Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2019 г. N 15АП-19967/19

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2019 г.

дело N А32-6154/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.,

судей Ю.И. Барановой, М.Г. Величко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Кладиновой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

от истца - представитель Боровская О.В. по доверенности;

от ответчика - представители Булахов Р.В. и Багиров Р.М., удостоверения адвоката;

от третьих лиц: представители не явились, уведомлены надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кавказстройинвест" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2019 по делу N А32-6154/2017

по иску Государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края"

к ООО "Кавказстройинвест"

при участии третьих лиц: Министерство природных ресурсов Краснодарского края и Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края о расторжении контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд,

и по встречному иску о взыскании задолженности, неустойки и штрафа,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края "Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест" (далее - ответчик, общество) о расторжении контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 09.06.2014 N 2014.113399 и от 09.06.2014 N 2014.119383 и взыскании 142 867 747 руб. 77 коп., в том числе 113 513 848 руб. 80 коп. задолженности, 8 250 355 руб. 97 коп. неустойки и 1 212 082 руб. 98 коп. штрафа по контракту от 09.06.2014 N 2014.113399; 17 583 220 руб. 83 коп. задолженности, 658 894 руб. 63 коп. неустойки и 1 649 344 руб. 56 коп. штрафа по контракту от 09.06.2014 N 2014.119383.

Министерство природных ресурсов Краснодарского края (далее - министерство) и Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора.

В рамках дела N А32-29406/2017 общество обратилось с иском к учреждению и министерству о взыскании 105 005 165 руб. 49 коп., в том числе 48 290 060 руб. 22 коп. стоимости дополнительных работ по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 и 56 715 105 руб. 27 коп. стоимости дополнительных работ по контракту N 2014.113399 от 09.06.2014.

Определением суда от 18.10.2017 дела N А32-6154/2017 и N А32-29406/2017 объединены в одно производство - N А32-6154/2017.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2019 расторгнуты контракты на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 09.06.2014 N 2014.113399 и от 09.06.2014 N 2014.119383 между Государственным бюджетным учреждением Краснодарского края "Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края" и обществом с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест". Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест" в пользу Государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края" 142 867 747 руб. 77 коп., в том числе 113 513 848 руб. 80 коп. задолженности, 8 250 355 руб. 97 коп. неустойки и 1 212 082 руб. 98 коп. штрафа по контракту от 09.06.2014 N 2014.113399, 17 583 220 руб. 83 коп. задолженности, 658 894 руб. 63 коп. неустойки и 1 649 344 руб. 56 коп. штрафа по контракту от 09.06.2014 N 2014.119383, а также 212 000 руб. возмещения расходов на уплату государственной пошлины. Отказать в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест" в полном объеме. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест" в доход федерального бюджета 200 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой и просил решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить встречные исковые требования в полном объеме, а в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

В обоснование жалобы заявитель указал следующее. Истец самостоятельно провел инвентаризацию и составил акты снятия по ее результатам. Однако, ООО "Кавказстройинвест" совместно с истцом никакого контроля на объектах 26.11.2016 не производило. Возможно, истец ошибочно вместо 25.11.2016 указал на 26.11.2016. Выборочный визуальный осмотр объекта без технических средств измерения производился 25.11.2016. Результаты контрольных обмеров (приложение N 1 и N2 к акту от 25.11.2016) составлялись представителем заказчика самостоятельно, представители подрядчика о составлении не извещались, при составлении участия не принимали, недостатки выполненных работ с их участием не устанавливались. Об инвентаризации заказчик также не извещал подрядчика и не предоставил ООО "Кавказстройинвест" возможности принять участие в инвентаризации. В момент совместного заказчиком и представителями подрядчика осмотра 25.11.2016 расчеты фактических объемов выполненных работ и объемов, подлежащих снятию, в связи с "некачественным" выполнением работ не производились. Ефанкина Н.А. не принимала участия в осмотре объектов, а также при составлении самого акта осмотра, для подписания ей предоставили только второй лист акта о выборочном визуальном осмотре объекта. Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что истец за период с 09.06.2014 обращался к ответчику с требованием об устранении каких-либо недостатков выполненных работ, а с требованием о соразмерном уменьшении установленной за работу цены (п. 14.23.2 Контрактов), истец обратился к ответчику лишь 29.12.2016, то есть в преддверии подачи иска. Истец на момент принятия результатов работ о выявленных недостатках не заявлял в актах КС-2 за период с 2014 по 2016 гг. на некачественное выполнение работ, не ссылался на несоответствие объемов работ, не предлагал подписать акты разногласий при подписании актов о приемке работ. Кроме того, истец не представил доказательств того, что перечисленные им недостатки в Акте контрольного обмера относятся к скрытым недостаткам, все акты о приемке выполненных работ подписаны истцом без замечаний, следовательно, истец в силу п. 3 ст. 720 ГК РФ лишен права ссылаться на данные недостатки, включая оспаривание объемов выполненных работ подрядчиком. Также ответчик указывает, что на отсутствие исполнительной документации и несоответствие объемов выполненных работ истец впервые указал только 21-22 декабря 2016 г., спустя более двух лет после принятия результатов работ и подписания актов КС-2. Данное обстоятельство исключает разумность сроков представления истцом возражений относительно объемов и качества выполненных работ при ссылке истца на скрытые недостатки выполненных работ. В отношении дополнительно проведенных работ ответчик ссылается на то, что без выполнения данных работ невозможно было достичь предусмотренного контрактами результата, ввести и обеспечить безопасную эксплуатацию объектов. Кроме того, ответчик полагает, что удовлетворение заявленного требования о взыскании штрафов является необоснованным, поскольку ответчиком неоднократно в адрес истца направлялась исполнительная документация о выполненных работах. Положения статьи 34 Закона N44-ФЗ исключают возможность привлечения к ответственности в виде штрафа за просрочку в исполнении обязательств. В таком случае может начисляться только неустойка, а не штраф. Поскольку договором неустойка за просрочку в передаче исполнительной документации не предусмотрена, оснований для начисления штрафных санкций не имеется. При этом, невыполнение 50 % работ, предусмотренных проектом и выполнение взамен других дополнительных и необходимых для целей контракта работ обусловлено ошибками проектировщика. Невыполнение части работ, предусмотренных проектом в течение срока действия контрактов, обусловлено причинами, за которые отвечает, в том числе и заказчик, который длительное время не предпринимал действия по корректировке проектной документации.

В отзывах на апелляционную жалобу учреждение и министерство возражали против доводов общества и просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Поступившие документы приобщены судом к материалам настоящего дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, изложенные в прошлом судебном заседании.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Через канцелярию арбитражного апелляционного суда от министерства поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое рассмотрено коллегией судей и удовлетворено.

Иные лица, участвующие в деле, явку представителя в судебное заседание не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, между государственным бюджетным учреждением Краснодарского края "Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края" (далее - учреждение, заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Кавказстройинвест" (далее - общество, подрядчик) заключены контракты на выполнение подрядных работ для государственных нужд: от 09.06.2014 N 2014.113399 по объекту: "Защита территорий Крымского района Краснодарского края от негативного воздействия вод рек Адагум, Неберджай, Баканка". Канализация русла реки Баканка (2-й этап) на сумму 242 416 597,50 рублей и от 09.06.2014 N 2014.119383 по объекту: "Защита территорий Крымского района Краснодарского края от негативного воздействия вод рек Адагум, Неберджай, Баканка". Канализация русла реки Неберджай (3 -й этап) на сумму 32 986 891,31 рублей (далее - контракты).

В соответствии с условиями пунктов 1.2 контрактов и дополнительных соглашений к контрактам подрядчик обязуется в срок до 10.12.2016 выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций, согласованных с заказчиком строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с технической и сметной (проектно-сметной) документацией по объекту и графиком производства работ.

Ответчику перечислены денежные средства в общей сумме 138 407 642 руб. по контракту от 09.06.2014 N 2014.113399 и в общей сумме 25 998 613 руб. 32 коп. по контракту от 09.06.2014 N 2014.119383. В период с 2014 по 2015 годы истец и ответчик подписали акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости работ (форма КС-3), согласно которым заказчику сданы работы на общую сумму 117 411 204 руб. по контракту N 2014.113399 и на общую сумму 23 003 639 руб. 32 коп. по контракту N 2014.119383.

Требования истца мотивированы тем, что подрядчиком в установленные контрактами сроки обязательства в полном объеме не исполнены, исполнительная документация не представлена. В связи с остановкой подрядчиком работ по контрактам (последняя форма N КС-2 была представлена подрядчиком в декабре 2015 года, в 2016 году не представлено ни одной формы N КС-2) и не предоставлением в полном объеме исполнительной документации за весь период строительства, к окончанию срока действия контрактов руководством учреждения по согласованию с Министерством природных ресурсов Краснодарского края было принято решение о проведении инвентаризации объемов выполненных работ по контрактам.

На основании приказов Учреждения от 24.08.2016 N 58-П и от 20.10.2016 N 79-П, заказчиком совместно с представителями подрядчика была проведена инвентаризация по объекту: "Защита территории Крымского района Краснодарского края от негативного влияния рек Адагум, Неберджай, Баканка". Проведение инвентаризации и оформление её результатов осуществлено в соответствии с приказом Министерства финансов Российской Федерации N 49 "Об утверждении методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств", в ходе инвентаризации была произведена сверка объемов, представленных по актам приемки выполненных работ (форма N КС-2) с фактическими выполненными и подтвержденными исполнительной документацией. Путем обмера определены объемы выполненных и подлежащих выполнению работ по контрактам, по каждому отдельному виду работ, конструктивным элементам, оборудованию и т.п.

Актом контрольного обмера на объектах: "Защита территорий Крымского района Краснодарского края от негативного воздействия вод рек Адагум, Неберджай, Баканка" (2, 3 этапы) от 25.11.2016 заказчиком совместно с подрядчиком был произведен контроль на объектах и установлено следующее:

1. С ПК 0 по ПК 18+20 разработка грунта в русле не проводилась на р. Баканка;

2. С ПК 19+65 по 26+70 частично отсутствует дамба, средняя высота дамбы составляет 1,2 метра;

3. С ПК 26+70 по ПК 29+70 разработка грунта в русле не выполнялась на реке Баканка;

4. С ПК 30+35 по ПК 34+50 отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ на устройства дамбы и заключения лаборатории на уплотнение слоев дамбы. Средняя высота дамбы составляет 0,5 м р. Баканка. В районе кафе Рассвет" на протяженности 100 м отсутствует дамба на р. Баканка.

5. Водоотводные устройства (хлопушки) не выполнены;

6. Устройство лотков не выполнялось;

7. На ПК 86+70 - 90+97 отсутствует акт освидетельствования на разработку грунта в русле реки Баканка;

8. На ПК 90+97 - 106+00 отсутствуют акты освидетельствования на дамбу с лабораторными исследованиями на р. Баканка;

9. На ПК 145-146 каменная наброска выполнена частично на р. Баканка;

10. На р. Неберджай с ПК 60+52 по ПК 91+24 разработка грунта в русле реки не выполнялось;

11. На р. Богаго каменная наброска не выполнена;

12. На р. Неберджай каменная наброска не выполнена.

В результате инвентаризации выявлено, что по контракту от 09.06.2014 N 2014.113399 фактически не выполнены работы и не применены материалы на общую сумму 113 513 848 руб. 80 коп. По контракту от 09.06.2014 N 2014.119383 не выполнены работы и не применены материалы на общую сумму 17 583 220 руб. 83 коп.

В связи с нарушением обязательств, предусмотренных контрактом, истец направил в адрес ответчика претензии с требованием возвратить денежные средства, уплатить суммы штрафов и пени. Ссылаясь на то, что претензии оставлены ответчиком без удовлетворения, учреждение обратилось в суд с иском по настоящему делу.

Требования встречного искового заявления общества мотивированы тем, что наряду с принятыми и оплаченными заказчиком работами подрядчик вынужден был выполнить работы, которые были предусмотрены проектом, но в большем объеме. Невыполнение дополнительных объемов работ могло повлечь повторное возникновение чрезвычайной ситуации. Дополнительные объемы работ выполнялись для достижения целей 2-х спорных контрактов - Защита территорий Крымского района Краснодарского края от негативного воздействия вод рек Адагум, Неберджай, Баканка, без выполнения дополнительных объемов работ нельзя было достичь цели контрактов. В соответствии с расчетом ответчика общая стоимость дополнительных работ составила 105 005 165, 49 руб., в том числе 48 290 060 руб. 22 коп. по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 и 56 715 105 руб. 27 коп. по контракту N 2014.113399 от 09.06.2014.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Сложившиеся между сторонами отношения регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон N -44-ФЗ) и нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (далее также - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В связи с наличием спора об объеме и стоимости выполненных работ, а также спора относительно необходимости выполнения дополнительных работ, определением суда от 29.11.2017 назначена комплексная судебная экспертиза, исполнение которой поручено экспертам ООО "Севкавгидропроект" Денисенко Вадиму Александровичу, Калашникову Андрею Александровичу, Пряхину Александру Николаевичу и Зайченко Максиму Сергеевичу. Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли ООО "Кавказстройинвест" в натуре работы, перечисленные в двусторонних актах выполненных работ ф. N КС-2: N 1 от 11.11.2014, N 2 от 28.11.2014, N 3 от 28.11.2014, N 4 от 22.12.2014, N 5 от 25.02.2015, N6 от 25.02.2015, N7 от 19.05.2015, N8 от 02.09.2015, N9 от 02.09.2015, N10 от 19.11.2015, N11 от 19.11.2015, на объекте "Защита территорий Крымского района Краснодарского края от негативного воздействия вод рек Адагум, Неберджай, Баканка". Канализация русла реки Баканка (2-й этап) (контракт N 2014.113399 от 09.06.2014)?

2. Если работы ООО "Кавказстройинвест" выполнены в части, то какова стоимость фактически выполненных работ и затрат, соответствующих контракту N 2014.113399 от 09.06.2014, строительным нормам и правилам?

3. Если работы ООО "Кавказстройинвест" по контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 выполнены с недостатками, то являются ли эти недостатки устранимыми, какова стоимость устранения этих недостатков?

4. Выполнены ли ООО "Кавказстройинвест" в натуре работы, перечисленные в двусторонних актах выполненных работ ф. N КС-2: N 1 от 11.11.2014, N2 от 11.11.2014, N3 от 28.11.2014, N 4 от 22.12.2014, N5 от 16.04.2015, N 6 от 16.04.2015, N7 от 19.05.2015, N8 от 02.09.2015, N9 от 19.11.2015, на объекте "Защита территорий Крымского района Краснодарского края от негативного воздействия вод рек Адагум, Неберджай, Баканка". Канализация русла реки Неберджай (3-й этап) (контракт N 2014.119383 от 09.06.2014)?

5. Если работы ООО "Кавказстройинвест" выполнены в части, то какова стоимость фактически выполненных работ и затрат, соответствующих контракту N 2014.119383 от 09.06.2014, строительным нормам и правилам?

6. Если работы ООО "Кавказстройинвест" по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 выполнены с недостатками, то являются ли эти недостатки устранимыми, какова стоимость устранения этих недостатков?

7. Выполнены ли ООО "Кавказстройинвест" на объекте "Защита территорий Крымского района Краснодарского края от негативного воздействия вод рек Адагум, Неберджай, Баканка". Канализация русла реки Баканка (2-й этап) (контракт N 2014.113399 от 09.06.2014 г.) работы, перечисленные в актах выполненных работ КС-2 NN 10,11,12,12, 15 от 09.12.2016?

8. Выполнены ли ООО "Кавказстройинвест" на объекте "Защита территорий Крымского района Краснодарского края от негативного воздействия вод рек Адагум, Неберджай, Баканка". Канализация русла реки Неберджай (3-й этап) (контракт N 2014.119383 от 09.06.2014 г.) работы, перечисленные в актах выполненных работ КС-2 NN 10,11,13,14 от 09.12.2016?

9. Предусмотрено ли выполнение работ, перечисленных в актах выполненных работ N N 10,11,12,12,15 от 09.12.2016 к контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 г. проектно-сметной документаций к контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 г. или эти работы являются дополнительными?

10. Предусмотрено ли выполнение работ, перечисленных в актах выполненных работ N N 10,11,13,14 от 09.12.2016 к контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 г. проектно-сметной документаций к контракту к контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 г. или эти работы являются дополнительными?

11. Возможно ли было без выполнения работ, перечисленных в актах выполненных работ N N 10,11,12,12,15 от 09.12.2016 к контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 г. и NN 10,11,13,14 от 09.12.2016 к контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 г." достичь предусмотренного контрактами результата, ввести и обеспечить безопасную эксплуатацию объектов, на которых выполнялись такие работы?

12. Возможно ли выполнение работ по контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 г. без производства спорных дополнительных работ, перечисленных в актах выполненных работ N N 10,11,12,12,15 от 09.12.2016? Грозило ли невыполнение этих работ годности и прочности результату основных (предусмотренных контрактом) работ? Могло ли приостановление данных работ привести к гибели или повреждению объекта строительства, аварии, иным чрезвычайным ситуациям природного или техногенного характера?

13. Возможно ли выполнение работ по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 г. без производства спорных дополнительных работ, перечисленных в актах выполненных работ N N 10,11,13,14 от 09.12.2016? Грозило ли невыполнение этих работ годности и прочности результату основных (предусмотренных контрактом) работ? Могло ли приостановление данных работ привести к гибели или повреждению объекта строительства", аварии, иным чрезвычайным ситуациям природного или техногенного характера?

14. В случае установления экспертом факта выполнения ООО "Кавказстройинвест" работ, перечисленных в актах выполненных работ N N 10,11,12,12,15 от 09.12.2016 к контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 г. и актах выполненных работ NN 10,11,13,14 от 09.12.2016 к контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 г. определить соответствуют ли выполненные работы, действующим нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно-правовым актам РФ, регламентирующим деятельность в области выполнения такого рода работ.

15. В случае установления экспертом факта выполнения ООО "Кавказстройинвест", перечисленных в актах выполненных работ N N 10,11,12,12,15 от 09.12.2016 к контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 г. и актах выполненных работ NN 10,11,13,14 от 09.12.2016 к контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 г. определить стоимость качественно выполненных работ".

29.10.2018 в суд поступило заключение экспертов N 1/2018 от 25.10.2018, в котором содержатся следующие выводы по поставленным судом первой инстанции вопросам:

"1. Подписанные двусторонние акты N КС-2: N 2 от 28.11.2014, N 3 от 28.11.2014 и N 4 от 22.12.2014 по контракту N 2014.113399 косвенно свидетельствуют о наличии на объекте материалов, указанных в актах, в момент составления этих актов.

2. Объёмы работ, связанные с перемещением и транспортировкой грунта, раскорчёвкой деревьев выполнялись, но определить инструментальным методом степень выполнения не представляется возможным, поэтому определить стоимость работ также не представляется возможным. Стоимость работ по контракту N 2014.113399 составляет:

Стоимость выполненных работ, подтверждённых инструментально по актам N 1 от 11.11.2014, N 6 от 25.02.2015, N 7 от 19.05.2015, N 9 от 02.09.2015, N 10 от 19.11.2015, N 11 от 19.11.2015, составляет 12 013 368 руб. (ЛСР N 1). Оставшиеся объёмы работ по актам N 1 от 11.11.2014, N 6 от 25.02.2015, N 7 от 19.05.2015, N 9 от 02.09.2015, N 10 от 19.11.2015, N 11 от 19.11.2015, связанные с перемещением и транспортировкой грунта, раскорчёвкой деревьев, выполнялись, но определить инструментальным методом степень их выполнения не представляется возможным. Оставшаяся сумма по актам N 1 от 11.11.2014, N 6 от 25.02.2015, N 7 от 19.05.2015, N 9 от 02.09.2015, N 10 от 19.11.2015, N 11 от 19.11.2015 составляет 50 362 076,77 руб., данная сумма подтверждается косвенно технологической необходимостью выполнения данных работ, а также подписанными двухсторонними актами. Стоимость выполненных работ, подтверждённых инструментально, по актам N 2 от 28.11.2014, N 3 от 28.11.2014, N 4 от 22.12.2014 составляет 3 783 429 руб. (ЛСР N 2, ЛСР N 3). Оставшиеся объёмы работ по актам N 2 от 28.11.2014, N 3 от 28.11.2014, N 4 от 22.12.2014 определить не представляется возможным, ввиду отсутствия на объекте материалов и выполненных работ. Оставшаяся сумма по актам N 2 от 28.11.2014, N 3 от 28.11.2014, N 4 от 22.12.2014 составляет 51252 330,23 руб., данная сумма подтверждается косвенно подписанными двухсторонними актами, которые свидетельствуют о наличии на объекте материалов, указанных в актах, в момент составления этих актов. Общая стоимость работ по контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 г. составляет 117 411 204 руб. в т.ч.:

15 796 797 руб. - подтверждено инструментально; 50 362 076,77 руб. - подтверждено косвенно технологией производства работ и двухсторонними актами; 51 252 330,23 руб. - подтверждено косвенно двусторонними актами.

3. В ходе исследования установлено, что работы по устройству трапецеидального русла реки Баканка и устройству дамб обвалования выполнены с недостатками: геометрические параметры не соответствуют проекту, что влияет на гидравлические характеристики реки Баканка. Причиной недостатков является некорректная проектная документация. Устранение недостатков экономически нецелесообразно, необходимо произвести корректировку проекта.

4. Результаты сведены в таблицу 24. Материалов на объекте не обнаружено. Подписанный двусторонний акт о приёмке выполненных работ N 4 от 22.12.2014 по контракту N 2014.119383 косвенно свидетельствует о наличии на объекте материалов, указанных в акте, в момент составления этого акта.

5. Объёмы работ, связанные с перевозкой и разравниванием грунта, раскорчёвкой деревьев, выполнялись, но определить инструментальным методом степень выполнения не представляется возможным, поэтому определить стоимость работ также не представляется возможным. Стоимость работ по контракту N 2014.113399: Стоимость выполненных работ подтверждённых инструментально по актам N2 от 11.11.2014, N3 от 28.11.2014, N6 от 16.04.2015, N7 от 19.05.2015, N9 от 19.11.2015 составляет 9 837 977 руб. (ЛСР N4). Оставшиеся объёмы работ по актам N1 от 11.11.2014, N2 от 11.11.2014, N3 от 28.11.2014, N5 от 16.04.2015, N6 от 16.04.2015, N7 от 19.05.2015, N8 от 02.09.2015, N9 от 19.11.2015, связанные с перемещением и транспортировкой грунта, раскорчёвкой деревьев выполнялись, но определить инструментальным методом степень выполнения не представляется возможным. Оставшаяся сумма по актам N1 от 11.11.2014, N2 от 11.11.2014, N3 от 28.11.2014, N5 от 16.04.2015, N6 от 16.04.2015, N7 от 19.05.2015, N8 от 02.09.2015, N9 от 19.11.2015 составляет 8 204 596,17 руб., данная сумма подтверждается косвенно технологической необходимостью выполнения данных работ, а также подписанными двухсторонними актами. Объёмы работ по акту N4 от 22.12.2014, определить не представляется возможным, ввиду отсутствия на объекте материалов и выполненных работ. Стоимость работ по акту N4 от 22.12.2014 составляет 4 961 066,15 руб., данная сумма подтверждается косвенно подписанными двухсторонними актами, которые свидетельствуют о наличии на объекте материалов, указанных в актах, в момент составления этих актов. Общая стоимость работ по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 составляет 23 003 639,32 руб. в т.ч.: 9 837 977 руб. - подтверждено инструментально; 8 204 596,17 руб. -подтверждено косвенно технологией производства работ и двухсторонними актами; 4 961 066,15 руб. - подтверждено косвенно двусторонними актами.

6. В ходе исследования установлено, что работы по устройству трапецеидального русла рек Неберджай и Богаго и устройству дамб обвалования выполнены с недостатками: геометрические параметры не соответствуют проекту, что влияет на гидравлические характеристики рек Неберджай и Богаго. Причиной недостатков является некорректная проектная документация. Устранение недостатков экономически нецелесообразно, необходимо произвести корректировку проекта.

7. Результаты сведены в таблицу 25.

Акт N 10 от 09.12.2016 - в связи с тем, что разработка грунта в русле реки Баканка выполнялась и отсутствуют сведения о мощности слоя скального грунта, не представляется возможным определить инструментальным методом фактический объём выполненных работ, указанных в акте о приёмке выполненных работ N 10 от 09.12.2016 по контракту N 2014.113399. О выполнении работ косвенно свидетельствует наличие выходов скальных пород в местах расчистки русла.

Акт N 11 от 09.12.2016 - не представляется возможным определить инструментальным методом фактическое выполнение работ, указанных в акте о приёмке выполненных работ N 11 от 09.12.2016 по контракту N 2014.113399, так как отсутствует геодезическая съёмка поперечных сечений, которую необходимо было выполнить после паводка. О выполнении работ косвенно свидетельствует отсутствие последствий паводка.

Акт N 12 от 09.12.2016 - по факту установлено, что разработка грунта с перекидкой произведена на участках: ПК 16+18-ПК 47+93; ПК 81+80-ПК 106+97; ПК 115+93-ПК 125+63; ПК 129+22-ПК 147+50. Объём разрабатываемого грунта без перекидки составляет 318798,1 м, количество перекидок - 2, объём грунта с перекидкой - 637596,2 м, но так как в двусторонних актах КС-2 уже учтены работы по расчистке русла, то объём работ с перекидкой грунта составит 318798,1 м3.

8. Результаты сведены в таблицу 26.

Акты N 10 от 09.12.2016 - работы по перекидке грунта при устройстве трапецеидального русла реки Неберджай, указанные в акте о приёмке выполненных работ N 10 от 09.12.2016 по контракту N 2014.119383, не выполнялись.

Акт N 11 от 09.12.2016 - в связи с тем, что разработка грунта в русле реки Неберджай выполнялась и отсутствуют сведения о мощности слоя скального грунта, не представляется возможным определить инструментальным методом фактический объём выполненных работ, указанных в акте о приёмке выполненных работ N 11 от 09.12.2016 по контракту N 2014.119383. О выполнении работ косвенно свидетельствует наличие выходов скальных пород в местах расчистки русла.

Акт N 12 от 09.12.2016 - не представляется возможным определить инструментальным методом фактическое выполнение работ, указанных в акте о приёмке выполненных работ N 12 от 09.12.2016 по контракту N 2014.119383, так как отсутствует геодезическая съёмка поперечных сечений, которую необходимо было выполнить после паводка. О выполнении работ косвенно свидетельствует отсутствие последствий паводка.

Акт N 13 от 09.12.2016 - установлен факт выполнения дополнительных работ по разработке грунта в русле р. Баканка на площадку для отсыпки дамб на р. Неберджай в объёме 24728 м.

Акт N 14 от 09.12.2016 - в связи с тем, что объёмы работ по перевозке грунта можно определить только в процессе выполнения работ, не представляется возможным определить фактическое выполнение работ, указанных в акте о приёмке выполненных работ N 14 от 09.12.2016 по контракту N 2014.119383. Выполнение данных работ подтверждается косвенно, выявленной ошибкой в сметной документации.

Акт N 15 от 09.12.2016 - технология производства работ по контракту предполагает устройство временных дорог, что не учтено в проекте. Это обстоятельство косвенно свидетельствует об устройстве временных землевозных дорог, но не представляется возможным определить инструментальным методом фактический объём выполненных работ, так как отсутствует исполнительная документация на акт о приёмке выполненных работ N 15 от 09.12.2016 по контракту N 2014.119383.

9. При рассмотрении проектно-сметной документацией к контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 установлено следующее: выполнение работ, перечисленных в актах выполненных работ NN 10,11,12 от 09.12.2016 к контракту N2014.113399, не предусмотрено проектно- сметной документацией к контракту N 2014.113399 от 09.06.2014, то есть эти работы являются дополнительными.

10. При рассмотрении проектно-сметной документацией к контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 установлено следующее: выполнение работ, перечисленных в актах выполненных работ NN 10,11,12,13,14,15 от 09.12.2016 к контракту N 2014.119383, не предусмотрено проектно-сметной документацией к контракту N 2014.119383 от 09.06.2014, то есть эти работы являются дополнительными.

11. Поскольку в седьмом и восьмом вопросах не представляется возможным определить инструментальным методом фактическое выполнение работ, указанных в некоторых актах выполненных работ по контрактам N 2014.113399 от 09.06.2014 и N 2014.119383 от 09.06.2014, следовательно, не представляется возможным определить:

необходимость выполнения работ, перечисленных в актах выполненных работ N 11 от 09.12.2016 к контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 г. и NN 12,15 от 09.12.2016 г. к контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 г., для достижения предусмотренного результата по соответствующим контрактам;

необходимость выполнения работ, перечисленных в актах выполненных работ N 11 от 09.12.2016 к контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 г. и NN 12,15 от 09.12.2016 г. к контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 г., для обеспечения безопасной эксплуатации объектов, на которых выполнялись эти работы.

Работы, указанные в актах выполненных работ N N 10,12 от 09.12.2016 по контракту N 2014.113399, связаны с устройством трапецеидального русла реки Баканка, необходимого для обеспечения проектного гидравлического сечения, следовательно, достичь предусмотренного контрактами результата, ввести и обеспечить безопасную эксплуатацию объектов, на которых выполнялись такие работы в процессе выполнения работ по контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 без производства этих дополнительных работ невозможно.

В восьмом вопросе установлено, что работы, указанные в акте выполненных работ N 10 от 09.12.2016 г. по контракту N 2014.119383, не выполнялись. Также согласно рисунку 8 отсутствует необходимость перекидки грунта при устройстве трапецеидального русла реки Неберджай. Следовательно, выполнение работ по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 возможно без производства этих дополнительных работ.

Работы, указанные в акте выполненных работ N 11 от 09.12.2016 по контракту N 2014.119383, связаны с устройством трапецеидального русла реки Баканка, необходимого для обеспечения проектного гидравлического сечения, следовательно, достичь предусмотренного контрактами результата, ввести и обеспечить безопасную эксплуатацию объектов, на которых выполнялись такие работы в процессе выполнения работ по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 г. без производства этих дополнительных работ невозможно.

Работы, указанные в актах выполненных работ N N 13,14 от 09.12.2016 по контракту N 2014.119383, связаны с устройством дамб обвалования, устройство которых предусмотрено проектной документацией для обеспечения проектного гидравлического сечения, следовательно, достичь предусмотренного контрактами результата, ввести и обеспечить безопасную эксплуатацию объектов, на которых выполнялись такие работы в процессе выполнения работ по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 г. без производства этих дополнительных работ невозможно.

12. Поскольку в седьмом вопросе не представляется возможным определить инструментальным методом фактическое выполнение работ по контракту N 2014.113399 от 09.06.2014, перечисленных в акте выполненных работ N 11 от 09.12.2016, следовательно, не представляется возможным определить: необходимость выполнения этих работ для выполнения основных работ по контракту N 2014.113399 от 09.06.2014; угрозу от невыполнения этих работ годности и прочности результату основных (предусмотренных контрактом) работ; могло ли приостановление данных работ привести к гибели или повреждению объекта строительства, аварии, иным чрезвычайным ситуациям природного или техногенного характера.

Работы, указанные в актах выполненных работ N 10,12 от 09.12.2016 по контракту N 2014.113399, связаны с устройством трапецеидального русла реки Баканка, необходимого для обеспечения проектного гидравлического сечения, следовательно, выполнение работ по контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 без производства этих дополнительных работ не возможно. Приостановление данных работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, аварии, иным чрезвычайным ситуациям природного или техногенного характера.

13. Поскольку в восьмом вопросе не представляется возможным определить инструментальным методом фактическое выполнение работ по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014, перечисленных в актах выполненных работ NN 11,12,13 и 15 от 09.12.2016 следовательно, не представляется возможным определить: необходимость выполнения этих работ для выполнения основных работ по контракту N2014.119383 от 09.06.2014; угрозу от невыполнения этих работ годности и прочности результату основных (предусмотренных контрактом) работ; могло ли приостановление данных работ привести к гибели или повреждению объекта строительства, аварии, иным чрезвычайным ситуациям природного или техногенного характера.

В восьмом вопросе установлено, что работы, указанные в акте выполненных работ N 10 от 09.12.2016 г. по контракту N 2014.119383, не выполнялись. Также согласно рисунку 8 отсутствует необходимость перекидки грунта при устройстве трапецеидального русла реки Неберджай. Следовательно, выполнение работ по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 возможно без производства этих дополнительных работ.

Работы, указанные в акте выполненных работ N 14 от 09.12.2016 г. по контракту N2014.119383, связаны с устройством дамб обвалования, устройство которых предусмотрено проектной документацией для обеспечения проектного гидравлического сечения, следовательно, выполнение работ по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 г. без производства этих дополнительных работ не возможно. Приостановление данных работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, аварии, иным чрезвычайным ситуациям природного или техногенного характера.

14. Поскольку в седьмом и восьмом вопросах не представляется возможным определить инструментальным методом фактическое выполнение работ, перечисленных в актах выполненных работ N N 10,11 от 09.12.2016 к контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 и актах выполненных работ NN11.12,14,15 от 09.12.2016 к контракту N 2014.119383 от 09.06.2014, следовательно, не представляется возможным определить соответствуют ли выполненные работы, действующим нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно-правовым актам РФ, регламентирующим деятельность в области выполнения такого рода работ.

В седьмом вопросе установлен факт выполнения работ, указанных в акте выполненных работ N 12 от 09.12.2016 по контракту N 2014.113399 от 09.06.2014. Установлено, что разработка грунта с перекидкой произведена на участках: ПК 16+18-ПК 47+93; ПК 81+80-ПК 106+97; ПК 115+93-ПК 125+63; ПК 129+22-ПК 147+50. Объём разрабатываемого грунта без перекидки составляет 318798,1 м, количество перекидок - 2, объём грунта с перекидкой - 637596,2 м, но так как в двусторонних актах КС-2 уже учтены работы по расчистке русла, то объём работ с перекидкой грунта составит 318798,1 м (таблицы 10-13). Из этого объёма соответствует контракту грунт, разработанный в проектном сечении, объём которого согласно таблицам 19-22 составляет 228579,3 м.

В восьмом вопросе установлено, что работы, указанные в акте выполненных работ N 10 от 09.12.2016 г. по контракту N 2014.119383, не выполнялись. В восьмом вопросе установлено, что работы, указанные в акте выполненных работ N 13 от 09.1 2.2016 г. по контракту N 2014.119383, выполнены в объёме 24728 м и соответствуют действующим нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно-правовым актам РФ, регламентирующим деятельность в области выполнения такого рода работ.

15. Поскольку в седьмом и восьмом вопросах не представляется возможным определить инструментальным методом фактическое выполнение работ и объёмы работ, перечисленные в актах выполненных работ N N 10,11 от 09.12.2016 к контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 и актах выполненных работ NN11,12,14.15 от 09.12.2016 к контракту N 2014.119383 от 09.06.2014, следовательно, не представляется возможным определить стоимость качественно выполненных работ. Контракт N 2014.113399 от 09.06.2014:

Стоимость выполненных работ подтверждённых инструментально по акту N 12 от 09.12.2016 составляет 6 113 960 руб. (ЛСР N5). Оставшаяся сумма по акту N 12 от 09.12.2016 составляет 42 832 009,30 руб., данная сумма не подтверждается. Фактические объёмы работ по акту N10 от 09.12.2016 определить инструментальным методом не представляется возможным, ввиду отсутствия сведений о мощности слоя скального грунта. Фактические объёмы работ по акту N11 от 09.12.2016 определить инструментальным методом не представляется возможным, ввиду отсутствия геодезической съёмки поперечных сечений, которую необходимо было выполнить после паводка. Стоимость работ по актам N10 от 09.12.2016, N11 от 09.12.2016 составляет 7 769 135,97 руб., данная сумма подтверждается косвенно наличием выходов скальных пород в местах расчистки русла и визуальным отсутствием последствий паводка. Общая стоимость работ по контракту N 2014.113399 от 09.06.2014 составляет 13 883 095,97 руб. в т.ч.: 6 113 960 руб. - подтверждено инструментально; 7 769 135,97 руб. - подтверждено косвенно.

Контракт N 2014.119383 от 09.06.2014:

Стоимость выполненных работ подтверждённых инструментально по акту N 13 от 09.12.2016 составляет 3 464 546 руб. Оставшаяся сумма по акту N 13 от 09.12.2016 составляет 14 071 771,20 руб., данная сумма не подтверждается. Стоимость выполненных работ подтверждённых проверкой по акту N 14 от 09.12.2016 составляет 3 697 715,26 руб. Фактические объёмы работ по акту N 11 от 09.12.2016 определить инструментальным методом не представляется возможным, ввиду отсутствия сведений о мощности слоя скального грунта. Фактические объёмы работ по акту N 12 от 09.12.2016 определить инструментальным методом не представляется возможным, ввиду отсутствия геодезической съёмки поперечных сечений, которую необходимо было выполнить после паводка. Фактические объёмы работ по акту N 15 от 09.12.2016 определить инструментальным методом не представляется возможным, ввиду отсутствия исполнительной документации на акт о приёмке выполненных работ. Стоимость работ по актам N 11 от 09.12.2016, N 12 от 09.12.2016, N 15 от 09.12.2016 составляет 15 022 773,82 руб., данная сумма подтверждается косвенно наличием выходов скальных пород в местах расчистки русла, визуальным отсутствием последствий паводка и технологией производства работ. Стоимость работ по акту N 10 от 09.12.2016 составляет 12 033 244,70 руб., данная сумма не подтверждается, ввиду отсутствия выполненных работ. Общая стоимость работ по контракту N 2014.119383 от 09.06.2014 составляет 22 185 035,08 руб. в т.ч.: 3 464 546 руб. - подтверждено инструментально; 3 697 715,26 руб. - подтверждено проверкой; 15 022 773,82 руб. - подтверждено косвенно.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оценивается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Вышеуказанное экспертное заключение оценено судом с учетом ст. 71 АПК РФ, в результате чего сделан правомерный вывод о том, что оно не соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Задачей экспертов являлось полное исследование, на основании которого надлежало прямо ответить на поставленные судом вопросы, однако часть выводов экспертов не содержит ответов или прямых ответов на поставленные вопросы, часть выводов основана на предположениях о возможном косвенном подтверждении тех или иных фактов и допускает неоднозначное толкование.

Между тем, в силу пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Пояснения экспертов относительно содержания заключения не устранили неоднозначного толкования и неполноту содержания выводов.

Суд первой инстанции верно отметил, выводы экспертов о некорректной проектной документации выходят за рамки исследования. Кроме того, из материалов дела следует, что проектная документация по объекту прошла государственную экспертизу, о чем свидетельствуют положительное заключение от 24.07.2013 N 579-13/РГЭ-2445/05 (проверка достоверности сметной стоимости), положительное заключение государственной экспертизы от 29.03.2013 N 23-1-1-0221-13 (результаты инженерных изысканий), положительное заключение государственной экспертизы от 24.05.2013 N 23-1-4-0358-13 (проектная документация и результаты инженерных изысканий).

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о противоречивости и неполноте экспертного заключения, в связи с чем доводы общества относительно указанного заключения как надлежащего доказательства в рамках данного спора являются несостоятельными.

Лица, участвующие в деле, не заявили о намерениях инициировать проведение дополнительной или повторной судебной экспертизы, поэтому дело обоснованно рассмотрено судом по имеющимся доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Судом обоснованно установлено, ответчику перечислены денежные средства в сумме 138 407 642 руб. по контракту от 09.06.2014 N 2014.113399 и в сумме 25 998 613 руб. 32 коп. по контракту от 09.06.2014 N 2014.119383.

В период с 2014 по 2015 годы истец и ответчик подписали акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости работ, согласно которым заказчику сданы работы на общую сумму 117 411 204 руб. по контракту N 2014.113399 и на общую сумму 23 003 639 руб. 32 коп. по контракту N 2014.119383.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно статье 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В связи с остановкой подрядчиком работ по контрактам (последняя форма N КС-2 была представлена подрядчиком в декабре 2015 года, в 2016 году не представлено ни одной формы N КС-2) и не предоставлением в полном объеме исполнительной документации за весь период строительства, к окончанию срока действия контрактов руководством учреждения по согласованию с министерством природных ресурсов Краснодарского края было принято решение о проведении инвентаризации объемов выполненных работ по контрактам.

На основании приказов Учреждения от 24.08.2016 N 58-П и от 20.10.2016 N 79-П, заказчиком совместно с представителями подрядчика была проведена инвентаризация по Объекту: "Защита территории Крымского района Краснодарского края от негативного влияния рек Адагум, Неберджай, Баканка". Проведение инвентаризации и оформление её результатов осуществлено в соответствии с приказом министерства финансов Российской Федерации от N 49 "Об утверждении методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств", в ходе инвентаризации была произведена сверка объемов, представленных по актам приемки выполненных работ (форма N КС-2) с фактическими выполненными и подтвержденными исполнительной документацией. Путем обмера определены объемы выполненных и подлежащих выполнению работ по контрактам, по каждому отдельному виду работ, конструктивным элементам, оборудованию и т.п.

По результатам инвентаризации составлены инвентаризационные ведомости, в которых отражены фактически выполненные объемы работ, а те объемы, которые не подтвердились в ходе проведения инвентаризации, отражены в минусовых актах по форме N КС-2.

Данные инвентаризационные ведомости направлены в министерство природных ресурсов Краснодарского края письмом от 13.01.2017 N 01-04/35 "Об окончании инвентаризации" и Подрядчику - письмом "О завершении договорных отношений" N 01-04/104. При этом, мотивированный отказ от ООО "Кавказстройинвест" от принятия документов по инвентаризации в указанные сроки не представлен. Как указывает учреждение, по настоящее время пакет исполнительной документации отсутствует, т.к. не представлен Подрядчиком после ранее выданных замечаний Заказчика и по завершению инвентаризации. Доказательств обратного обществом не предоставлено.

В результате данной инвентаризации выявлено:

- по Контракту от 09.06.2014 N 2014.113399 задолженность ООО "Кавказстройинвест" составляет 113 513 848,80 рублей;

- по Контракту от 09.06.2014 N 2014.119383 задолженность ООО "Кавказстройинвест" составляет 17 583 220,83 рублей.

Результаты проведенной экспертизы также однозначно не подтвердили выполненные ООО "Кавказстройинвест" объемы работ, отраженные в минусовых актах, в том числе в связи с отсутствием исполнительной документации.

Актом контрольного обмера на объектах: "Защита территорий Крымского района Краснодарского края от негативного воздействия вод рек Адагум, Небержджай, Баканка". (2,3 этапы) от 25.11.2016, заказчиком совместно с подрядчиком был произведен контроль на объектах и установлено следующее:

1. С ПК 0 по ПК 18+20 разработка грунта в русле не проводилась на р. Баканка;

2. С ПК 19+65 по 26+70 частично отсутствует дамба, средняя высота дамбы составляет 1,2 метра;

3. С ПК 26+70 по ПК 29+70 разработка грунта в русле не выполнялась на реке Баканка;

4. С ПК 30+35 по ПК 34+50 отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ на устройства дамбы и заключения лаборатории на уплотнение слоев дамбы. Средняя высота дамбы составляет 0,5 м р. Баканка. В районе кафе Рассвет" на протяженности 100 м отсутствует дамба на р. Баканка.

5. Водоотводные устройства (хлопушки) не выполнены;

6. Устройство лотков не выполнялось;

7. На ПК 86+70 - 90+97 отсутствует акт освидетельствования на разработку грунта в русле реки Баканка;

8. На ПК 90+97 - 106+00 отсутствуют акты освидетельствования на дамбу с лабораторными исследованиями на р. Баканка;

9. На ПК 145-146 каменная наброска выполнена частично на р. Баканка;

10. На р. Небержджай с ПК 60+52 по ПК 91+24 разработка грунта в русле реки не выполнялось;

11. На р. Богаго каменная наброска не выполнена;

12. На р. Неберджай каменная наброска не выполнена.

Выборочный контроль выполненных работ на объекте 25.11.2016 осуществлялся с привлечением главного специалиста Учреждения - геодезиста Грищенко М.Г., представителей ООО "Кавказстройинвест": геодезиста Лейменова К.К., инженера ПТО Ефанкиной Н.А., начальника участка Желтова С.А. с применением измерительных приборов, что подтверждается актом Контрольного обмера от 25.11.2016.

В связи с этим судом правомерно отклонены доводы ответчика о том, что результаты контрольных обмеров составлялись представителем заказчика самостоятельно, без участия представителей подрядчика.

Члены комиссии по проведению контрольного обмера в полном составе указаны на первой странице данного акта, а на второй странице имеются их подписи.

Ссылки ответчика, что Ефанкина Н.А. не принимала участия в осмотре объектов, а также при составлении самого акта осмотра, для подписания ей предоставили только второй лист акта о выборочном визуальном осмотре объекта, критически оцениваются апелляционной коллегией, поскольку ответственность за подписание документов возлагается на лицо, их подписавшее. В данном случае, представитель ответчика согласился с данными, изложенными в акте осмотре, что исключает возможность последнего ссылаться на обстоятельства обратного.

Доказательства, опровергающие указанные обстоятельства, ответчиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса документально не опровергнуты. Доводы ответчика о наличии недостатков указанного акта контрольного обмера сами по себе не опровергают обстоятельств, изложенных в нем, и не подтверждают выполнения ответчиком спорного объема работ.

Иными словами, надлежащих доказательств, подтверждающих обратное тому, что зафиксировано в акте контрольного обмера от 25.11.2016, ответчиком не представлено.

На основании вышеизложенного, проведенный Учреждением контрольный обмер на объектах, оформленный соответствующим актом, является правомерным, как и инвентаризация, в результате которой составлены акты снятия по актам в связи с несоответствиями фактически выполненных работ с представленными Подрядчиком актами о приемке выполненным работ.

Основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения последним работ и передачи их результата заказчику. Подписание актов приемки работ согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ.

Аналогичная позиция приводится в Письме Минфина России от 20.03.2009 N 03-07-10/07, из которого следует, что если договором строительного подряда не предусмотрена поэтапная приемка работ Заказчиком, то акты по форме N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", подписываемые Заказчиком в отношении работ, выполненных Подрядчиком за отчетный месяц, являются основанием для определения стоимости выполненных работ, по которой производятся расчеты с Подрядчиком и не являются принятием результата работ Заказчиком.

Такой подход означает, что акты по форме N КС-2 и справки по форме N КС-3 имеют значение для осуществления бухгалтерского учета, но не влияют на взаимные права и обязанности сторон договора подряда с точки зрения положений главы 37 Гражданского кодекса РФ. Иными словами, направление Подрядчиком акта N КС-2 не влечет возникновения у Заказчика, предусмотренного п. 1 ст. 753 ГК РФ, обязанности немедленно приступить к осмотру, проверке и приемке выполненных работ, а подписание такого акта Заказчиком не лишает его права в последующем ссылаться на неуказанные в акте недостатки работ, как это предусмотрено п. 2 ст. 720 ГК РФ (собственно унифицированная форма N КС-2 не предусматривает даже граф для указания выявленных в ходе приемки работ недостатков).

Подобный характер унифицированных форм N КС-2 и N КС-3 не исключает возможности их корректировки в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" и Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденным Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н.

Ежемесячные акты по форме N КС-2 о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 согласно п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, а подтверждают лишь выполнение работ для проведения расчетов.

По смыслу ст. 753 ГК РФ, актом приемки результатов выполненных работ будет являться акт приемки законченного строительством объекта, составленный по форме N КС-11.

Поэтому являются необоснованными доводы ответчика о том, что истец лишается права ссылаться на наличие недостатков работ, так как на момент принятия результатов работ не заявлял в актах КС-2 за период с 2014 по 2016 гг. о некачественном выполнении работ или несоответствии объемов работ.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством, если иное не установлено Гражданским кодексом, другими законами или правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удержания ответчиком 113 513 848 руб. 80 коп., полученных от истца по контракту от 09.06.2014 N 2014.113399, а также 17 583 220 руб. 83 коп., полученных от истца по контракту от 09.06.2014 N 2014.119383. В связи с этим указанное требование истца подлежит удовлетворению.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика 8 250 355 руб. 97 коп. пени за период с 11.12.2016 по 14.02.2017 и 1 212 082 руб. 98 коп. штрафа по контракту от 09.06.2014 N 2014.113399, а также 658 894 руб. 63 коп. пени за период с 11.12.2016 по 14.02.2017 и 1 649 344 руб. 56 коп. штрафа по контракту от 09.06.2014 N 2014.119383.

Из пояснений истца следует, что штраф начислен в связи с неисполнением обязательства по передаче исполнительной документации, а также в связи с неисполнением ответчиком обязательства по выполнению работ в объемах и в сроки, установленные контрактом.

В ходе выполнения работ заказчиком в адрес подрядчика неоднократно направлялись письма от 02.09.2014 N 01-04/945, от 19.12.2014 N 01-04/1405, от 30.03.2015 N 01-04/296, от 06.03.2015 N 01-4/182, от 05.05.2015 N 01-04/441, от 26.06.2015 N 01-04/658, от 03.08.2015 N 01-04/783, от 15.10.2015 N 01-04/1019, от 01.06.2016 N 01-04/477, от 06.06.2016 N 01-04/525, от 16.06.2016 N 01-04/560, от 02.08.2016 N 01-04/727, от 26.12.2016 N 01 -04/1328, от 26.12.2016 N 01 -04/1327, от 01.02.2017 N 01 -04/104 с требованиями соблюдения графика производства работ, предоставления исполнительной и технической документации.

В соответствии с частями 6-8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 14.3 контрактов за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает штраф в размере 0,5% от цены контракта N 2014.113399 и 5% от цены контракта N 2014.119383. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Как указывает учреждение, исполнительная документация по Контрактам направлялась ООО "Кавказстройинвест" не в полном объеме, по результатам рассмотрения Учреждение направляло Подрядчику замечания с требованием их устранения, а именно: арифметические ошибки, подчистки, исправления; неправильно подсчитаны объем грунта, в связи с чем итоговый объем вычислен неверно; срезка грунта произведена раньше раскорчевки деревьев и кустарников; отметки на профиле не соответствовали вертикальному масштабу; нет подписей начальника участка в ведомостях объемов насыпи; пробы грунта, указанные в протоколах лабораторных испытаний и предоставленные в исполнительной документации выполнены в местах, где согласно рабочей документации, дамбы отсутствуют; завышены объемы по устройству качественной насыпи; качество насыпи дамб не соответствовало требованиям СНиП; фактические отметки дамб не соответствовали проекту; в актах освидетельствования скрытых работ отсутствовали подписи должностных лиц: технадзора, авторского надзора; отсутствовали лабораторные заключения уплотнения грунта; не выполнялась разработка грунта в русле реки в границах населенного пункта станицы Нижнебаканской; исполнительная документация на разработку грунта в русле реки выполнена не в полном объеме и др.

Замечания по исполнительной документации устранены ООО "Кавказстройинвест" не были.

Факт ненадлежащего исполнения обществом обязательств по контрактам обоснованно установлен судом и подтверждается материалами дела. В срок, установленный контрактами, исполнительная документация в надлежащем виде не была передана заказчику, работы в полном объеме не были выполнены, что влечет применение к подрядчику меры ответственности, установленной в пунктах 14.3 контрактов.

Задолженности по объемам выполнения строительно-монтажных работ, в соответствии со взятыми на себя по Контрактам обязательствами в размере 113 513 848,80 рублей по контракту от 09.06.2014 N 2014.113399, в размере 17 583 220,83 рублей по контракту от 09.06.2014 N 2014.119383 ООО "Кавказстройинвест" не устранены.

В ходе выполнения работ Учреждением в адрес ООО "Кавказстройинвест" неоднократно направлялись письма от 02.09.2014 N 01-04/945, от 19.12.2014 N 01-04/1405, от 30.03.2015 N 01-04/296, от 06.03.2015 N 01-4/182, от 05.05.2015 N 01-04/441, от 26.06.2015 N 01-04/658, от 03.08.2015 N 01-04/783, от 15.10.2015 N 01-04/1019, от 01.06.2016 N 01-04/477, от 06.06.2016 N 01-04/525, от 16.06.2016 N 01-04/560, от 02.08.2016 N 01-04/727, от 26.12.2016 N 01-04/1328, от 26.12.2016 N 01-04/1327, от 01.02.2017 N 01-04/104 с требованиями надлежащего исполнения обязательств, соблюдения графика производства работ, предоставления исполнительной и технической документации.

Требования Учреждения Подрядчиком ООО "Кавказстройинвест" устранены не были.

Изложенные ответчиком возражения судом правомерно отклонены, так как конкурсная документация, включая проекты контрактов и техническая документация, содержащие все существенные условия, находились в открытом доступе. Поскольку проекты контрактов являлись частью закупочной документации, их существенные и иные условия были известны ответчику заранее. Добровольно действуя исключительно в своем интересе, ответчик подал заявку на участие в аукционе, принял предложенные условия, в том числе условия об объеме, сроках выполнения работ и размере ответственности за не исполнение и ненадлежащее исполнение обязательств. По итогам проведенной закупки ответчик добровольно и в целях извлечения прибыли заключил договор с заказчиком, тем самым принял на себя обязательства по выполнению объема работ в установленный контрактами срок, а также риск неисполнения такого обязательства. Таким образом, ответчик, оценивая свое финансовое и коммерческое положение, должен был понимать весь объем взятых на себя обязательств.

Подписывая контракты, ответчик принял на себя, в том числе предпринимательские риски (абзац 3 пункт 1 статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации) неисполнения обязательств по выполнению работ в срок и ответственности за неисполнение обязательств по контрактам. При этом ответчик, являющийся коммерческой организацией и осуществляющий свою деятельность профессионально, имел возможность не участвовать в конкурсе на право заключения контракта, а заключив контракты, должен исполнить их надлежащим образом либо нести ответственность за ненадлежащее исполнение. Поэтому, изложенные ответчиком доводы о том, что фактические объемы работ не соответствовали контракту, судом отклоняются.

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 названной статьи).

Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления на основании статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2014 N ВАС-5467/14).

Согласно части 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Суду не представлено доказательств, свидетельствующих о приостановлении работ в установленном порядке. Из материалов дела также не следует, что выполнение работ было невозможно по причине выполнения работ по документации на стадии "Проект". Доказательств, подтверждающих согласование сторонами изменения срока выполнения работ, суду также не представлено. С учетом изложенного, приведенные ответчиком доводы не являются обстоятельством, освобождающим его от ответственности в виде пени и штрафа.

Кроме того, проектная документация по объекту прошла государственную экспертизу, о чем свидетельствует положительное заключение от 24.07.2013 N 579-13/РГЭ-2445/05 (проверка достоверности сметной стоимости), положительное заключение государственной экспертизы от 29.03.2013 N 23-1-1-0221-13 (результаты инженерных изысканий), положительное заключение государственной экспертизы от 24.05.2013 N 23-14-0358-13 (проектная документация и результаты инженерных изысканий). В связи с чем, доводы ответчика, о наличии вины заказчика в просрочке обоснованно отклонены.

Ответчиком заявлено об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылаясь на положения норм постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", суд верно указал, контракты были заключены сторонами по результатам проведения аукциона. Конкурсная документация, включая проекты контрактов, содержащие все существенные условия, находились в открытом доступе и были известны ответчику заранее. Подписывая контракты, ответчик принял на себя, в том числе предпринимательские риски (абзац 3 пункт 1 статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации) неисполнения обязательств по выполнению работ в срок и ответственности за неисполнение обязательств по контрактам. При этом ответчик, являющийся коммерческой организацией и осуществляющий свою деятельность профессионально, имел возможность не участвовать в конкурсе на право заключения контракта, а заключив контракты, должен был исполнить их надлежащим образом либо нести ответственность за ненадлежащее исполнение.

С учетом изложенного, правовые основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера пени и штрафов у суда отсутствовали.

Таким образом, в соответствии с ч. 6, 8 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ, Постановлением Правительства N 1063, п. 6.20, п. 6.23, п. 14.1, п. 14.2, п. 14.3 контракта от 09.06.2014 N 2014.113399, п. п. 6.19, 6.22, п. 14.1, п. 14.2, п. 14.3 контракта от 09.06.2014 N 2014.119383, требования Учреждения о взыскании с ООО "Кавказстройинвест" по контракту от 09.06.2014 N 2014.113399 штрафа в размере 1 212 082,98 рублей, неустойки в размере 8 250 355,97 рублей, по контракту от 09.06.2014 N 2014.119383 штрафа в размере 1 649 344,56 рублей, неустойки в размере 658 894,63 рублей, являются обоснованными.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, и в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

К существенным условиям договора подряда законодатель относит предмет договора, то есть конкретные действия, которые подрядчик должен совершить для заказчика (содержание и объем работ), начальный и конечный сроки выполнения работы.

Учитывая, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по спорным контрактам нашел свое подтверждение, а допущенные обществом нарушения имеют существенный характер, требование истца о расторжении государственных контрактов обоснованно подлежало удовлетворению.

При рассмотрении встречных требований общества суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Случаи, в которых возможно изменение государственного или муниципального контракта, предусмотрены статьей 767 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанные обществом в исковом заявлении обстоятельства не подпадают под пункт 1 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 настоящего Федерального закона.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 данной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Объем и цена работ являются существенными условиями договора подряда (статьи 432, 709, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 34 и 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в данном Законе.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе, устанавливая единый порядок размещения таких заказов. Целями регулирования отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд являются: обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (статья 1 Закона N 44-ФЗ).

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как предусмотрено пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017; далее - Обзор судебной практики), с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения работ и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса.

Из приведенных норм следует, что критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Из материалов дела не следует, что заказчик согласовал действия подрядчика по проведению дополнительных работ. Письмами подрядчик поставил в известность заказчика о дополнительных работах, в связи с чем, в ответ ГБУ КК "Управления по эксплуатации и капитальному строительству ГТС Краснодарского края" письмами от 07.10.2014 N 01-04/1128, от 15.10.2014 N 01-04/1159, от 22.10.2014 N 01-04/1186, от 22.01.2015 N01-04/39, от 24.03.2015 N01-04/251, от 29.04.2015 N 01-04/431, 01.02.2017 N 01-04/104 информировало подрядчика об имеющихся нарушениях при оформлении и представлении дополнительных объемов работ, а также сообщало, что в связи с отсутствием заключения о невозможности выполнения контракта без проведения ряда дополнительных работ, основания для проведения дополнительных работ отсутствуют.

Учитывая, что согласия заказчика на проведение дополнительных работ не было получено, общество в силу абзаца 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации было обязано приостановить работы. Однако из материалов дела не следует, что работы были приостановлены обществом по указанному основанию.

Доводы ООО "Кавказстройинвест" о несоответствии проектной и рабочей документации подлежат отклонению по следующим основаниям.

По результатам исполнения контракта АО "Кубаньводпроект" разработана проектная документация и получены положительные заключения государственной экспертизы: положительное заключение государственной экспертизы от 29.03.2013 N 23-1-5-0221-13 (результаты инженерных изысканий), осуществлена ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза"; - положительное заключение государственной экспертизы от 24.05.2013 N 23-1-4-0358-13 (проектная документация), осуществлена ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза"; - положительное заключение от 24.07.2013 N 579-13/РГЭ-2445/05 (проверка достоверности определения сметной стоимости), осуществлена Ростовским филиалом ФАУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА РОССИИ".

По результатам работы АО "Кубаньводпроект", Заказчиком подписаны акты выполненных работ, результат работ (комплекс инженерных замечаний и проектная документация) приняты без замечаний.

Кроме того, на основании государственного контракта от 08.10.2013 N 2583, заключенного между министерством гражданской обороны, чрезвычайных ситуаций и региональной безопасности Краснодарского края, далее в соответствии с дополнительным соглашением, министерством природных ресурсов Краснодарского края и Санкт-Петербургским ГУЛ "Ленгипроижпроект" разработана рабочая документация по Объекту. В рамках данного контракта ГУП "Ленгипроижпроект" выполнялась разработка рабочей документации.

По результатам исполнения контракта ГУП "Ленгипроижпроект", Заказчиком подписаны акты выполненных работ, результат работ (рабочая документация) принята без замечаний.

Министерство природных ресурсов Краснодарского края передало Учреждению проектную и рабочую документацию (капитальные вложения).

ООО "Кавказстройинвест" указал, что в процессе строительных работ Ответчику поступала документация стадии "РД" от ГУП "Ленгипроижпроект". Однако, договорными обязательствами ООО "Кавказстройинвест" и ГУП "Ленгипроижпроект" связаны не были.

Заказчиком по Контрактам на выполнение подрядных работ является Учреждение, АО "Кубаньводпроект" осуществлял авторский надзор за строительством Объекта по договору с Учреждением. Между Учреждением и ГУП "Ленгипроижпроект" договорных отношений также не было. Передача интеллектуальной собственности (документация стадии "РД") ГУП "Ленгипроижпроект", полученной в результате государственного контракта, третьим лицам (Ответчику) является нарушением условий контракта от 08.10.2013 N 2583.

При выполнении работ по Контрактам от 09.06.2014 N 2014.113399 и от 09.06.2014 N 2014.119383 ООО "Кавказстройинвест" обязан руководствоваться исключительно документацией, указанной к государственным контрактам на выполнение подрядных работ при проведении торгов в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ.

Таким образом, исходя из доводов ответчика, ООО "Кавказстройинвест" выполняло работы по Контрактам по чертежам, представленным ГУП "Ленгипроижпроект" без согласования с Учреждением.

Ответчик также указывает на то, что стадия "П" не соответствует стадии "РД" в части тоннажа арматуры, кубометров бетона и др. При этом, работы по устройству железобетонного лотка на реке Баканка Учреждением оплачены в соответствии с актами по форме N КС-2, однако, Ответчиком в полном объеме не выполнены. Таким образом, доводы ООО "Кавказстройинвест" о расхождениях в проектной и рабочей документациях без выполнения работ, являются необоснованными.

Также, суд апелляционной инстанции критически оценивает довод ответчика о том, что топографическая съемка выполнена 3-5 лет назад, поскольку доказательств, подтверждающих данный довод ООО "Кавказстройинвест" не приводит.

Согласно пояснениям учреждения, комплекс инженерных изысканий, в том числе и топографическая съемка, выполнялись в рамках государственного контракта с АО "Кубаньводпроект" и получил положительное заключение ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза". Кроме того, ответчик получил для выполнения работ утвержденную полосу отвода под строительство объекта, однако, неоднократно не соблюдал требования Учреждения по выполнению работ в рамках данной утвержденной полосы (письмо Учреждения от 23.07.2015 N 01-04/749).

Ответчик указал, что не мог приступить к выносу объекта в натуру перед началом строительных работ из-за неверной топографической съемки.

Однако, в соответствии с контрактом от 08.05.2014 N 2014.84258, заключенным между Учреждением и ООО "Тоннельдорстрой", вынос трассы в натуру осуществляло ООО "Тоннельдорстрой". В рамках данного контракта ООО "Тоннельдорстрой" установлены пункты геодезической разбивочной основы строительной площадки Объекта в количестве 54 штук. По результатам исполнения контракта был составлен акт приемки-передачи в 4-х экземплярах (1 экземпляр Учреждению, 1 экземпляр ООО "Тоннельдорстрой", осуществлявшему строительные работы в русле реки Адагум, 1 экземпляр подрядной организации ООО "Искра", осуществлявшему работы по переустройству инженерных коммуникаций и 1 экземпляр ООО "Кавказстройинвест", осуществлявшему строительные работы на реках Баканка и Неберджай).

Учреждение, ООО "Тоннельдорстрой" и ООО "Искра" приняли и подписали по акту приемки-передачи геодезическую основу, а ООО "Кавказстройинвест", уведомленный учреждением, для приемки и подписания акта не явился. Таким образом, необходимости приступать повторно к выносу объекта в натуру перед началом строительных работ у ООО "Кавказстройинвест" не было.

Также, ответчик приводит доводы о разбивке объекта на две части, однако, согласно условиям Контрактов от 09.06.2014 N 2014.113399 и от 09.06.2014 N 2014.119383 строительные работы предполагалось выполнять на длине 14,886 км, деление на части не предусматривалось.

Ссылки ответчика о возможной пикетажной разбивке не обоснованны и не имеют подтверждения, поскольку в проектной документации четко указаны необходимые объемы для выполнения работ согласно заключенных государственных контрактов.

Доводы ООО "Кавказстройинвест" о том, что выполненные ответчиком дополнительные работы будут учтены в новой проектной документации не соответствуют действительности. Между тем, подтверждением выполненных дополнительных работ служит трехсторонний акт, составленный Учреждением, ООО "Кавказстройинвест" и АО "Кубаньводпроект", осуществляющим авторский надзор за строительством Объекта. Акта такого содержания составлено не было, учреждение не согласовывало действий ответчика на проведение дополнительных работ, также, они не были предусмотрены по условиям Контрактов.

Ответчик приводит доводы, что для выполнения работ по расчистке русел рек Баканка и Неберджай ООО "Кавказстройинвест" выполнялись многочисленные перекидки грунта и перемещение оси русла. Однако, проектной документацией предусмотрена однократная перекидка грунта. При этом, риски по несоблюдению технологии производства работ несет Подрядчик.

Кроме того, незначительное смещение оси русла реки Баканка происходило в рамках осуществления авторского надзора за строительством Объекта АО "Кубаньводпроект" именно по обращению Ответчика (письмо от 22.06.2015 N 01-03/433).

Также Ответчик ссылается на то, что бетонные работы по устройству железобетонного лотка было невозможно выполнить, так как он частично заходит на федеральную автодорогу и это предполагает изменение движения. Однако, как указывает учреждение, железобетонный лоток на реке Баканка проходит вдоль федеральной автодороги А-146, но не попадает на нее, для производства строительных работ действительно требуется частичное ограничение дорожного движения. В процессе выполнения строительных работ ООО "Кавказстройинвест" согласовало с ГУ МВД России по Краснодарскому краю, с ООО "Автодоринжиниринг" и с ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог "Черноморье" федерального дорожного агентства" документацию по изменению схемы организации дорожного движения в районе производства работ по устройству ж/б лотка (письмо Ответчика от 25.06.2015 N 01-03/463). Учреждение направило Ответчику письмом от 03.08.2015 N 01-04/78 замечания и информацию по оформлению дополнительных работ, однако, откорректированной документации в адрес Учреждения не поступило, работы по Контрактам не были выполнены. Учреждением Ответчику оплачены материалы и работы по устройству ж/б лотка на реке Баканка по форме N КС-2, однако, ООО "Кавказстройинвест" к производству работ по устройству ж/б лотка так и не преступил, материалы не закупил. Также, Ответчиком частично не выполнены работы по расчистке русел рек Неберджай и Баканка, не выполнены дамбы обвалования и др.

Таким образом, ООО "Кавказстройинвест" не имеет правовых оснований для удержания денежных средств, полученных от Учреждения ввиду невыполнения работ по Контрактам.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что денежные средства, поступившие от Учреждения ООО "Кавказстройинвест" в рамках контрактов от 09.06.2014 N 2014.113399 и от 09.06.2014 N 2014.119383 носят целевой характер, выделены из государственного бюджета и направлены на выполнение работ по предотвращению повторения техногенной катастрофы, повлекшей в 2012 году гибель людей в Крымском районе Краснодарского края, а также реализацию задач, закрепленных Указом Президента РФ от 17.10.2012 N 1015 "О мерах по ликвидации последствий стихийного бедствия - наводнения в Краснодарском крае".

Согласно ст. 162 Бюджетного кодекса РФ, получатель бюджетных средств обязан обеспечить результативность, целевой характер использования предусмотренных ему бюджетных ассигнований.

На основании вышеизложенного, доводы ответчика о несоответствии проектной документации и рабочей документации, о невозможности выполнения работ по предоставленной проектной документации, а также о ее качестве не признаются необоснованными.

Выполняя дополнительные работы без согласия заказчика, общество, действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

В установленном порядке подрядчик работы не приостанавливал, от исполнения контракта не отказывался до окончания выполнения работ по основаниям невозможности исполнения контракта по причинам, не зависящим от подрядчика, в связи с чем, требовать оплаты дополнительных работ он не вправе. В противном случае теряется смысл регулирования государственных закупок, создаются условия для ограничения конкуренции, открывается возможность приобретать незаконные имущественные выгоды за счет средств бюджета, что недопустимо.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в удовлетворении встречных исковых требований общества отказано обоснованно.

Доводы жалобы являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая оценка. Основания для пересмотра выводов суда первой инстанции у апелляционного суда отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2019 по делу N А32-6154/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко