Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 09АП-52682/19

г. Москва

23 декабря 2019 г.

Дело N А40-184096/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей О.Г. Головкиной, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Муниципального бюджетного учреждения культуры "Дом культуры "Луч" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 июля 2019 года по делу N А40-184096/18,

принятое судьей Цыдыповой А.В.,

по исковому заявлению Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329)

к Муниципальному бюджетному учреждению культуры "Дом культуры "Луч" (ОГРН 1095024007264)

третье лицо: Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811)

о взыскании задолженности, неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Дроздов Г.А. по доверенности от 22.05.2018

от ответчика: Залевская Е.Е. по доверенности от 12.12.2019

от третьего лица: извещено, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области к Муниципальному бюджетному учреждению культуры "Дом культуры "Луч"" с исковым заявлением о взыскании задолженности в размере 2 905 618 руб. 47 коп.; о взыскании законной неустойки за период с 29.01.2018 по 31.10.2018 в размере 462 663 руб. 86 коп.; законной неустойки в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки на остаток долга, начиная с 01.11.2018 по день фактической уплаты данного долга; о взыскании расходов по оплате государственной пошлины в размере 38 525 руб. (с учетом уточнений исковых требований, принятых в порядке ст. 49 АПК РФ)

Определением Арбитражного суда Московской области дело передано по подсудности в Арбитражный суд города Москвы.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2019 года исковые требования удовлетворены.

Дополнительным решением от 13 ноября 2019 г. Арбитражный суд города Москвы взыскал с ответчика в пользу истца расходы на оплату экспертизы в размере 33900 руб. 00 коп.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2019 года, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить состоявшееся решение.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2019 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком в 2017 г. отношения по электроснабжению регулировались муниципальным контрактом N 92811915, согласно которому АО "Мосэнергосбыт" обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ч. 1 ст. 539 ГК РФ).

Работниками ПАО "МОЭСК" 12.12.2017 года проведена проверка потребления электрической энергии, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся во вмешательстве потребителя в работу системы учета путем изменения схемы учета электроэнергии. Ток вторичной цепи фазы "А" не соответствует напряжению по фазе "А", ток вторичной цепи по фазе "С" не соответствует напряжению по фазе "С". Коэффициент трансформации ТТ не соответствует фактически установленным и участвующим в расчетах.

В соответствии с п.п.192,193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановление Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), в результате обнаружения факта безучетного потребления составлены акты N N 005883/Кр-СУЭ-ю, 005884/Кр-СУЭ-ю от 25.12.2017 г.

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с п. п. 194, 195 Основных положений.

Вместе с тем оплата за потребленную электрическую энергию, а также за безучетно потребленную электрическую энергию ответчиком за период с 02.01.2017 г. по 12.12.2017 г. в полном объеме не произведена, в связи с чем, у него образовалась задолженность перед истцом в размере 2905618 руб. 47 коп.

Направленная в адрес ответчика претензия N ИП/42-2314 от 24.04.2018 г., оставлена без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца за судебной защитой.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы отклоняет по следующим мотивам.

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с п. 67 Основных положений, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление (п. 192 Основных положений).

Согласно п. 193 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно п. 194 Основных положений, расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Акты N N 005883/Кр-СУЭ-ю, 005884/Кр-СУЭ-ю от 25.12.2017 г. о неучтенном потреблении электрической энергии составлены в полном соответствии с требованиями п. п. 192, 193 Основных положений, а также требованиям законодательства, содержит все необходимые сведения, предусмотренные действующим законодательством, расчет суммы безучетного потребления произведены в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В процессе рассмотрения спора по делу была назначена техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Бюро независимой экспертизы "ВЕРСИЯ". Перед экспертами поставлены следующие вопросы: имелась ли у ответчика техническая возможность произвести изменение схемы включения приборов учета N 07076152 и N 07978263 в период с даты замены приборов учета 13.10.2011 г. до 12.12.2018 г.?; каким именно способом произошло подключение к приборам учета ответчика N 07076152 и N 07978263, в результате чего произошло безучетное потребление электрической энергии?; имеет ли потребитель возможность при отсутствии пломб на измерительных трансформаторах тока, изменить схему подключения приборов учета N 07076152 и N 07978263?; приводит ли к недоучету потребленной электроэнергии нарушение схемы включения приборов учета N 07076152 и N 07978263 несоответствие напряжения по фазам "А" и "С" токам?

В экспертном заключении N 182 от 11.04.2019 г. установлено, что у ответчика имелась техническая возможность произвести изменение схемы включения приборов учета NN 07076152, 07978263 за указанный период, более того, отсутствовали пломбы или значки визуального контроля энергосберегающей организации на клеммниках транформаторов тока, на решетках и дверцах камер, где установлены трансформаторы тока, входящих в перечень узлов и соединений, подлежащих пломбированию согласно п. 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей. В акте проверки узла учета инструментальной от 12.12.2017 г. установлено несколько способов подключения к приборам учета ответчика NN 07076152, 07978263, в результата чего произошло безучетное потребление электроэнергии, а именно установлен измерительный трансформатор тока 250/5 вместо 150/5; несоответствия напряжения по фазам А и С токам. Как показывают приведенные расчеты, указанные несоответствия приводят к искажениям данных о потребленной электрической энергии. На момент проведения осмотра экспертом схема подключения была исправлена, в связи с чем, установить в каком именно месте схемы имелись некорректные подключения, не представляется возможным. При отсутствии пломб на измерительных трансформаторах тока, обладая специальными знаниями в области электротехники и навыками монтажа электрооборудования и обслуживания действующих электроустановок, потребитель имеет возможность изменить схему подключения приборов учета NN 07076152, 07978263.

В отношении вопроса N 4, эксперт пояснил, что нарушение схемы включения приборов учета NN 07076152, 07978263 несоответствие напряжения по фазам "А" и "С" токам приводит к искажению данных о текущем значении мощности соответствующей фазы, а, следовательно, и к искажению значения потребленной электроэнергии, что проводит к недоучету электрической энергии. Эксперт также указал, что приведенные расчеты показывают, что недоучет может составлять как минимум 50 % от фактического действующего значения мощности соответствующей фазы, а, следовательно, и фактически потребленной электрической энергии.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии в материалах дела доказательств безучетного потребления ответчиком электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о том, что, поскольку истцом не принималась система учета электроэнергии у ответчика, а принимался лишь прибор учета электроэнергии, который был опломбирован и претензий со стороны истца к этому прибору учета (счетчики Мираж 230) не имеется, то являются безосновательными претензии относительно ТТ (трансформаторов тока), которые не были опломбированы истцом, хотя обязанность их опломбировки закреплена в законе.

Согласно Акту о замене прибора учета от 13 октября 2011 года ответчику была произведена замена приборов учета и установлены счетчики марки Меркурий 230 с опломбировкой крышки зажимов электросчетчиков (пломба 393).

Таким образом, с 13 октября 2011 года по 12.12.2017 года истцом у ответчика введен в эксплуатацию только прибор учета, по которому производилась оплата за потребленную электроэнергию ответчиком без опломбировки иного оборудования, входящего в систему (комплекс) учета, что подтверждено материалами дела.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 безучетное потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электроэнергии) и настоящим документом порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Из приведенного в абзаце 13 пункта 2 Основных положений N 442 определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Так, к первой группе относятся действия, выразившиеся, в том числе, в нарушении (повреждении) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Вышеуказанные выводы указаны в позиции Верховного Суда РФ (Определение Верховного Суда РФ от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833. А31-1689/2016).

Факт неучтённого потребления электрической энергии ответчиком выразился во вмешательстве потребителя в работу системы учета путем изменения схемы учета электроэнергии. Ток вторичной цепи фазы "А" не соответствует напряжению по фазе "А", ток вторичной цепи по фазе "С" не соответствует напряжению по фазе "С". Коэффициент трансформации ТТ не соответствует фактически установленным и участвующим в расчетах.

Таким образом, состав нарушения, приводящий к безучетному потреблению, зафиксированный Актами N 005884/КР-СУЭ-Ю, N 005883/КР-СУЭ-Ю от 25.12.17, не связан с нарушением целостности и сохранности контрольных пломб.

Нарушение схемы включения приборов свидетельствует о вмешательстве в их работу и квалифицируется как безучетное потребление электроэнергии, в соответствии с определением в абз. 13 п. 2 Основных Положений N 442.

Из представленных сторонами в материалы дела доказательств следует, что в момент замены приборов учета на дату 13.10.2011 какие-либо нарушения в схеме подключения приборов учета отсутствовали. Акт замены приборов учета подписан сторонами без замечаний. Материалы дела не содержат доказательств, что истец произвел монтаж ТТ с нарушениями.

Следовательно, самовольное изменение схемы включения произведено ответчиком после надлежащего допуска измерительного комплекса от 13.10.2011.

Измерительные трансформаторы тока, через которые подключены спорные приборы учета, не были опломбированы, таким образом, возникает свободный доступ к схеме включения приборов учета через трансформаторы тока, вмешательство в работу системы учета возможно и без снятия пломб с приборов учета через неопломбированные трансформаторы тока.

Подключенные ТТ к приборам учета ответчика являются частью измерительного комплекса, копии паспортов на ТТ и копия модернизации системы электроснабжения ДК ЛУЧ от 2011 г представлены ответчиком в материалы дела - Сведения о наличии ТТ в схеме электроснабжения ответчика содержатся в приложении N 2 к Муниципальному контакту N92811915 Реестр источников энергоснабжения энергопринимающего оборудования. Исходя из представленных в дело документов, приборы учета и подключенные к ним ТТ находятся на балансе ответчика.

Экспертом установлено, что у ответчика имелась техническая возможность произвести изменение схемы включения приборов учета N 07076152 и N 07978263 в период с даты замены приборов учета 13.10.2011 г. до 12.12.2018 г., в связи с наличием свободного доступа к клеммникам трансформаторов тока.

В силу статей 539 и 543 ГК РФ на ответчика возложена обязанность по обеспечению исправности используемых им приборов, трансформаторов тока и подключенных под приборы учета испытательных коробок, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с п. 136 Основных положений N 442, под измерительным комплексом для целей настоящего документа понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

В силу п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность измерительного комплекса, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Также обязанности по обеспечению эксплуатации измерительного комплекса, сохранности и целостности, а также наличия и сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля возлагается на собственника измерительного комплекса (пункт 145 Основных положений).

В соответствии с п. 3.1.5 заключенного Муниципального контакта N 92811915 ответчик обязан уведомлять истца/сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе или утраты средств измерений электрической энергии не позднее трех суток с момента произошедших нарушений.

Ответчик не предоставил в материалы дела доказательств надлежащего уведомления истца о некорректном подключении ТТ к приборам учета, допуская безучетное потребление электроэнергии.

Заявитель жалобы ссылается на отсутствие вины ответчика в безучетном потреблении электроэнергии. При этом ответчик указывает, что активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, судом установлены не были и опровергаются заключением эксперта, который в ответе на вопрос: "Каким именно способом произошло подключение к приборам учета ответчика, в результате чего произошло безучетное потребление электрической энергии" указал, что "Установить, в каком именно месте схемы имелись некорректные подключения, не представляется возможным". Более того, эксперт в ответе на вопрос N 2 указывает, что "Указанные недостатки могли стать, как следствием ошибки при монтаже трансформаторов тока или подключения вторичных цепей трансформаторов тока к приборам учета N 07076152 и N 07978263 на этапе эксплуатации узла учета, поскольку отсутствие пломб или знаков визуального контроля энергосиабжающей организации на клеммниках трансформатора тока делают это возможным", т.е. эксперт при ответе на поставленный вопрос судом не дал однозначный ответ о вмешательстве ответчика в работу прибора учета, допустив возможность ошибки при монтаже оборудования специалистами истца, что исключает возможность постановки ответчику в вину потребление неучтенной электроэнергии.

Данные доводы суд апелляционной инстанции отклоняет.

Отсутствие вины потребителя не может само по себе свидетельствовать об отсутствие безучетного потребления электроэнергии, поскольку именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования измерительного комплекса. Невыполнение ответчиком законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежаще техническом состоянии принадлежащего ему измерительного комплекса электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления.

Довод заявителя жалобы о том, что расчет периода безучетного потребления должен определяться с даты 13.10.2017, когда должна была быть проведена очередная проверка учета потребленной электроэнергии, не может быть принят во внимание.

Пунктом 172 Основных положений предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета проводятся не реже 1 раза в год.

Согласно пункту 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 безучетное потребление это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя).

Следовательно, право требования гарантирующим поставщиком оплаты стоимости безучетного потребления возникает на основании Муниципального контакта, действующего на момент выявления факта безучетного потребления.

Обязанность сетевой организации проводить проверки не реже одного раза в год, установленная пунктом 172 Основных положений N 442, возникла только с момента заключения Муниципального контакта. Следовательно, датой последней контрольной проверки не может быть дата проверки, проведенной до заключения Контакта.

Таким образом, истцом правильно определена дата, не позднее которой должна была быть проведена проверка, - день заключения Муниципального контракта N 92811915 от 01.01.2017, поэтому ПАО "МОЭСК" верно определен период безучетного потребления начиная с 02 января 2017 года.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2019 года по делу N А40-184096/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

О.Г. Головкина Д.В. Пирожков