Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2019 г. N 09АП-35133/19

23 октября 2019 г.

дело N А40-36289/2017

Резолютивная часть объявлена 16.10.2019 г.

Изготовлено в полном объеме 23.10.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленных АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

в связи с подачей апелляционной жалобы Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2019 г. (резолютивная часть от 28.01.2019 г.)

по делу N А40-36289/2017,

спор с участием:

истец ООО Строительная Компания "Строй Групп" (ОГРН 5077746703623)

ответчик АО "Главное управление обустройства войск" (ОГРН 1097746390224)

третье лицо МО РФ,

по первоначальному иску о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Скляренко А.В. по дов. от 09.01.2019 г.,

от ответчика: Салтосецкий А.А. по дов. от 27.11.2018 г.,

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО Строительная Компания "Строй Групп" (подрядчик) предъявило АО "Главное управление обустройства войск" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 29.11.2013 г. N СЗВО-30 задолженности по оплате стоимости выполненной работы по шифру К-02-2/49 в размере 698 020 руб. и по шифру К-02-2/221 в размере 856 035 руб., итого в размере 1 554 055 руб., а также начисленных на просроченную оплату процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 276 395,37 руб. за период 31.03.2015 г. по 22.02.2017 г., а также с 23.02.2017 г. по день фактической уплаты долга.

Впоследствии ООО Строительная Компания "Строй Групп" (подрядчик) заявило об увеличении исковых требований в части основного долга (т. 3 л.д. 31-34), а именно: просит взыскать задолженность по оплате стоимости работы по шифру К-02-2/49 в размере 1 396 040 руб. и по шифру К-02-2/221 в размере 1712 070 руб., итого в размере 3 108 110 руб., и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 322 829,54 руб. за период 31.03.2015 г. по 16.05.2017 г., а также с 23.02.2017 г. по день фактической уплаты долга.

Определением от 16.05.2017 г. судом первой инстанции принято увеличение исковых требований (т. 3 л.д. 97).

АО "Главное управление обустройства войск" (заказчик) предъявило ООО Строительная Компания "Строй Групп" (подрядчик) встречный иск (т. 2 л.д. 22-26) о взыскании по Договору от 29.11.2013 г. N СЗВО-30:

- неустойки за просрочку в работе по п. 15.3. Договора по шифру К-02-2/49 в размере 7 643 319 руб. за период с 02.04.2014 г. по 31.03.2017 г., по шифру К-02-380 в размере 3 633 750 руб. за период с 02.04.2014 г. по 20.07.2015 г., по шифру К-02-2/221 в размере 9 373 583,25 руб. за период с 02.04.2014 г. по 31.03.2017 г., итого в размере 20 650 652,25 руб.;

- начисленных на полученный аванс процентов за пользование коммерческим кредитом по п. 4.13. Договора по шифру К-02-2/49 в размере 1 819 988,26 руб. за период с 05.12.2013 г. по 05.04.2017 г., по шифру К-02-380 в размере 1 995 681,01 руб. за период с 05.12.2013 г. по 05.04.2017 г., по шифру К-02-2/221 в размере 870 780,20 руб. за период с 05.12.2013 г. по 20.07.2015 г., итого в размере 4 686 449,47 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Министерство обороны РФ (т. 3 л.д. 97).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 28.01.2019 г., изготовленным в полном объеме 08.04.2019 г. (т. 7 л.д. 138-141), в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск по требованию о взыскании неустойки удовлетворен в части в размере 9 373 583,25 руб. с применением ст. 333 ГК РФ, по требованию о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом удовлетворен в полном объеме.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 8 л.д. 3-10).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2019 г., объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 14.09.2019 г. (т. 13 л.д. 101-102), объявлен переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, поскольку суд первой инстанции рассмотрел первоначальный иск без учета заявленного Истцом увеличения исковых требований.

При новом рассмотрении дела в судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны требования и доводы своих исковых заявлений поддержали; неявившееся третье лицо уведомлено посредством вручения извещения о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции (т. 4 л.д. 88) и размещения сведений о времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 13 л.д. 103-104).

Оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении первоначального и встречного исков.

Установлено, что между ООО Строительная Компания "Строй Групп" (подрядчик) и АО "Главное управление обустройства войск" (заказчик) заключен Договор от 29.11.2013 г. N СЗВО-30, предусматривающий выполнение работы:

- по шифру К-02-2/49 (котельная N 49, Новгородская обл., Окуловский район,п. Котово, в/ч 64531) стоимостью 6 980 200 руб.,

- по шифру К-02-380 (МНС котельная N 380, Псковская обл., в/г Остров-3) стоимостью 7 650 000 руб.,

- по шифру К-02-2/221 (котельная N 221, Новгородская обл., Окуловский р-н, п. Котово, в/ч 64531) стоимостью 8 560 350 руб.,

итого общей стоимостью 23 190 550 руб.

Заказчик уплатил подрядчику аванс:

- по шифру К-02-2/49 в размере 5 584 160 руб.,

- по шифру К-02-380 в размере 7 123 396,27 руб.,

- по шифру К-02-2/221 в размере 6 848 280 руб.

В силу п. 5.2. Договора дата окончания выполнения работ - 01.04.2014 г.

П. 15.3. Договора предусмотрено, что за нарушение подрядчиком срока окончания работ, предусмотренных Договором, подрядчик уплачивает заказчику неустойку по ставке 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки до фактического завершения работ.

Установлено, что по шифру К-02-2/49 подрядчик выполнил работу, наименование, объем, стоимость которой отразил в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 02.09.2014 г. N 1 на сумму 2 339 592,53 руб. (т. 3 л.д. 2-12), от 02.09.2014 г. N 3 на сумму 455 987,93 руб. (т. 3 л.д. 13-14), от 02.09.2014 г. N 4 на сумму 1 828 345,21 руб. (т. 3 л.д. 15-21), от 02.09.2014 г. N 5 на сумму 889 467,95 руб. (т. 3 л.д. 22-24), от 02.09.2014 г. N 2 на сумму 979 276,18 руб. (т. 3 л.д. 25-30), итого на общую сумму 6 492 669,80 руб.

Установлено, что по шифру К-02-380 подрядчик выполнил работу, наименование, объем, стоимость которой отразил в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 20.07.2015 г. N 1 за отчетный период с 22.08.2013 г. по 30.08.2014 г. на сумму 7 123 396,27 руб. (т. 13 л.д. 105).

Установлено, что по шифру К-02-2/221 подрядчик выполнил работу, наименование, объем, стоимость которой отразил в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 02.09.2014 г. N 1 на сумму 5 839 829,71 руб. (т. 2 л.д. 116-132), от 02.09.2014 г. N 2 на сумму 572 384,57 руб. (т. 2 л.д. 133-135), от 02.09.2014 г. N 3 на сумму 421 047,76 руб. (т. 2 л.д. 136-137), от 02.09.2014 г. N 4 на сумму 621 522,45 руб. (т. 2 л.д. 138-141), итого на общую сумму 7 454 784,49 руб.

Подрядчик письмом исх. от 22.12.2014 г. N 479 (т. 1 л.д. 85-87), врученным заказчику нарочным 23.12.2014 г. в копии данного письма, о чем на ней проставлен входящий штемпель (т. 1 л.д. 85), передал заказчику Акты КС-2 и Справки КС-3 в т.ч. по работам по шифру К-02-2/49 и по шифру К-02-2/221 (т. 1 л.д. 87).

Заказчик письмом исх. от 29.12.2014 г. N 17141 (т. 3 л.д. 44) сообщил подрядчику, что не принимает представленные подрядчиком формы КС-2, КС-3 в т.ч. по шифру К-02-2/49 и по шифру К-02-2/221 в связи с нарушением п. 12.1., 12.2. Договора, а также согласованной сметной документацией.

По указанным основаниям отказ в принятии результата работы являлся необоснованным.

В чем выразилось нарушение п. 12.1., 12.2. Договора (в которых говорится об охране и противопожарной безопасности объекта и строительной площадки), заказчик не пояснил, в т.ч. в ходе судопроизводства, и не представил доказательств нарушения.

Наименование и объем всех подлежащих выполнению работ были определены в подписанных сторонами Ведомостях объемов работ (т. 1 л.д. 62-73), а общая стоимость работ - в п. 3 Договора.

Заказчик письмом исх. от 25.05.2015 г. N 9306 (т. 3 л.д. 45-46) сообщил подрядчику, что в период выполнения работ в т.ч. по шифру К-02-2/49 и по шифру К-02-2/221 подрядчик не предъявлял заказчику исполнительную документацию.

По указанным основаниям отказ в принятии результата работы также являлся необоснованным.

Установлено, что исполнительная документация по шифру К-02-2/49 была передана подрядчиком заказчику по Акту приема-передачи исполнительной документации от 16.02.2015 г. (т. 11 л.д. 1-4) и по Акту приема-передачи документов, подтверждающих качество материалов и оборудования, использованных при проведении капитального ремонта (т. 11 л.д. 5-7).

В данных Актах указаны все переданные документы (вид, наименование), их дата и количество экземпляров.

Установлено, что исполнительная документация по шифру К-02-2/221 была передана подрядчиком заказчику по Акту приема-передачи исполнительной документации от 16.02.2015 г. (т. 10 л.д. 1-4) и по Акту приема-передачи документов, подтверждающих качество материалов и оборудования, использованных при проведении капитального ремонта (т. 10 л.д. 5-8).

В данных Актах указаны все переданные документы (вид, наименование), их дата и количество экземпляров.

В данных Актах от имени заказчика расписался Колтаков А.В., назначенный Приказом АО "ГУОВ" от 18.09.2014 г. N П-242 (т. 11 л.д. 24) ответственным исполнителем по объектам капитального ремонта, в т.ч. по шифрам К-02-2/49, К-02-2/221.

Помимо этого, в подтверждение того, что исполнительная документация по шифру К-02-2/49 в принципе составлялась, и что она была составлена надлежащим образом и в полном объеме, подрядчиком в материалы дела представлены его экземпляры соответствующей документации (т. 12 л.д. 1-150, т. 13 л.д. 1-82).

Помимо этого, в подтверждение того, что исполнительная документация по шифру К-02-2/221 в принципе составлялась, и что она была составлена надлежащим образом и в полном объеме, подрядчиком в материалы дела представлены его экземпляры соответствующей документации (т. 6 л.д. 36-125, т. 10 л.д. 9-162).

Также подрядчиком в материалы дела представлен паспорт котла по котельной N 49: регистрационный номер 27929, зарег. Северо-Западным управлением Ростехнадзора 23.05.2014 г. (т. 11 л.д. 116).

Следовательно, применительно к работам по шифру К-02-2/49 и по шифру К-02-2/221 в силу п. 4 ст. 753 ГК РФ односторонние Акты КС-2, подписанные подрядчиком, являются надлежащим подтверждением сдачи результата работы подрядчиком и приемки его заказчиком, т.к. мотивы отказа заказчика от их подписания признаны необоснованными.

Соответственно, следует считать установленным то обстоятельство, что по шифру К-02-2/49 и по шифру К-02-2/221 подрядчик передал результат работы заказчику 23.12.2014 г.

По шифру К-02-2/49 работа выполнена подрядчиком надлежащим образом, ее стоимость составила 6 492 669,80 руб.; следовательно, по шифру К-02-2/49 задолженность заказчика перед подрядчиком по оплате стоимости работы, с учетом уплаченного аванса, составила 908 509,80 руб. (6 492 669,80 руб. - 5 584 160 руб. = 908 509,80 руб.).

Тогда как подрядчик просит взыскать с заказчика 1 396 040 руб. за работу по шифру К-02-2/49 как разницу между ценой указанных работ по условиям Договора (6 980 200 руб.) и уплаченным авансом, что является неправильным, т.к. договорной объем и стоимость работы были скорректированы в сторону уменьшения фактическими объемом и стоимостью работы (6 492 669,80 руб.).

Учитывая изложенное, требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению в части основного долга по шифру К-02-2/49 в размере 908 509,80 руб.

Требование подрядчика о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку в оплате стоимости работы удовлетворению не подлежит, поскольку в силу п. 4.7. Договора оплата 90% стоимости выполненной работы осуществляется заказчиком на основании Акта КС-2, а также счета на оплату, счета-фактуры, а в силу п. 4.8. Договора окончательный расчет производится на основании Итогового акта приемки выполненных работ.

Тогда как подрядчиком не представлено в дело доказательств направления заказчику для подписания Итогового акта приемки выполненных работ по работам по шифру К-02-2/49, а также счета на оплату, счета-фактуры.

Установлено, что в период гарантийного срока заказчик обнаружил в работе по шифру К-02-2/221 недостатки.

Так, письмом исх. от 21.01.2016 г. N 557 заказчик направил подрядчику замечания по качеству выполненных работ по шифру К-02-2/221, в частности, указал на нарушение технологии ремонта кладки кирпичей, вследствие которой образовались трещины и завалы углов обмуровки котла.

Довод подрядчика о том, что недостатки были обнаружены по истечении гарантийного срока является необоснованным.

Так, п. 13.2. Договора предусмотрено, что гарантийный срок начинается с момента подписания Итогового акта приемки выполненных работ и устанавливается на выполненные работы 5 лет.

В силу п. 5.4. Договора Итоговый акт приемки выполненных работ подписывается сторонами в течение 15 дней после выполнения всего объема работ по Договору.

Итоговый акт приемки выполненных работ по шифру К-02-2/221 не подписан.

Промежуточный Акт о приемке выполненных работ КС-2 по шифру К-02-2/221 передан заказчику для подписания 23.12.2014 г.

Об обнаружении недостатков заявлено 21.01.2016 г.

Таким образом, гарантийный срок не истек.

В п. 2.8. Технического задания предусмотрено, что гарантийный срок эксплуатации объекта по выполненным объемам работ устанавливается в течение 12 месяцев с момента приемки работ.

При наличии противоречий между условиями о гарантийном сроке, сформулированными непосредственно в тексте Договора и в тексте Технического задания, подлежит применению условие, включенное в текст Договора, поскольку условие о гарантийном сроке относится к юридическим, а не техническим вопросам.

В целях приемки работ по устранению выявленных дефектов на объекте по шифру К-02-2/221 была создана комиссия с участием ФКП "РУЗКС МО РФ" (представитель госзаказчика) и АО "ГУ ЖКХ" (эксплуатирующая организация).

По результатам проведенной проверки 12.02.2016 г. составлен Акт соответствия выполненных работ по капитальному ремонту и устранению дефектов котла ДКВр-10/13 шифр объекта К-02-2/221 (т. 7 л.д. 26-28), в котором зафиксированы следующие недостатки:

1. не проведен ремонт фундамента согласно техническому заданию и ведомости объемов работ;

2. не выполнена замена каркаса, 50% конструкций каркаса осталось от старого котла, не заменены вертикальные балки на обоих боковых стенках котла, установлены уголки вместо двутавровых балок (кладка должна осуществляться в двутавр с применением шнура), не установлена на всю высоту кладки правая фронтовая угловая балка;

3. при монтаже конструктивных элементов котла на старый каркас произошло смещение барабанов вправо, вследствие этого обмуровка произведена со смещением со старого фундамента вправо на расстояние до 100 мм., соответственно смещена за каркас;

4. кладка внутренней обмуровки производилась с нарушением требований п. 7.5 и 9.3 ОСТ 3426.446-68 - отсутствуют температурные швы, не соблюдена перевязка кирпичной кладки.

Заказчик письмом исх. от 16.02.2016 г. N 940 направил подрядчику вышеуказанный Акт проверки с требованием незамедлительно устранить выявленные недостатки.

Впоследствии заказчик неоднократно письмами от 19.07.2016 г. N 2279/ЗВО, от 16.11.2016 г. N 4003/ЗВО, от 06.02.2017 г. N 304/ЗВО обращался к подрядчику с требованиями об устранении выявленных недостатков.

Однако подрядчик недостатки не устранил.

Довод подрядчика о том, что недостатки в работе вызваны обстоятельствами, за которые он не отвечает, является необоснованным.

Данный довод не подтвержден какими-либо доказательствами.

Между тем, поскольку недостатки в работе обнаружены в пределах гарантийного срока, то в силу ст. 724 ГК РФ подрядчик, ссылающийся на то, что недостатки не относятся к гарантийному случаю, должен это доказать.

Суд апелляционной инстанции предложил подрядчику заявить ходатайство о проведении по делу экспертизы и оплатить ее стоимость, для определения по шифру К-02-2/221 наличия недостатков в работе, причин их возникновения и стоимости их устранения.

Однако подрядчик от проведения и оплаты экспертизы отказался.

В силу п. 11.4. Договора заказчик вправе не оплачивать ненадлежащим образом выполненные работы.

Следовательно, по шифру К-02-2/221 подрядчик не вправе требовать от заказчика оплаты работы ненадлежащего качества, и у заказчика нет задолженности перед подрядчиком по оплате стоимости работы.

При этом в настоящем деле заказчиком не заявлено требование по ст. 723 ГК РФ о возврате аванса за работу по шифру К-02-2/221 вследствие отказа заказчика от Договора в части работ с недостатками, устранить которые подрядчик отказался.

Установлено, что по шифру К-02-380 Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 20.07.2015 г. N 1 на сумму 7 123 396,27 руб. (т. 13 л.д. 105) подписаны обеими сторонами, в т.ч. заказчиком.

Кроме того, по шифру К-02-380 обеими сторонами, в т.ч. заказчиком, подписан Итоговый акт приемки выполненных работ (т. 13 л.д. 106).

В Итоговом акте приемки выполненных работ по шифру К-02-380 (т. 13 л.д. 106) не указана дата его подписания.

Однако, учитывая, что по шифру К-02-380 в Справке КС-3 указан отчетный период выполнения работ с 22.08.2013 г. по 30.08.2014 г. (т. 13 л.д. 105), следовательно, результат работы по шифру К-02-380 был передан подрядчиком заказчику 30.08.2014 г.

Соответственно, по настоящему делу следует считать установленным, что по шифру К-02-380 подрядчик надлежащим образом выполнил работу стоимостью 7 123 396,27 руб. и передал ее результат заказчику 30.08.2014 г.

Следовательно, по шифру К-02-380 задолженность заказчика перед подрядчиком по оплате стоимости работы, с учетом уплаченного аванса, составляет 0,00 руб. (7 123 396,27 руб. - 7 123 396,27 руб. = 0,00 руб.).

Учитывая изложенное, требования по встречному иску подлежат удовлетворению в части неустойки в размере 1 835 085,45 руб.

Поскольку по шифру К-02-2/49 и по шифру К-02-380 подрядчик в полном объеме отработал полученный от заказчика аванс, а по шифру К-02-2/221 заказчик не требует возврата аванса, то по указанным видам работ заказчик не вправе требовать уплаты подрядчиком процентов за пользование коммерческим кредитом.

П. 4.13. Договора предусмотрено, что к авансу применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите: в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ он лишается права на бесплатное пользование авансом; в случае несвоевременного возврата аванса при расторжении договора.

П. 4.14. Договора предусмотрено, что проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом уплачиваются со дня, следующего после дня получения аванса, по день фактического исполнения обязательства, из расчета 1/ 300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части), за каждый день пользования авансом.

Абз. 2 ст. 823 ГК РФ предусмотрено, что к коммерческому кредиту применяются правила гл. 42 "Заем и кредит" ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

Между тем нормами гл. 42 ГК РФ предусмотрена главная обязанность заемщика по договору займа возвратить займодавцу сумму займа и дополнительная обязанность уплатить займодавцу проценты за пользование займом (ст.ст. 807, 809 ГК РФ); главная обязанность заемщика по кредитному договору возвратить кредитору полученную денежную сумму и дополнительная обязанность уплатить проценты за пользование ею (ст. 819 ГК РФ), т.е. проценты за пользование коммерческим кредитом, поскольку к нему применяются нормы гл. 42 ГК РФ, подлежат уплате должником кредитору только в том случает, когда должник в принципе обязан возвратить полученный кредит, в т.ч. неотработанный аванс, полностью или в части.

Условие договора, устанавливающего обязанность должника уплатить кредитору проценты по коммерческому кредиту, при том, что обязанности возвратить коммерческий кредит у должника не имеется, т.к. должник сполна предоставил кредитору встречное исполнение стоимостью не меньшей, чем полученный от кредитора аванс, предварительную оплату, - противоречит существу обязательства о коммерческом кредите.

Следовательно, условие п. 4.13. Договора об обязанности подрядчика уплатить заказчику плату за пользование авансом в случае, когда подрядчиком нарушен срок выполнения работ, несмотря на то, что у подрядчика не имеется обязанности возвратить аванс заказчику, т.к. аванс полностью отработан, - является по своей сути условием не о коммерческом кредите, а о неустойке за просрочку в работе, к которому, соответственно, подлежат применению правила § 2 гл. 23 ГК РФ.

Таким образом, Договором предусмотрено применение к подрядчику двух неустоек за просрочку в работе, начисляемых по правилам п. 4.13. и п. 15.3. Договора, а именно:

- по ставке 1/ 300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы выданного аванса; дата начала начисления: день, следующий за днем выдачи аванса; дата окончания начисления: дата окончания работы;

- по ставке 0,1% от цены Договора; дата начала начисления: первый день нарушения срока работы; дата окончания начисления: дата окончания работы.

Все работы по Договору подлежали выполнению в срок до 01.04.2014 г.

Поскольку результат работы по шифру К-02-2/49 был передан подрядчиком заказчику 23.12.2014 г., то за период с 02.04.2014 г. по 23.12.2014 г. (266 дней) к подрядчику подлежит применению неустойка за просрочку в работе.

Поскольку результат работы по шифру К-02-380 был передан подрядчиком заказчику 30.08.2014 г., то за период с 02.04.2014 г. по 30.08.2014 г. (151 день) к подрядчику подлежит применению неустойка за просрочку в работе.

Поскольку результат работы по шифру К-02-2/221 был передан подрядчиком заказчику 23.12.2014 г., то за период с 02.04.2014 г. по 23.12.2014 г. (266 дней) к подрядчику подлежит применению неустойка за просрочку в работе.

То, что результат работы по шифру К-02-2/221 был передан с недостатками, не отменяет тот факт, что результат работы был передан 23.12.2014 г.

В дальнейшем имело место неисполнение подрядчиком гарантийных обязательств по устранению недостатков в работе по шифру К-02-2/221.

Однако в связи с неисполнением или просрочкой в исполнении подрядчиком гарантийных обязательств предусмотренная п. 4.13. Договора неустойка не применима.

В п. 15.3. Договора прямо предусмотрено, что неустойка применяется за нарушение срока окончания работ, предусмотренных Договором, а Договором (п. 5.2.) определена дата окончания работ, образующих предмет Договора, но не гарантийных обязательств.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 333 ГК РФ, о применении которой заявлено подрядчиком, приходит к выводу о снижении неустоек за просрочку в работе исходя из следующих обстоятельств, свидетельствующих о ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства: предусмотренная Договором двойная мера ответственности за просрочку в работе; исчисление неустойки от всей цены Договора, а не только от цены работ, выполненных с просрочкой, не соответствует правовой природе неустойки как меры ответственности (ст. 330 ГК РФ); просроченное обязательство не является денежным; заказчиком не представлено доказательств причинения ему вследствие допущенной просрочки убытков.

Неустойка подлежит снижению:

- по шифру К-02-2/49 - до 618 911,07 руб.;

- по шифру К-02-380 - до 385 050 руб.;

- по шифру К-02-2/221 - до 831 124,38 руб.,

что примерно эквивалентно ставке неустойки 0,03% от стоимости работ, выполненных с просрочкой, за каждый день просрочки в выполнении работы.

Итого подлежащая взысканию с подрядчика в пользу заказчика неустойка за просрочку в работе составляет 1 835 085,45 руб. (618 911,07 руб. + 385 050 руб. + 831 124,38 руб.).

Учитывая изложенное, требования по встречному иску подлежат удовлетворению в части неустойки в размере 1 835 085,45 руб.

Руководствуясь ч. 6.1. ст. 268, ч. 2 ст. 269, ч. 4 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2019 г. по делу N А40-36289/2017 отменить применительно к ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ.

Взыскать с АО "Главное управление обустройства войск" в пользу ООО Строительная Компания "Строй Групп" задолженность по оплате стоимости выполненной работы в размере 1 396 040 руб.

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с ООО Строительная Компания "Строй Групп" в пользу АО "Главное управление обустройства войск" неустойку за просрочку в работе в размере 1 835 085,45 руб., неотработанный аванс в размере 6 848 280 руб., проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом в размере 870 780,20 руб.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Семикина О.Н. Тетюк В.И.