Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2019 г. N 05АП-6954/19

г. Владивосток

25 декабря 2019 г.

Дело N А59-8433/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-6954/2019

на решение от 01.08.2019

судьи Е.М. Александровской

по делу N А59-8433/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КСА Дойтаг Дриллинг" (ОГРН 1036500623884, ИНН 65001145907)

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.08.2018 N12-12/227; признании недействительным решения Управления ФНС по Сахалинской области N179 от 30.11.2018 в части признания правомерным начисления пеней и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Сахалинской области,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Сахалинской области: Чан Н.С. по доверенности от 13.12.2018, сроком действия до 28.02.2020, диплом N ИВС 0242759, служебное удостоверение;

Грязнов Д.В. по доверенности от 04.10.2019, сроком действия до 28.02.2020, диплом N 1377050184837, служебное удостоверение ЦА 5293, сроком действия до 25.10.2023;

от Управления ФНС по Сахалинской области:

Чан Н.С. по доверенности от 21.01.2019, сроком действия до 31.01.2020, диплом ИВС N 0242759, служебное удостоверение;

Грязнов Д.В. по доверенности от 02.10.2019, сроком действия до 28.02.2020, служебное удостоверение ЦА 5293, сроком действия до 25.10.2023, диплом N 1377050184837;

от общества с ограниченной ответственностью "КСА Дойтаг Дриллинг":

Степанов А.В. по доверенности от 07.12.2018, сроком действия до 31.12.2019, копия диплома ВСГ N 2371619, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КСА Дойтаг Дриллинг" (далее по тексту - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.08.2018 N 12-12/227; решения Управления ФНС по Сахалинской области (далее по тексту - Управление) N 179 от 30.11.2018 в части признания правомерным начисления пеней и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточненных требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением 01 августа 2019 года суд первой инстанции признал решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области от 15.08.2018 N 12-12/227 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, производство по делу в части признания недействительным решения Управления ФНС по Сахалинской области N 179 от 30.11.2018 в части признания правомерным начисления пеней и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения прекратил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в порядке апелляционного производства, в обоснование жалобы заявив следующие доводы.

Инспекция считает, что решение Арбитражного Суда Сахалинской области в части удовлетворения требований Общества о признании незаконным вывода о неисполнении обязанности налогового агента по уплате налога на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации при выплате дивидендов от чистой прибыли, распределенной непропорционально доле владения компании КСА DEUTAG HOLDINGS LTD (Кипр) в уставном капитале Общества, принято при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, что является основанием для отмены в этой части оспариваемого решения суда.

Согласно апелляционной жалобе, инспекцией, по результатам выездной налоговой проверки установлено, что Обществом в 2014 году не исчислен, не удержан, и не перечислен в бюджет налог на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом, при выплате дивидендов в сумме 212 156 394,07 рублей, что составляет 50% от чистой прибыли ООО "КСА Дойтаг Дриллинг", распределенной непропорционально.

Статьей 7 НК РФ установлено, что если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Налоговым кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров РФ.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр, 05.12.1998 заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - Соглашение). Согласно п. 1, 2 ст. 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве. Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать: -5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 ООО евро; -10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Таким образом, для применения льготной ставки в размере 5% организация должна соблюдать такие условия как: являться резидентом Республики Кипр и предоставить российской организации - налоговому агенту подтверждение этого факта до даты выплаты дохода, являться фактическим получателем дохода и прямо вложить в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 евро.

В соответствии со статьей 10 Соглашения термин "дивиденды" означает доходы от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли, а также доходы от других корпоративных прав, которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций в соответствии с законодательством того Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль.

Следовательно, Соглашение, определяя понятие "дивиденды", не содержит условия о пропорциональности распределения прибыли долям в уставном капитале организации, что дает возможность в целях применения Соглашения признавать такие выплаты дивидендами, подлежащими налогообложению на территории РФ налогом у источника выплаты дохода по соответствующим налоговым ставкам, установленным в пункте 2 статьи 10 Соглашения. В связи с чем, как считает инспекция, ссылка суда первой инстанции на необходимость применения в рассматриваемом случае статьи 43 НК РФ несостоятельна и противоречит положениям пункта 1 статьи 7 НК РФ, предусматривающим приоритет международных норм по отношению к положениям НК РФ, а суммы, выплаченные Обществом в адрес компании, непропорционально доле в уставном капитале Общества, должны рассматриваться для целей налогообложения в качестве дивидендов и облагаться по ставке 5%, поскольку Соглашение (статья 10), определяя понятие "дивиденды", не содержит условия о пропорциональности распределения прибыли долям в уставном капитале организации.

На основании изложенного инспекция просит отменить решение Арбитражного суда Сахалинской области от 01.08.2019 о признании решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области об отказе в привлечении ООО "КСА Дойтаг Дриллинг" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.08.2018 N12-12/227 недействительным в части доначисления налога на прибыль с доходов, полученных от источников в Российской Федерации, удерживаемый налоговым агентом в размере 10.607.820 рублей, выплаченного непропорционально доле в уставном капитале. Принять по делу в данной части новый судебный акт.

Общество доводы апелляционной жалобы отклонило, считая решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку участвующие в деле лица, не заявили возражений, коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области от 28.12.2016 N 13-21/326 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 годы, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 30.11.2016 годы.

По результатам проверки инспекция составила акт N 12-12/170 от 16.05.2018, рассмотрев который и поступившие от налогоплательщика возражения, вынесла решение N 12-12/277 от 15.08.2018 года, об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислен налог на прибыль с доходов, полученных от источников в РФ, удерживаемый налоговым агентом в размере 31 229 419 рублей; пени по налогу на прибыль с доходов, полученных от источников в РФ, удерживаемому налоговым агентом в размере 8 522 101.52 рублей.

Исходя из установленных проверкой нарушений, указанным решением инспекция также предложила обществу уплатить указанную недоимку и внести необходимые исправления в документы бухгалтерской отчетности.

В обоснование принятого решения, инспекцией приведены выводы о том, что конечным получателем дохода (бенефициаром) в виде дивидендов, перечисленных налогоплательщиком компании "КСА DEUTAG HOLDINGS LTD" (Кипр), является компания "КСА EUROPEAN HOLDING LTD" (Великобритания).

Кроме того, налоговый орган признал неисполненной обязанность общества в качестве налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет налога на прибыль, с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, при выплате дивидендов от чистой прибыли общества, распределенной непропорционально.

В оспариваемом решении инспекция указала, что экономической целью создания ООО "КСА ДОЙТАГ ДРИЛЛИНГ" и ООО "КСА ДОЙТАГ РАША" их непосредственным учредителем "КСА EUROPEAN HOLDING LTD" (Великобритания) явилось необходимость выполнения условий, предъявляемых к подрядчикам филиала компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд", а именно создания организации ООО "КСА ДОЙТАГ ДРИЛЛИНГ" с долей участия российского капитала более 51% в целях обладания первоочередного права на заключение договоров в рамках СРП-2.

Проверкой установлено, что изначально в Уставе Общества от 2003 года закреплен порядок выплаты дивидендов участникам, непропорцильно их доле в Уставном Капитале. Данный порядок выплаты, 9 25_898883 по мнению проверяющих, указывает на факт того, что ООО "КСА ДОЙТАГ РАША" является номинальным учредителем ООО "КСА ДОЙТАГ ДРИЛЛИНГ", поскольку не является полноправным собственником своих активов и прибыли, фактически не имеет право на распоряжение денежными средствами согласно своему вкладу в Уставном капитале и создано лишь для выполнения условий, предъявляемых к подрядчикам филиала компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд".

С целью применения льготной ставки налогообложения в размере 5% при выплате дивидендов ООО "КСА ДОЙТАГ ДРИЛЛИНГ" своему учредителю "КСА DEUTAG HOLDINGS LTD" (Кипр), фактический учредитель Общества - "КСА EUROPEAN HOLDING LTD" (Великобритания) увеличил вклад в Уставный капитал "КСА DEUTAG HOLDINGS LTD" (Кипр) до 100 000 долларов.

Фактически, компания КСА DEUTAG HOLDINGS LTD" (Кипр) создана учредителем "КСА EUROPEAN HOLDING LTD" (Великобритания) с целью выполнения функций технического агента для перечисления денежных средств с единственной целью - применения льготной ставки налогообложения при выплате дивидендов.

Таким образом, денежные средства, перечисленные ООО "КСА ДОЙТАГ ДРИЛЛИНГ" в адрес "КСА DEUTAG HOLDINGS LTD" (Кипр), по мнению проверяющих, были перечислены в Великобританию непосредственному учредителю "КСА EUROPEAN HOLDING LTD" (Великобритания).

Кроме того, из анализа финансового состояния ООО "КСА ДОЙТАГ РАША" сделала вывод, о техническом характере его деятельности, поскольку общество не имеет иного имущества, кроме акций ООО "КСА ДОЙТАГ ДРИЛЛИНГ", выплаты иностранной компании-учредителю не осуществлялись, у компании отсутствует иной источник получения дохода, кроме как получение дивидендов от ООО "КСА ДОЙТАГ ДРИЛЛИНГ" и получения дохода от функции управления от своего учредителя.

Инспекция посчитала установленным тот факт, что кипрская компания "КСА DEUTAG HOLDINGS LTD" является промежуточным звеном в фактически подконтрольна компании "КСА EUROPEAN HOLDING LTD" (Великобритания)", не является бенефициарным получателем дохода в форме дивидендов в смысле пункта 2 статьи 10 Соглашения с Правительством Республики Кипр, а использовалась только в целях применения пониженной ставки в отношении налогов на доход в соответствии с Соглашением с Правительством Республики Кипр.

Данные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о получении ООО "КСА ДОЙТАГ ДРИЛЛИНГ" необоснованной налоговой выгоды в виде применения льготной ставки налогообложения при выплате дивидендов компании, исполняющей роль технического агента для перечисления прибыли в адрес организации, не обладающей правом применять льготные положения международных соглашений.

Проверяющими по результатам проверки был сделан вывод о том, что обществом была неправомерно применена ставка 5% по налогу на доходы у источника в РФ в отношении выплат КСА HOLDING, поскольку фактическим получателем дохода является не данная компания, а компания "КСА EUROPEAN HOLDING LTD" (Великобритания), в связи с чем, должна была быть применена ставка 10%, предусмотренная Конвенцией между Правительством РФ и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 15.02.1994 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества".

Таким образом, инспекция пришла к выводу о наличии в действиях общества состава налогового правонарушения, который квалифицируются в соответствии со статьей 123 НК РФ, а именно - неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Оспариваемым решением общество частично освобождено от начисления пеней и от привлечения к налоговой ответственности в результате выполнения им письменных разъяснений УФНС России по Сахалинской области в отношении доначисленного налога с выплаченных дивидендов по ставке 5 процентов на сумму прибыли, распределенной непропорционально доле в уставном капитале.

С доначисленного налога выплаченных дивидендов в связи с применением обществом льготной ставки 5 процентов, вместо 10 процентов общество не освобождено от начисления пеней и привлечения к ответственности На основании п.1 ст.113, ст. 109 НК РФ ООО "КСА ДОЙТАГ ДРИЛЛИНГ" освобождено от привлечения к налоговой ответственности за совершение правонарушения в связи с истечением сроков давности привлечения к ответственности.

Всего по результатам проверки обществу доначислены: налог на прибыль с доходов, полученных от источников в РФ, удерживаемый налоговым агентом в размере 31 229 419 руб.

За просрочку исполнения обязанности по уплате сумм налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов иностранной организацией от российской организации в бюджет в порядке и на условиях ст. 57, 75 НК РФ обществу начислены пени с учетом сроков уплаты по состоянию на 26.11.2014 в размере 8 522 101,52 рублей.

Считая ошибочными выводы налогового органа о наличии нарушений законодательства о налогах и сборах, общество обратилось в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ с заявлением, рассмотрев которое суд первой инстанции его удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва на нее, дополнений к отзыву, выслушав в судебном заседании представителей сторон, коллегия считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в проверяемом периоде участниками Общества являлись ООО "КСА ДОЙТАГ РАША" (далее - КСА РАША) и иностранная организация КСА DEUTAG HOLDINGS LTD (Кипр) (далее - КСА HOLDINGS, Компания). В соответствии с положениями Устава Общества чистая прибыль Общества распределяется между его участниками не пропорционально: КСА РАША имеет право на 1% чистой прибыли Общества; КСА HOLDINGS имеет право на 99% чистой прибыли Общества (п. 15.2 Устава).

В проверяемом периоде доли участников составляли: 51% принадлежал компании КСА РАША (5 125 500 руб.) и 49% принадлежали компании КСА HOLDINGS (4 924 500 руб.).

Кроме того Обществом был получен сертификат резидентства КСА HOLDINGS с апостилем от 19.02.2014.

На внеочередном общем собрании участников ООО "КСА Дойтаг Дриллинг", состоявшемся 19.11.2014, учредителями Общества было принято решение о распределении и выплате чистой прибыли, полученной Налогоплательщиком по итогам 2012 года, в размере 424 312 788.13 рублей: в адрес КСА HOLDINGS - 420 069 660,25 рублей, что составляет 99% от чистой прибыли общества; в адрес КСА РАША - 4 243 127.88 рублей, что составляет 1% от чистой прибыли Общества.

В отношении указанных выплат Обществом в качестве налогового агента был удержан налог с доходов от источника в РФ, а именно: в отношении чистой прибыли, распределенной в пользу КСА HOLDINGS, в размере 10 395 663,31 рублей, из них: -49% чистой прибыли, причитающейся КСА HOLDINGS пропорционально доле в уставном капитале Общества - налогообложение по ставке 5% по СОИДН с Кипром; 50% чистой прибыли, причитающейся КСА HOLDINGS непропорционально доле в уставном капитале Общества, - налог с доходов от источника в РФ не удерживался.

В отношении чистой прибыли, распределенной в пользу КСА РАША, в размере 381 881,51 рублей: -1% чистой прибыли, причитающейся КСА РАША непропорционально доле в уставном капитале Общества - налогообложение по ставке 9%, предусмотренной НК РФ.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации- акционеру (участнику) российских организаций подлежат обложению налогом.

В соответствии с п. 1 ст. 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации, а также любые доходы, получаемые из источников за пределами Российской Федерации, относящиеся к дивидендам в соответствии с законодательствами иностранных государств.

Согласно п. 6 статьи 275 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в случае, если организация, признаваемая в соответствии с НК РФ налоговым агентом, выплачивает доходы в виде дивидендов иностранной организации и (или) физическому лицу, не являющемуся налоговым резидентом Российской Федерации, налоговая база налогоплательщика - получателя дивидендов по каждой такой выплате определяется как сумма выплачиваемых дивидендов и к ней применяются налоговые ставки, установленные пп. 3 п. 3 ст. 284 или п. 3 ст. 224 НК РФ (если иные налоговые ставки не предусмотрены международным договором Российской Федерации, регулирующим вопросы налогообложения).

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 310 НК РФ налог с видов доходов, указанных в пп. 1 п. 1 ст. 309 НК РФ исчисляется по ставке, предусмотренной пп. 3 пп. 3 ст. 284 НК РФ, согласно которому к доходам, полученным иностранной организацией в виде дивидендов по акциям российских организаций, а также дивидендов от участия в капитале организации в иной форме, применяется налоговая ставка 15 процентов.

Согласно п. 3 ст. 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления 12 25_898883 иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 312 НК РФ ( в редакции от 24.11.2014 N 376-ФЗ) при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При предоставлении иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Таким образом, дивиденды, полученные иностранной организацией от участия в российской организации подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, и по общему правилу облагаются по ставке 15 процентов, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации (п. 1 ст. 7 НК РФ).

05.12.1998 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - СОИДН с Кипр, Соглашение).

Согласно п. 1, 2 ст. 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве. Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать: -5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100000 евро; -10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Налоговый орган полагает, что все суммы, выплаченные Обществом в адрес компании КСА DEUTAG HOLDINGS LTD (Кипр) непропорционально доле в уставном капитале Общества, должны рассматриваться для целей налогообложения в качестве дивидендов и облагаться по ставке 10% установленной СОИДН с Великобританией (стр. 12 Решения). Указанный довод был рассмотрен судом первой инстанции и правомерно им отклонен на основании следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14- ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", по общему правилу, часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками общества.

Изменение и исключение положений устава общества, устанавливающих такой порядок, осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

Пункт 15.2 Устава Общества устанавливает следующий порядок распределения чистой прибыли Общества: (1) КСА HOLDINGS имеет право на 99% чистой прибыли; (2) КСА РАША имеет право на 1% чистой прибыли.

Таким образом, участниками Общества установлен "иной порядок распределения прибыли", при котором прибыль Общества распределяется непропорционально долям участников, что не противоречит действующему законодательству.

Коллегия признает обоснованной позицию Общества со ссылкой на пункт 3 статьи 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998, согласно которой термин "дивиденды" при использовании в указанной статье означает доход от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, дающих право на участие в прибыли, а также доходы - даже выплачиваемые в форме процентов - которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций в соответствии с налоговым законодательством Государства, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды. Данный термин также означает любые выплаты по паям паевых инвестиционных фондов или аналогичных коллективных форм инвестирования (за исключением упомянутых в п. 5 ст. 6 "Доходы от недвижимого имущества" Соглашения). Следовательно, термин "любые выплаты" использован Договаривающимися государствами только в отношении паев. Применительно к акциям и доходам от других прав на участие в прибыли такой термин отсутствует. Следовательно, для определения того дохода, к которому могут применяться условия СОИДН с Кипром, необходимо обращаться, в том числе, к национальному законодательству Договаривающихся государств, что и сделал суд первой инстанции, правомерно сославшись на пункт 1 статьи 43 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 43 НК РФ дивидендом для целей налогообложения признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Следовательно, в случае непропорционального распределения чистой прибыли общества часть чистой прибыли общества, распределенная между его участниками непропорционально их долям в уставном капитале общества, не признается для целей налогообложения дивидендами.

Как верно указано судом первой инстанции, аналогичная правовая позиция сформулирована в Письме Минфина РФ от 30.07.2012 N 03-03-10/84, согласно которому, в случае непропорционального распределения чистой прибыли общества часть чистой прибыли общества, распределенная между его участниками непропорционально их долям в уставном капитале общества, не признается для целей налогообложения дивидендами".

В целях избежания спорных ситуаций, 23 сентября 2011 года, до выплаты дивидендов за 2012, Общество, руководствуясь пп. 1 п. 1 ст. 21 НК РФ, обратилось в Управление ФНС России по Сахалинской области за разъяснениями о порядке налогообложения дивидендов, распределяемых непропорционально долям в уставном капитале (т. 6, л. д. 53 - 56).

Ответ на запрос Общества был дан Управлением Федеральной налоговой службы России по Сахалинской области 13 декабря 2011 года (далее - Ответ УФНС, т. 6, л. д. 57 - 59).

В соответствии с Ответом УФНС (цитата): "Порядок налогообложения доходов, получаемых в результате распределения прибыли или имущества организаций, в Соглашении с Кипром отдельно не определен. В соответствии со статьей 22 "Другие доходы" Соглашения виды доходов резидента договаривающегося государства независимо от источника их возникновения, о которых не говорится в предыдущих статьях Соглашения, подлежат налогообложению только в этом государстве. На основании статьи 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации, а, следовательно - часть чистой прибыли общества, распределенная между его участниками непропорционально их долям в уставном капитале общества, не признается для целей налогообложения дивидендами, а рассматривается как выплата за счет прибыли, остающейся после уплаты налогов. С учетом вышеизложенного, если Уставом Общества установлено распределение части прибыли, предназначенной для выплат участникам общества, непропорционально их долям в уставном капитале, и на момент выплаты дохода иностранной организации налоговому агенту предоставлено подтверждение постоянного местопребывания данной иностранной организации и выполняются условия, предусмотренные условиями СОИДН, то - "налоговый агент освобождается от обязанности по удержанию налога с дохода, превышающего сумму дивидендов".

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, при удержании налога с распределенных в 2014 году дивидендов, общество руководствовалось разъяснениями Управления ФНС России по Сахалинской области, и правоприменительной практикой.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку спорное решение в обжалуемой части не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, суд первой инстанции правомерно признал это решение в указанной части недействительным.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Налоговым органом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные инспекцией в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные в апелляционной жалобе, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 01.08.2019 по делу N А59-8433/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович