стоимости фактически выполненных работ (6 969 301 руб. 54 коп.), что позволяет прийти к выводу о существенности допущенных недостатков.

Данное обстоятельство в силу ст. 328, 711, 723 ГК РФ предоставляет ответчику право требовать безвозмездного устранения недостатков и не оплачивать некачественно выполненные работы.

Доводы истца, направленные на опровержение выводов, изложенных в экспертном заключении, не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель экспертного учреждения обязан по получении постановления или определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы;

Руководство ООО "ТехСтройЭкспертиза" приняло решение дополнить одного эксперта - "сметчика" Дымову Елену Александровну, поскольку она имеет большой опыт составления сметной документации. Эксперт Кизиров Д.А. был заменен на Демченкова Д.А., поскольку не имеет познания в области испытаний лабораторных материалов.

Всем трем экспертам: Шевелевой Е.А., Демченкову Д. А., Дымовой Е.А., были разъяснённым их обязанности и права, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у экспертов взята соответствующая подписка (т. 7 л. д. 30).

Каждый эксперт выполнял экспертизу в рамках своих познаний и соответствующей специальности.

Вырубку проб из оснований площадок проводил Демченков Д. А., поскольку оборудование с помощью которого производится отбор проб является массивным, отбор проб производился под контролем строительного эксперта Шевелевой Е. А.

Упаковку проб, полученных в результате вырубки, производили эксперт Шевелева Е.А. и Демченков Д.А.

Передачу проб сторонней организации для проведения лабораторных исследований производил Демченков Д.А.

Контроль и ход проведения лабораторных испытаний проводил Демченков Д.А.

Определение объемов фактически выполненных работ, а также некачественно выполненных работ производила Шевелева Е.А.

Расчет стоимости фактически выполненных работ, а также некачественно выполненных работ по предоставленным объемам Шевелевой Е. А., производил сметчик Дымова Е. А.

Каждый эксперт производил исследование в рамках своей специальности и опыта.

Эксперт Шевелева Е. А., обладает специальными знаниями в области строительства и строительно-технической экспертизы, имеется высшее строительное образование, эксперт Демченков Д. А. имеет высшее экономическое образование в области оценки а также удостоверение о повышении квалификации 000078 регистрационный номер ПК-78 "Лабораторные испытания и контроль качества дорожно-строительных материалов и работ на объектах транспортной инфраструктуры". Эксперт Демченков Д. А. занимался отбором проб для лабораторных исследований, а также контролем испытаний.

Отбор проб производился согласно СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий, актуализированная редакция СНиП 111-10-75 п. 6.15. При устройстве асфальтобетонных покрытий следует проверять температуру смеси при укладке и уплотнении, ровность и толщину уложенного слоя, достаточность уплотнения смеси, качество сопряжения кромок полос, соблюдение проектных параметров. Для определения физико-механических свойств уложенного асфальтобетонного покрытия должны отбираться керны или вырубки не менее одной пробы с площади не более 2000 кв. м.

ООО "ТехСтройЭкспертиза" предоставляло письмо о готовности провести строительное - техническую экспертизу дорожного покрытия на территории Ленинского Муниципального района Московской области согласно условиям заключенного контракта от 02.09.20186 N 2016.239623. Право проведения экспертиз подтверждается допусками в саморегулируемой организации НП СРО проектировщиков "ОсноваПроект", регистрационный номер ОП-7725386393 от 19.01.2018 г. и инженеров- изыскателей "Геобалт", регистрационный номер ВРГБ-7725386393/01.

Согласно письму от 20 сентября 2018 года N 38887-ЛС/02 Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации работы по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений, выполняемых по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, могут выполняться только членами саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, данные допуски у компании ООО "ТехСтройЭкспертиза" имеются. Аккредитации на момент предоставления суду согласия на проведение экспертизы ООО "ТехстройЭкспертиза" отсутствовала, но это не противоречит действующему законодательству. Руководители экспертных учреждений могут привлекать независимые лаборатории в рамках определенных исследований.

Соалсно ст. 17 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт вправе ходатайствовать перед руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, если это необходимо для проведения исследований и дачи заключения;

Отбор проб произведен согласно СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП 111-10-75 п. 6.15. При устройстве асфальтобетонных покрытий следует проверять температуру смеси при укладке и уплотнении, ровность и толщину уложенного слоя, достаточность уплотнения смеси, качество сопряжения кромок полос, соблюдение проектных параметров. Для определения физико-механических свойств уложенного асфальтобетонного покрытия должны отбираться керны или вырубки не менее одной пробы с площади не более 2000 кв. м.

Порядок отбора проб осуществлялся в рамках СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП 111-10-75 и ГОСТ 12801-84 Смеси асфальтобетонные дорожные и аэродромные, дегтебетонные дорожные, асфальтобетон и дегтебетон. Методы испытаний.

Какие-либо правила маркировки, упаковки образцов в рамках действующего законодательства не предусмотрено. СП и ГОСТ только указывают на какой площади и в каком количестве необходимо отбирать пробы, а также с помощью какого оборудования и каким образом производятся отборы проб.

Подмена образцов при передаче в лабораторию, умышленно или случайно исключена, поскольку передача образцов и лабораторные исследования проводились под контролем Демченкова Д. А., который контролировал проведение лабораторных исследований, подписка эксперта Демченкова Д. А. об уголовной ответственности имеется на странице 3 Заключения (т. 7 л. д. 30).

Возможность проведения исследования иных образцов проб третьими лицами посторонней организации, умышленно или случайно исключается, поскольку передача образцов и лабораторные исследования проводились под контролем Демченкова Д. А., который контролировал проведение лабораторных исследований, подписка эксперта Демченкова Д.А. об уголовной ответственности имеется на странице 3 Заключения ((т. 7 л. д. 30).

Кроме того, истцом в материалы дела не представлены какие-либо доказательства, опровергающие беспристрастность экспертов, проводивших экспертное исследование.

Методика проведения судебной строительно-технической экспертизы представлена на странице 10 Заключения пункт 3.1 (т. 7 л. д. 37).

Суть исследования состояла в том, чтобы проверить качество основания уложенного покрытия и подстилающих слоев, в случае хороших физико - механических свойств дорожных материалов, эксперты планировали выполнить второй выезд и проверить качество установленных МАФов.

Но поскольку по результатам лабораторных исследований установлено, что качество дорожного покрытия и основание не соответствует требованиям нормативной документации, правильность монтажа МАФов не исследовалась, поскольку для ремонта дорожной одежды однозначно необходимо выполнить демонтаж и монтаж МАФов независимо от того, качественно или некачественно они установлены.

Вскрытие основания и отбор проб на хоккейной коробке не производилось, вскрытие произведено на соседней спортивной площадке, выполненной в рамках этого же контракта, что не противоречит СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП 111-10-75 п. 6.15. При устройстве асфальтобетонных покрытий следует проверять температуру смеси при укладке и уплотнении, ровность и толщину уложенного слоя, достаточность уплотнения смеси, качество сопряжения кромок полос, соблюдение проектных параметров. Для определения физико-механических свойств уложенного асфальтобетонного покрытия должны отбираться керны или вырубки не менее одной пробы с площади не более 2000 кв. м. По результатам лабораторных исследований установлено, что физико - механические свойства асфальтобетона не соответствуют требованиям нормативной документации, на этом основании принято решение о необходимости полного демонтажа и монтажа оснований смонтированной хоккейной коробки.

Все измерения при исследовании толщин оснований и покрытия произведены в рамках СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП 111-10-75.

Методика точности измерений и определение процента погрешности измерений при исследовании толщин оснований и покрытия в строительных нормах и ГОСТ отсутствует. Эксперт делает свои выводы на основании ГОСТ и СП. Кроме того, на месте осмотра объекта экспертизы были составлены акты отбора проб с указанием толщин дорожной одежды.

Эксперты рассмотрен объем фактически выполненных работ только в рамках исполнения контракта от 02.09.2016 N 2016.239623. Увеличение резиновой крошки, асфальтобетона на некоторых площадках выполнялось подрядчиком не в рамках контракта, поэтому экспертами не рассматривались.

Согласно сметной документации к контракту от 02.09.2016 N 2016.239623 на некоторых площадках должен был использоваться щебень марки М 1200, это было предусмотрено при подписании контракта, в некоторые сметы включена стоимость марки 1200, подрядчик подписал контракт, согласился с данной маркой, соответственно должен уложить марку 1200.

По результатам лабораторных исследований установлено, что качество дорожного покрытия и основание не соответствует требованиям нормативной документации (в части физико - механических свойств), правильность монтажа МАФов не исследовалась, поскольку для ремонта дорожной одежды однозначно необходимо выполнить демонтаж и монтаж МАФов независимо, от того качественно или некачественно они установлены. В экспертизе исследовалось качество уложенного основания, по результатам заключения лабораторных исследований экспертами было принято решение не проводить детального изучения монтажа МАФов.

Толщина оснований из песка и щебня, а также покрытий из асфальтобетона определялась исходя из условий контракта, дефекты по толщине асфальтобетонного слоя относятся к устранимым, необходимо произвести досыпку щебня, песка согласно требованиям контракта. Но поскольку на всех асфальтобетонных площадках установлено несоответствие асфальтобетона физико-механическим свойствам, требуется демонтаж и монтаж асфальтобетонного покрытия полностью с досыпкой слоев недостающего материала. Эксперт в своих расчетах определял именно досыпку щебня и песка, с возможностью использования повторно материала, если он соответствует марки, определенной в сметной документации к Контракту.

По результатам лабораторных исследований установлено, что качество дорожного покрытия и основания не соответствует требованиям нормативной документации (в части физико-механических свойств). Правильность монтажа МАФов не исследовалась, поскольку для ремонта дорожной одежды однозначно необходимо выполнить демонтаж и монтаж МАФов независимо от того, качественно или некачественно они установлены. Стоимость МАФов была учтена при определении размера ущерба. Все МАФы засчитаны подрядчику, кроме работ по установке, поскольку для замены дорожного основания (которое не соответствует СП и ГОСТ), МАФы придется демонтировать и повторно монтировать. Технически устранить возможные недостатки оснований и покрытий без демонтажа МАФов невозможно.

Учитывая изложенное, у апелляционного суда отсутствуют основания для отклонения выводов, изложенных в экспертном заключении.

При таких обстоятельствах, в связи с некачественностью выполненных работ основания для удовлетворения требования о взыскании основного долга отсутствуют, что также влечет отказ в удовлетворении требований о взыскании пени и расходов, уплаченных истцом до предъявления иска с целью проверки качества выполненных работ.

Поскольку п. 7.2 контракта предоставляет право взыскать штраф в случае ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательства, а ответчик в данном случае правомерно отказал в оплате некачественно выполненных работ, основания для взыскания штрафа, предусмотренного указанным пунктом контракта, также отсутствуют.

Таким образом, иск не подлежит удовлетворению.

На основании ст. 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении иска понесенные ответчиком в апелляционной инстанции издержки по оплате экспертизы подлежат возмещению истцом.

Согласно ч. 2 ст. 112 АПК РФ заявление по вопросу о судебных расходах, понесенных в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций, рассмотрением дела в порядке надзора, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде, может быть подано в арбитражный суд, рассматривавший дело в качестве суда первой инстанции, в течение трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу. Стороны вправе подать в суд первой инстанции заявление о распределении судебных издержек, понесенных в суде первой инстанции на проведение экспертизы.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 01.10.2018 по делу N А41-60790/17 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ООО "Экострой" в пользу Администрации муниципального образования Ленинский муниципальный район Московской области 130 000 руб. судебных издержек.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Н.В. Марченкова Н.А. Панкратьева