Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2019 г. N 09АП-52394/19

г. Москва

25 декабря 2019 г.

Дело N А40-100688/19

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 25.12.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Ким Е.А., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колпащиковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу истца ООО "УНИВЕРСАЛЬНЫЙ ФОНДОВЫЙ БАНК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2019 по делу N А40-100688/19

по иску Общества с ограниченной ответственностью "УНИФОНДБАНК" (ОГРН 1027739042143) к Министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области (ОГРН 1123926057034), Министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (ОГРН 1127746554320) и Государственному бюджетному учреждению Калининградской области "Балтберегозащита" (ОГРН 1073913000897),

с участием АО СК "АФИНА ПАЛЛАДА" в лице конкурсного управляющего в качестве третьего лица о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца - Гитинов Р.К. по доверенности от 08 мая 2019 года;

от ответчиков: от Министерства строительства и ЖКХ Калининградской области - Светкин С.М. по доверенности от 02.12.2019 года; от МИНСТРОЙ России - Попова О.В. по доверенности от 07.08.2019 года; от ГБУ КО "Балтберегозащита" - Светкин С.М. по доверенности от 03.12.2019;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "УНИФОНДБАНК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском в котором просил взыскать солидарно с Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области и ГБУ КО "Балтберегозащита", и в случае недостаточности денежных средств в порядке субсидиарной ответственности с Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации за счет казны Российской Федерации убытки в виде реального ущерба в размере 65 956 853 руб. 31 коп., ссылаясь на ст. 15, 375.1 ГК РФ и следующие обстоятельства:

- 02.07.2015 ООО "Универсальный фондовый банк" по просьбе АО СК "Афина Паллада"/Принципал выдало банковскую гарантию от 02.07.2015 N 1679 в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, заключаемого ОА СК "Афина Паллада" с бенефициаром ГБУ КО "Балтберегозащита"/Бенефициар на основании открытого конкурса (закупка N 0135200000515000485), сроком действия до 30.04.2016 и размером выплаты, не превышающем 79 138 194 руб.;

- 03.07.2015 между Принципалом и Бенефициаром был заключен государственный контракт N ГК 07/КС-2015 с ценой 261 156 040,20 руб.;

- по состоянию на 12.04.2016 Контракт был исполнен принципалом частично на сумму 123 188 448,20 руб., в том числе: на сумму 5 557 166,34 руб. - акт по форме КС-2 от 24.11.2015 N 1; на сумму 108 186 919,40 руб. - акт по форме КС-2 от 10.12.2015 N 2 и на сумму 9 444 362,46 руб. - акт по форме КС-2 от 29.02.2016.N 3;

- 12.04.2016 Бенефициаром к АО СК "Афина Паллада" за исх. N 382 было предъявлено требование об уплате неустойки в размере 96 520 046,61 руб. в связи с просрочкой исполнения обязательств, предусмотренных контрактом;

- 12.04.2016 бенефициар также в адрес Банка направил требование N 7 от 11.04.2016 об осуществлении уплаты неустойки по банковской гарантии за период с 03.07.2015 по 10.03.2016 в сумме 79 138 194 руб. (в пределах размера банковской гарантии) с приложением расчета неустойки;

- требования по банковской гарантии были переуступлены бенефициаром Министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области/Бенефициар2, согласно Уведомлению ГБУ КО "Балтберегозащита" от 20.06.2016 N 627 о состоявшейся 17.06.2016 уступке права требования по банковской гарантии от 02.07.2015 N 1679 (получено Банком 28.06.2016);

- Требование по указанной гарантии было предметом судебного разбирательства по делу N А40-193644/16 в Арбитражном суде г. Москвы по иску бенефициара2 с привлечением бенефициара1 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований; по итогам рассмотрения дела судом было вынесено решение о взыскании денежных средств в пользу Бенефициара;

- 15.01.2018 Банк произвел в пользу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области оплату суммы банковской гарантии в размере 79 138 194 руб., а также суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 636 542,45 руб.;

- предъявленное требование являлось необоснованным, поскольку начисленный размер неустойки в сумме 96 520 046,61 руб., явившийся основанием для предъявления Банку требования N 7 от 11.04.2016 о выплате по банковской гарантии в пределах суммы банковской гарантии в размере 79 138 194 руб., являлся не верным, поскольку содержал явные арифметические ошибки и был сделан без учета положений п. 8.4.2. Контракта, пунктов 5,6, 7,8 Правил N 1063, утв. Постановлением Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013, ч. 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и позиции Верховного Суда РФ (в т.ч. Определения Верховного Суда РФ от 16.12.2015 N 310-ЭС15-15602 по делу N А64-62/2015);

- при этом, первоначально расчет неустойки подготовило ГБУ КО "Балтберегозащита", приложив его к требованию N 7 от 11.04.2016 о выплате по банковской гарантии, а после совершенной между ГБУ КО "Балтберегозащита" и Министерством строительства Калининградской области уступки прав требования к Банку по банковской гарантии от 02.07.2015 N 1679 Министерство строительства Калининградской области предъявило в суд исковое заявление к Банку, основанное на указанном расчете бенефициара (дело N А40-193644/16);

- при этом бенефициар в своем расчете неверно определил начало периода исчисления пени - с 03.07.2015, то есть с даты заключения Контракта, чем нарушил пункт 1 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, и пункт 8.4.2. Контракта, поскольку необходимо было производить расчет пени начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока выполнения обязательств, который определен п. 2.2 Контракта, т.е. с 21.12.2015 (а не с 03.07.2015);

- согласно абз. 2 п. 8.4.2. Контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки выполнения Генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока выполнения обязательства и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком, и определяется по формуле, предусмотренной в абз. 3 п. 8.4.2. Контракта;

- также, в расчете неустойки бенефициар допустил арифметические ошибки:

* указан период с 01.01.2016 по 10.03.2016 как 101 день просрочки и исчислен коэффициент К и размер ставки С исходя из 101 дня, что неверно, поскольку указанный период составляет 70 дней;

* при неверном расчете коэффициента К неправильно применена ставка 0,03 вместо 0,01. Неправильный расчет коэффициента К выразился в том, что необходимо при расчете коэффициента К производить умножение на 100%, а не на 100, поскольку согласно пункту 8 Правил N 1063 коэффициент К определяется по формуле (где прямо указано об умножении на 100%);

* бенефициар ошибочно указывает 96 520 046,61 руб. = 64 861 297,60 руб. + 30 352 870,24 руб., тогда как 91 058 807,84 руб. = 60 705 937,60 руб. + 30 352 870,24 руб., а также С=0,03х0,0825х180=44% (верно 0,44), П = 137 967 592 руб. х 44% = 60 705 937,6 руб. (верно 6 070 574 048 руб.);

- вместе с тем, исходя из условий, предусмотренных Контрактом, размер неустойки по невыполненным АО СК "Афина Паллада" обязательствам должен был рассчитываться по формуле с учетом абз. 2 п. 8.4.2. Контракта и Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063;

- согласно расчету Истца, общая сумма требований по расчету составляет 13 181 340,69 руб., а не 96 520 046,61 руб.;

- таким образом, вследствие неправильно (необоснованно) начисленной неустойки Банку причинены убытки в размере 65 956 853,31 руб., составляющие разницу между выплаченной банком суммы банковской гарантии 79 138 194 руб. и правильно рассчитанной неустойки в размере 11 875 560,48 руб. и штрафа в размере 1 305 780,21 руб. по п. 8.4.2 Контракта (65 956 853,31 =79 138 194-(11 875 560,48+1 305 780,21));

- также, Банком произведена выплата бенефициару процентов, начисленных на сумму основного долга в сумме 2 636 642,45 руб. (расчет процентов указан в иске бенефициара), вместе с тем, ввиду штрафных санкций в общей сумме 13 181 340,69 руб., а не выплаченных банком 79 138 194 руб., 2 201 262,05 руб. также подлежат возврату Банку как реальный ущерб (2 636 642,45 руб. - 435 380,40 руб. = 2 201 262,05 руб.);

- соответственно, в силу императивных положений ст. 375.1. ГК РФ, а также с учетом фактических обстоятельств дела, и виновных действий Бенефициара, выразившихся в допущенных в расчете неустойки ошибках, и виновных действий Бенефициара2, выразившихся в предъявлении исковых требований к Банку о взыскании денежных средств по банковской гарантии, основанных на неверном расчете неустойки без его фактической проверки, несмотря на представленные Банком в рамках дела N А40-193644/16 возражения с контр-расчетом относительно ошибок в расчете неустойки бенефициаров, Банк/Гарант понес убытки на сумму 65 956 853,31 руб., которые подлежат возмещению Ответчиками в рамках настоящего дела ввиду фактической их уплаты Бенефициару2 15.01.2018, и кроме того свидетельствуют о злоупотреблении бенефициарами как материальными, так и процессуальными правами при предъявлении исковых требований, рассмотренных в рамках делаNА40-193644/16;

- факт злоупотребления правами со стороны бенефициаров подтверждается также тем, что в рамках дела N А40-193644/16 по иску Бенефициара2 о взыскании с Банка денежных средств по банковской гарантии в качестве третьего лица был привлечен Бенефициар, интересы которых в суде представлял один представитель (Гусейнова Ю.), и который был ознакомлен с представленной Банком правовой позицией по делу, подробно излагавшей возражения относительно расчета неустойки и содержащей контр-расчет, однако, в качестве возражений на позицию Банка указал в суде на отсутствие права Банка проверять правильность расчета неустойки и безусловный характер исполнения обязательства по банковской гарантии в силу ст.ст. 368, 375 ГК РФ;

- бенефициарами в суд первой инстанции не были представлены возражения относительно расчета, представленного Банком в качестве возражений в материалах дела N А40-193644/16;

- полагая, что указанные выше обстоятельства и доказательства, подтверждают необходимый для привлечения Ответчиков к гражданско-правовой ответственности состав правонарушения (факт причинения вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственная связь между таким поведением и наступившим вредом), обратился в суд с вышеуказанным иском.

В суде первой инстанции ответчики против удовлетворения иска возражали, ссылались на то, что:

- при рассмотрении дела N А40-193644/16 суд исследовал и оценил все представленные сторонами, в том числе Банком, доказательства, а также возражения сторон, приведенные в обоснование требования и возражения на него, в результате чего суд признал доказанным факт, что в связи с ненадлежащем исполнением АО СК "Афина Паллада" своих обязательств перед ГБУ КО "Балтберегозащита" условий государственного контракта N ГК 07/КС-2015 на выполнение работ по объекту;

- предъявленный Банком иск по настоящему делу свидетельствует о предъявлении тождественного иска с обоснованием аналогичной оценки доказательств, тем самым на опровержение уже установленных по другому делу обстоятельств, то есть на их переоценку;

- кроме того, Решением Арбитражного суда Калининградской области от 17.01.2017 года по делу N А21-6349/2016 Принципалу (АО СК "Афина Паллада") отказано в полном объеме в удовлетворении исковых требований о признании недействительными решений об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 07/КС-2015 от 03.07.2015 года;

- Минстрой России также указывал на то, что убытки возникли в связи с исполнением Контракта, участником которого Минстрой России не является, соответственно требования о взыскании суммы убытков наряду с участниками Контракта заявлены к Минстрою России необоснованно.

Принципал поддержал правовую позицию истца.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь статьями Решением от 20.07.2016 г. Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении иска отказал по следующим основаниям:

- заявленные требования Банка по существу, сводятся к переоценке установленных ранее судом в рамках дела N А40-193644/16 обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств;

- истцом не доказан необходимый для привлечения к гражданско-правовой ответственности состав правонарушения (факт причинения вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственная связь между таким поведением и наступившим вредом);

- определением Арбитражного суда Новосибирской области от 22.06.2018 по делу N А45-5702/2016 были удовлетворены требования ООО "Универсальный фондовый банк" о включении в реестр требований кредиторов и включены в реестр требований кредиторов должника - АО СК "Афина-Паллада" на сумму, выданной банковской гарантии в размере 79 138 194 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить, поскольку:

- вывод суда со ссылкой на положения ст. ст. 15, 373 ГК РФ о том, что истцом не доказан необходимый для привлечения к гражданско-правовой ответственности состав правонарушения (факт причинения вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственная связь между таким поведением и наступившим вредом - не соответствует фактическим обстоятельствам дела, которые были заявлены в обоснование исковых требований с представлением доказательств, подтверждающих указанные обстоятельства;

- вывод суда о том, что заявленные требования Банка по существу сводятся к переоценке установленных ранее судом в рамках дела N А40-193644/16 обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств и о преюдициальном характере судебных актов по делу N А40-193644/16 (по иску Министерства строительства Калининградской области о взыскании с ООО "Унифондбанк" денежных средств по банковской гарантии) также не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку судом не учтено, что в указанном ( N А40-193644/16) суд указал только на то, что "...подрядчик по договору отвечает перед заказчиком по своим обязательствам, а гарант, выдавший банковскую гарантию, являющуюся безусловным односторонним обязательством гаранта, в соответствии со ст. 377 ГК РФ несет ответственность перед бенефициаром по своим обязательствам. С учетом изложенного доводы банка о неправильном расчете бенефициаром суммы неустойки по контракту... не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора и подлежат отклонению судом" - лист 3 решения);

- Арбитражным судом города Москвы в рамках дела N А40-193644/16 не только не были установлены обстоятельства неверного расчета неустойки, представленного Бенефициарами, но также не дана оценка представленному расчету ввиду того, что судом сделан только вывод об отсутствии правового значения доводов Банка в качестве гаранта по банковской гарантам относительно неверного расчета исковых требований Бенефициаров со ссылкой на безусловный характер исполнения обязательства гаранта по банковской гарантии;

- подход суда в рамках дела N А40-193644/16 сделан с учетом сложившейся судебной практики, согласно которой исходя из характера и существа гарантии суд, рассматривая требования о платежах по гарантии, ограничивается только проверкой формального соответствия требования бенефициара о выплате условиям банковской гарантии и выводы, содержащиеся в судебных актах по делу N А40-193644/16 (о взыскании денежных средств по банковской гарантии), при рассмотрении настоящего судебного дела по иску о взыскании убытков не имеют преюдициального значения, поскольку в предмет доказывания по делу N А40-193644/16-98-1744 входило лишь установление соблюдения бенефициаром требований банковской гарантии по форме и срокам направления требования о выплате по банковской гарантии в соответствии с требованиями ст. ст. 370, 374 ГК РФ;

- в соответствии со сложившейся судебной практикой, рассмотрение вопросов о взыскании по банковской гарантии не имеет преюдициального значения при рассмотрении требования о взыскании убытков, вызванных недобросовестным получением бенефициаром выплаты по гарантии, у которого отсутствовали материально-правовые основания требовать таких выплат и в такой сумме;

- специфика рассмотрения исковых требований о взыскании с гаранта денежных средств по банковской гарантии, в том числе предмета доказывания по таким делам, имеющая место быть в судебной практике, с целью недопущения злоупотребления правом со стороны бенефициара при представлении неверного расчета и защиты при таких обстоятельствах прав гаранта по банковской гарантии в Гражданский кодекс РФ Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"3 была введена статья 375.1, которая предусматривает ответственность недобросовестного бенефициара в виде обязанности по возмещению гаранту или принципалу убытков, причиненных вследствие представления документов, которые являлись недостоверными либо вследствие предъявления необоснованного требования;

- п. 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.20174, разъяснено, что - получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством;

- ссылка суда первой инстанции на то, что - определением Арбитражного суда Новосибирской области от 22.06.2018 по делу N А45-5702/2016 были удовлетворены требования ООО "Универсальный фондовый банк" о включении в реестр требований кредиторов должника - АО СК "Афина-Паллада" на сумму, выданной банковской гарантии в размере 79 138 194 руб. - также не может являться основанием для отказа в иске, поскольку судом не принято во внимание, что с учетом правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 27.08.2018 N 305-ЭС18-11950 по делу N А40-102860/2017 - наличие требования Банка в качестве Гаранта, включенного в реестр требований кредиторов Третьего лица в качестве Принципала:

* не свидетельствует о злоупотреблении правом и неосновательном обогащении Банка, поскольку ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрены сроки для предъявления требований о включение в реестр требований кредиторов должника, нарушение которых влечет для кредиторов должника негативные последствия материального характера ("включение требований за реестр требований кредиторов");

* не свидетельствует о наличии неосновательного обогащения, поскольку по смыслу положений статей 15, 375.1, 393 ГК РФ и правоприменительной практики возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы его права не были нарушены участниками гражданских правоотношений;

- вместе с тем, до настоящего времени права Банка по реальному возмещению бенефициарами и/или принципалом убытков в виде уплаты денежных средств, составляющих размер убытков, не восстановлены и с учётом того, что принципал/АО СК "Афина Паллада" находится в процедуре банкротства (А45-5702/2016) и погасить регрессные требования Банка в случае их предъявления Банком к принципалу не сможет, вследствие чего у Банка на балансе возникает задолженность в завышенном размере, рассчитанном с ошибками, которая влечет следующие негативные последствия для Банка, а именно: существенное снижение капитала Банка, снижение значений обязательных экономических нормативов, устанавливаемых Банком России, в том числе сокращение лимитов кредитования; снижение кредитного рейтинга банка, что может привести к исключению из перечня банков, осуществляющих выдачу заказчикам банковских гарантий для обеспечения заявок и исполнения контрактов, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, необходимости досрочного востребования у заемщиков кредитных ресурсов.

В судебных заседаниях апелляционной инстанции представители истца доводы жалобы поддержали, просили решение первой инстанции отменить, жалобу удовлетворить;

представитель третьего лица в суд не явился, направил отзыв, в котором поддержал правовую позицию заявителя жалобы.

представители ответчиков возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах на жалобу (приобщены к материалам дела), просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения; ссылались на то, что:

- доводы Банка сводятся к тому, что бенефициары представили необоснованное требование о выплате по банковской гарантии от 02.07.2015 года N 1679, однако, данное требование было предметом рассмотрения судебного спора по делу N А40-193644/16;

- при наличии у Банка каких-либо сомнений в сумме предъявляемых ему требований и применительно к соблюдению бенефициаром условий для предъявления такого требований и его удовлетворения Гарантом, последний с учетом должной степени осмотрительности, разумности и добросовестности, а также требований пункта 1 статьи 376 ГК РФ должен был незамедлительно принять меры, направленные на устранение этих сомнений путем получения (истребования) от бенефициара дополнительных документов и пояснений, что Банком в данном случае сделано не было;

- при рассмотрении дела N А40-193644/16 суд исследовал и оценил все представленные сторонами в том числе Банком, доказательства, а также возражения сторон, приведенные в обоснование требования и возражения на него, в результате чего признал доказанным факт, ненадлежащего исполнения АО СК "Афина Паллада" своих обязательств перед ГБУ КО "Балтберегозащита" и условий государственного контракта N ГК 07/КС-2015 на выполнение работ по основному обязательству, в связи с чем и удовлетворил требование о взыскании по банковской гарантии в заявленном размере;

- предъявленный Банком иск по настоящему делу свидетельствует о предъявлении тождественного иска с обоснованием аналогичной оценки доказательств, направлен на опровержение уже установленных по другому делу обстоятельств, то есть на их переоценку;

- попытка банка, в данном деле, поставить вопрос о перерасчете неустойки, направлена на переоценку фактических обстоятельств дела и противоречат вступившему в законную силу Решению Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-193644/16;

- Банком (Истцом) не доказан необходимый для привлечения к гражданско-правовой ответственности состав правонарушения;

- источником финансирования по спорному Контракту являлась Федеральная целевая программа "Развитие внутреннего и въездного туризма в Российской Федерации (2011-2018)", а также Федеральная целевая программа развития Калининградской области на период до 2020 года, ненадлежащее исполнение Принципалом своих обязательств по Контракту привело к причинению значительного материального ущерба бюджету Калининградской области, в части не освоения своевременно выделенных федеральных средств на социально-значимые объекты туристической инфраструктуры Калининградской области;

- Контрактом было предусмотрено поэтапное выполнение Работ, с ежемесячной сдачей объема выполненных Работ, в связи с чем, Заказчиком (бенефициаром) за основу был взят расчет от даты начала Контракта до предъявления актов выполненных работ, по форме КС-2; согласно директивному графику строительства Объекта, Принципалу необходимо было в период 3 квартала (июль - сентябрь 2015 года) освоить денежных средств на сумму 130 578 020, 10 руб., однако, первое предъявление выполненных работ со стороны Принципала произведено было 24.11.2015 на сумму 5 557 116, 34 руб., в связи с чем, количество дней просрочки составило 144 календарных дня, и сумма, предъявленная по выполнению, не соответствовала директивному графику строительства Объекта; исходя из поэтапной сдачи Работ по Контракту расчет составил: период просрочки при ставке рефинансирования 8,25% составил 180 календарных дней (К=180/170x100%=105,0, при К= 100 и более, коэффициент принимается С= 0,03 С= (0,03x0,0825) xl80=44% П= (261 156 040 -123 188 000) х44%= 60 705 937,6 руб., период просрочки при ставке рефинансирования 11% составил 101

календарный день (К= 101/170x100% =59, при К= 50 и 100, коэффициент принимается С= 0,02 С= (0,02x0,011)х101=22% П= (261 156 040 -123 188 000) х22%= 30 352 968,8 руб.), фактически на момент выставления спорного требования Банку Принципал выполнил Работы на сумму 123 188 397,34 руб., отставание от директивного графика составляло 137 967 642,86 руб., также Учреждением Обществу (Принципалу) был выставлен фиксированный штраф в размере 1 305 780,21 руб. в соответствии с п.8.4.2 Контракта в связи с ненадлежащим исполнением своих обязательств по Контракту, которые добавились к сумме пени в размере 95 214 266,40 руб., итого 96 520 046,61 руб.;

- довод Банка о том, что ГБУ КО "Балтберегозащита" неправильно указан период с 01.01.2016 года по 10.03.2016 года, как 101 день просрочки и исчислен коэффициент К - необоснован, поскольку в данном случае периоды просрочки рассчитывались от представленных актов выполненных работ с учетом календарного и директивного графиков и ставки рефинансирования, период просрочки в 101 день рассчитан с 01.01.2016 года по дату выставления спорного требования по 10.04.2016 года; в соответствии с пунктом 8 Правил N 1063 коэффициент К имеет процентное выражение, поэтому при расчете данного коэффициента производится умножение на 100%, что подразумевает для получения итогового процентного значения умножение на 100, а не на 1, на основании письма Министерства Финансов Российской Федерации от 08 апреля 2016 года N 02-02-15/20343;

- Банк, пытаясь пересчитать неустойку, рассчитанную Заказчиком, фактически вторгается во взаимоотношения ГБУ КО "Балтберегозащита" и Принципала (АО СК "Афина Паллада") по Контракту, что является, в силу указаний закона недопустимым;

- расчет неустойки, произведенный ГБУ КО "Балтберегозащита" является верным без каких-либо допущенных ошибок в расчете;

- доводы Банка относительно злоупотребления правом со стороны бенефициара -необоснованны, поскольку вступившими в законную силу судебными актами, принятыми по делу N А40-193644/16 признано правомерным и обоснованным требование бенефициара, в результате чего с Банка взысканы по банковской гарантии денежные средства в размере 79 138 194,00 руб.;

- банком не доказано, что недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта;

- все негативные риски действительности и соразмерности предъявленного гаранту требования несет только бенефициар и только перед принципалом, вследствие чего гарант по существу лишен права оспаривания либо оценки содержания полученного требования и складывающихся между принципалом и бенефициаром правоотношений;

- условия банковской гарантии не содержат каких-либо ограничений, позволяющих поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по Контракту, как и не содержат условий, обязывающих бенефициара производить расчет и подтверждать обоснованность убытков;

- доводы Банка, изложенные в апелляционной жалобе, дублируют позицию, указанную в исковых заявлениях (с учетом дополнений и уточнений), возражения на которые были представлены в соответствующих отзывах ответчиков и надлежащим образом исследовались судом первой инстанции.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов, возражений истца на отзывы, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует отменить, апелляционную жалобу и иск удовлетворить в отношении Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области и ГБУ Калининградской области "Балтберегозащита", в иске к Министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации отказать по следующим основаниям.

Как следует из пояснений истца и заявленных им в иске оснований, он требует взыскать с ответчиков убытки в сумме 65 956 853 руб. 31 коп., руководствуясь статьями 15 и 375.1 ГК РФ.

В соответствии со ст. 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Таким образом, исходя из указанной нормы права, довод о том, что гарант по существу лишен права оспаривания либо оценки содержания полученного требования - противоречит указанной норме, соответственно, необоснован.

Кроме того, в предмет доказывания по данному иску входит:

- представление ответчиками банку/гаранту при предъявлении Требования по банковской гарантии недостоверных документов; либо - необоснованность предъявленного требования.

Также, исходя из общих положений законодательства о взыскании убытков, истец должен доказать как вину ответчиков и причинение убытков, так и неправомерные их действия связанные с получением денежных средств по банковской гарантии и их причинно-следственную связь.

Судебная коллегия, оценив доводы истца и представленные доказательства, приходит к выводу, что он доказал, что бенефициары (Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области и ГБУ Калининградской области "Балтберегозащита") банку/гаранту при предъявлении Требования по банковской гарантии представили необоснованный расчет неустойки, который повлёк необоснованное требование и выплату по нему денежной суммы, которая значительно превышает возможную неустойку Принципала по контракту за нарушенное обязательство, если бы она была рассчитана в соответствии с условиями контракта и алгоритмом расчёта приведенного истцом в иске и апелляционной жалобе (расчет также указан выше в постановлении).

Возражения ответчиков о том, что неустойка соответствовала условиям контракта, поскольку:

- цена Контракта - 261 156 040,20 руб., срок выполнения работ - не более 5 месяцев с даты заключения контракта, но не позднее 20.12.2015, п. 2.4. Контракта установлено, что сроки начала и окончания выполнения отдельных этапов работ установлены Сторонами в Календарном графике, в котором указывается поэтапное описание выполняемых Работ, их стоимость и сроки их выполнения, даты, указанные в пункте 2.2. настоящего Контракта, а также определенные в Календарном графике, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ; неотъемлемой частью Контракта являются: Приложение N 1 - Директивный график строительства объекта, Приложение N2 - Календарный график выполнения Работ, разработанным Генеральным подрядчиком после заключения Контракта, в соответствии с директивным графиком строительства Объекта, соответственно, контрактом было предусмотрено поэтапное выполнение Работ, с ежемесячной сдачей объема выполненных Работ, в связи с чем, Заказчиком (бенефициаром) за основу был взят расчет от даты начала Контракта до предъявления актов выполненных работ, по форме КС-2;

- согласно директивному графику строительства Объекта, Принципалу необходимо было в период 3 квартала (июль - сентябрь 2015 года) освоить денежных средств на сумму 130 578 020, 10 руб., однако, предъявление выполненных работ со стороны Принципала произведено было 24.11.2015 года на сумму 5 557 116, 34 руб., в связи с чем, количество дней просрочки составило 144 календарных дня, так как сумма, предъявленная по выполнению, не соответствовала директивному графику строительства Объекта;

- исходя из поэтапной сдачи Работ по Контракту расчет составил:

* период просрочки при ставке рефинансирования 8,25% составил 180 календарных дней. К=180/170x100%=105,0, при К= 100 и более, коэффициент принимается С= 0,03 С= (0,03x0,0825) xl80=44% П= (261 156 040 -123 188 000) х44%= 60 705 937,6 руб.,

* период просрочки при ставке рефинансирования 11% составил 101 календарный день. К= 101/170x100% =59, при К= 50 и 100, коэффициент принимается С= 0,02 С= (0,02x0,011)х101=22% П= (261 156 040 -123 188 000) х22%= 30 352 968,8 руб.;

- фактически на момент выставления спорного требования Банку Принципал выполнил Работы на сумму 123 188 397,34 руб., отставание от директивного графика составляло 137 967 642,86 руб.;

- также Учреждением Обществу (Принципалу) был выставлен фиксированный штраф в размере 1 305 780,21 руб. в соответствии с п.8.4.2 Контракта в связи с ненадлежащим исполнением своих обязательств по Контракту, которые добавились к сумме пени в размере 95 214 266,40 руб., итого 96 520 046,61 руб.,

судебной коллегией отклоняются по следующим основаниям.

Контр-расчет, несмотря на ссылку о поэтапности приемки работ, является неверным, содержит арифметически ошибки, и повторяет первоначальный расчет бенефициаров, который был положен в основу взыскания по банковской гарантии в рамках дела N А40-193644/16, который и оспаривается Банком в данном деле.

Ответчиком допущены следующие ошибки.

Ответчики начало нарушения 3 квартала исчисляют не с 01.10.2015, а с даты заключения контракта (03.07.2015), аналогично по 4 кварталу - не с 21.12.2015 (конечный срок по контракту), а с даты заключения контракта (03.07.2015), получая таким образом общий период нарушения контракта равный 180 дням, при этом, ответчики не учитывают поэтапную сдачу Принципалом выполненных работ в различные периоды подписания актов и справок по форме КС-2, КС-3, то есть не производят уменьшение неустойки на сумму выполненных работ в разные периоды времени с учетом поэтапности приемки работ (несмотря на то, что в абз. 2 п. 8.4.2. Контракта предусмотрено исчисление пени с учетом цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком).

Период с 01.01.2016 по 10.03.2016, указанный в первоначальном расчете, устанавливается равным 101 дню вместо 70 дней, при суммировании показателей указанно 64 861297,60 руб. вместо 60 705 937,60 руб.

Ссылка на поэтапность приемки работ является необоснованной в связи с тем, что пунктами 2.2., 2.5. Контракта, со ссылкой на Директивный график выполнения работ, в действительности предусмотрен не график выполнения работ, а только размер денежных средств, который должен был быть освоен Принципалом в 3 и 4 кварталах 2015 года (по 130 578 020,10 руб. каждый, что составляет в совокупности общую стоимость Контракта), и не свидетельствует о наличии этапов выполнения работ, то есть промежуточном и конечном сроках работ.

При этом, если исходить из позиции ответчиков о необходимости проведения расчетов пени с учетом поэтапной приемки работ, то указанный расчет должен был быть произведен по следующей формуле, учитывая объем выполненных работ по состоянию на день составления расчета Бенефициара от 10.03.2016 (Акт по форме N КС-2 от 24.11.2015 N 1 на сумму 5 557 166,34 рублей, Акт по форме N КС-2 от 10.12.2015 N 2 на сумму 108 186 919,40 рублей, Акт по форме N КС-2 от 29.02.2016 N 3 на сумму 9 444 362,46 рублей).

1) Расчет пени за 3 квартал 2015 года, сумма 130 578 020,10 руб.

С 01.10.2015 по 23.11.2015 (54 дня просрочки) на сумму 130 578 020,10 руб. (130 578 020,10 (3 квартал) - 0 (стоимость выполненных работ)).

Коэффициент К = 54 дня /170 х 100% = 31,7%, где 54 - количество дней просрочки за период с 01.10.2015 по 23.11.2015, 170 - общий срок выполнения работ.

При К равном 0-50 %, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени.

С (ставка) = (0,01 х 8,25%) х 54 = 4,45%; П (пеня) = 130 578 020,10 руб. х 4,45% = 5 810 721,90 руб., размер пени за период с 01.10.2015 по 23.11.2015 составил бы 5 810 721,90 руб.

С 24.11.2015 по 09.12.2015 (16 дней просрочки) на сумму 125 020 853,70 руб. (130 578 020,10 (3 квартал) - 5 557 166,34 (стоимость выполненных работ, справка КС-3 N 1 от 24.11.2015 (том 1 л.д. 45-47).

Коэффициент К = 16 дней /170 х 100% = 9,4%, где 16 - количество дней просрочки за период с 24.11.2015 по 09.12.2015, 170 - общий срок выполнения работ.

С (ставка) = (0,01 х 8,25%) х 16 = 1,32%; П (пеня) = 125 020 853,70 руб. х 1,32% =1 650 275,27 руб., размер пени за период с 24.11.2015 по 09.12.2015 составил бы 1 650 275,27 руб.

С 10.12.2015 по 31.12.2015 - (22 дня просрочки) на сумму 16 833 934,30 руб. (125 020 853,70 (оставшаяся часть 3 квартала) - 108 186 919,40 (стоимость выполненных работ, справка КС-3 N 2 от 10.12.2015 (том 1 л.д. 42-44).

Коэффициент К = 22 дня /170 х 100% = 12,94%, где 22 - количество дней просрочки за период с 10.12.2015 по 31.12.2015, 170 - общий срок выполнения работ.

С (ставка) = (0,01 х 8,25%) х 22 = 1,8%; П (пеня) = 125 020 853,70 руб. х 1,8% = 2 250 375,37 руб., размер пени за период с 10.12.2015 по 31.12.2015 составил бы 2 250 375,37 руб.

С 01.01.2016 по 28.02.2016 (59 дней просрочки) на сумму 16 833 934,30 руб. (оставшаяся часть 3 квартала).

Коэффициент К = 59 дней /170 х 100% = 34,70%, где 59 - количество дней просрочки за период с 01.01.2016 по 28.02.2016, 170 - общий срок выполнения работ.

С (ставка) = (0,01 х 11%) х 59 = 6,49%, П (пеня) = 16 833 934,30 руб. х 6,49%= 1 092 522,34 руб., размер пени за период с 01.01.2016 по 28.02.2016 составил бы 1 092 522,34 руб.

С 29.02.2016 по 10.03.2016 (дата выставления бенефициаром требования с расчетом на 10.03.2016) - 11% (11 дней просрочки) на сумму 7 389 571,80 руб. (16 833 934,30 (оставшаяся часть 3 квартала) - 9 444 362,46 (стоимость выполненных работ, справка КС-3 N 3 от 29.02.2016 (том 1 л.д. 48)) = 7 389 571,80).

Коэффициент К - 11 дней /170 х 100% = 6,47%, где 11 - количество дней просрочки за период с 29.02.2016 по 10.03.2016, 170 - общий срок выполнения работ.

С (ставка) = (0,01 х 11%) х 11 = 1,21%, П (пеня) = 7 389 571,80 руб. х 1,21% = 89 413,82 руб., размер пени за период с 29.02.2016 по 10.03.2016 составил бы 81 285,29 руб.

Итого, общий размер пени за просрочку выполнения работ за 3 квартал 2015 года составил бы 10 893 308, 70 руб. (5 810 721,90 + 1 650 275,27 + 2 250 375,37 + 1 092 522,34 + 89 413,82=10 893 308,70).

2) Расчет пени за 4 квартал 2015 года, сумма 130 578 020,10 руб.

С 21.12.2015 по 31.12.2015 - 8,25% (11 дней просрочки) на сумму 130 578 020,10 руб. (130 578 020,10 (4 квартал) - 0 (стоимость выполненных работ)).

Коэффициент К = 11 дней /170 х 100% = 6,47%, где 11 - количество дней просрочки за период с 21.12.2015 по 31.12.2015,170 - общий срок выполнения работ.

С (ставка) = (0,01 х 8,25%) х 11 = 0,91%, П (пеня) = 130 578 020,10 руб. х 0,91% = 1 188 260 руб.;

С 01.01.2016 по 10.03.2016 (дата выставления бенефициаром требования с расчетом на 10.03.2016) - 11% (70 дней просрочки) на сумму 130 578 020,10 руб. (4 квартал) - 0 (стоимость выполненных работ)).

Коэффициент К = 70 дней /170 х 100% = 41,18%, где 70 - количество дней просрочки за период с 01.01.2016 по 10.03.2016,170 - общий срок выполнения работ;

С (ставка) = (0,01 х 11 %) х 70 = 7,70%, П (пеня) = 130 578 020,10 рублей х 7,70% = 10 054 507,55 руб.

Итого, общий размер пени за просрочку выполнения работ за 4 квартал 2015 года составляет 11 242 767.55 руб. (1 188 260 + 10 054 507,55 = 11 242 767,55) + на основании п. 8.4.2 Контракта штраф в размере 1 305 780,21 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

На основании ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Судебная коллегия полагает, что принимая правовую позицию ответчиков, суд первой инстанции не учёл следующих обстоятельств:

- истцом доказано, что изначально предъявленное ему требование бенефициаром, являлось неправомерным, поскольку произведенный расчет неустойки за нарушение сроков исполнения контракта был неверен;

- ссылки ответчиков на то, что банк-гарант не вправе вмешиваться в правоотношения по основному обязательству, в данном случае, при заявлении данного иска безосновательны, поскольку в рамках данного дела, подлежат выяснению иные мотивационные обстоятельства;

- ни в одном из ранее рассмотренных между лицами, участвующими в данном деле, дел не проверялся по факту расчет неустойки, произведенный бенефициаром для предъявления требования как к Принципалу, так и к Банку;

- в деле N А40-193644/16 суд правомерно ограничился тем, что требование по банковской гарантии не превышает её заявленный максимальный предел, в деле N NА21-6349/2016 суд также не проверял размер начисленной принципалу неустойки, поскольку в предмет проверки и исследования входили иные обстоятельства;

- таким образом, именно, в данном деле, с учетом положений ст. 375.1 ГК РФ у банка есть реальная возможность заявить о том, что предъявленное ему требование по банковской гарантии было неправомерным, в результате чего Банк понес реальный ущерб, поскольку выплатил денежную сумму в размере большем чем должен был, в том, случае, если бы бенефициар правильно произвел расчет неустойки, а не ограничился возражениями о том, что банк не в праве вмешиваться в основанное обязательство;

- установление факта необоснованности/неправильности произведенного расчета неустойки не является пересмотром вышеуказанных дел, поскольку проверка указанного факта в рамках выше заявленных не осуществлялась..

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что заявленное требование истца - правомерно и обоснованно.

Поскольку доказательств возмещения истцу убытков не представлено, то исковое требование подлежат удовлетворению в заявленной сумме.

Оснований для вывода о том, что банк может получить двойное возмещение, поскольку он включен в реестр требований к Принципалу - не имеется, так как не представлено доказательств, что в рамках банкротного дела у должника достаточно денежной массы для удовлетворения всех требований кредитора, кроме того, материально-правовое основание для взыскания убытков с бенефициаров, отлично от регрессного требования с принципала.

При этом, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения требования в отношении Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации в порядке субсидиарной ответственности, поскольку правового обоснования такой ответственности истцом не приведено.

Таким образом, на основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ решение от 19.07.2019 г. подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении искового требования о взыскании в солидарном порядке с Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области и Государственного бюджетного учреждения Калининградской области "Балтберегозащита" убытков в сумме 65 956 853 руб. 31 коп.

Расходы по госпошлине за подачу иска и апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчиков.

Руководствуясь статьями 266-268, 271, ч.1 ст. 270, п. 2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2019 года по делу N А40-100688/19 отменить. Иск удовлетворить.

Взыскать солидарно с Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области (ОГРН 1123926057034) и Государственного бюджетного учреждения Калининградской области "Балтберегозащита" (ОГРН 1073913000897) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "УНИФОНДБАНК" (ОГРН 1027739042143) убытки в виде реального ущерба в размере 65 956 853 (шестьдесят пять миллионов девятьсот пятьдесят шесть тысяч восемьсот пятьдесят три) руб. 31 коп., а также 203 000 (двести три тысячи) руб. - в счет возмещения расходов по госпошлине за подачу иска и апелляционной жалобы.

В удовлетворении требования о взыскании в порядке субсидиарной ответственности с Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (ОГРН 1127746554320) отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Е.А. Ким Е.Н. Янина