Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2024 г. N 09АП-87072/23 по делу N А40-160037/2023

г. Москва

25 января 2024 г.

Дело N А40-160037/23

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2023 по делу N А40-160037/23

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Информационно-методический центр по экспертизе, учету и анализу обращения средств медицинского применения" Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) АО "Единая электронная торговая площадка", 2) ООО "Изделия медицинского назначения"

о признании недействительным решение и предписание

при участии:

от заявителя:	Самсонов А.А. по доверенности от 11.01.2024;
от заинтересованного лица:	Шелкова С.А. по доверенности от 29.12.2023;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждения "Информационно-методический центр по экспертизе, учету и анализу обращения средств медицинского применения" Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (далее - Заявитель, ФГБУ "Информационно-методический центр по экспертизе, учету и анализу обращения средств медицинского применения", ИРО ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Росздравнадзора, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве решение и предписание от 31.05.2023 по делу N 077/06/106-7097/2023.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены акционерное общество "Единая электронная торговая площадка, общество с ограниченной ответственностью "Изделия медицинского назначения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2023 заявление ФГБУ "Информационно-методический центр по экспертизе, учету и анализу обращения средств медицинского применения" удовлетворено.

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ФГБУ "Информационно-методический центр по экспертизе, учету и анализу обращения средств медицинского применения" с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступила жалоба ООО "Изделия медицинского назначения" на действия ИРО ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Росздравнадзора (Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных медицинских материалов для нужд филиалов ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Росздравнадзора (Закупка N 0373100033623000085) (далее - аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

31.05.2023 вынесено решение по делу N 077/06/106-7097/2023, которым жалоба признана обоснованной, в действиях Заявителя установлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, в связи с чем Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений. Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок (статьи 1 и 6 Закона о контрактной системе).

В пункте 1 части 1 статьи 33 данного закона установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

ООО "Изделия медицинского назначения" в своей жалобе указало, что Заказчиком установлены неправомерные требования к товарам: по пунктам 36-41: "Наконечник пипетки ИВД: Должны иметь Сертификат производителя "О допустимом содержании следовых количеств тяжёлых металлов" и Сертификат качества; по пункту 37: "Наконечник пипетки ИВД: Наличие цвета термоиндикатора (контрольный круглый стикер на крышке штатива)".

Согласно доводам ООО "Изделия медицинского назначения" требование о наличии Сертификата производителя "О допустимом содержании следовых количеств тяжёлых металлов" не несет никакой функциональной нагрузки и не влияет на использование наконечников.

Также в связи с установленным требованием к характеристике - Наличие цвета термоиндикатора (контрольный круглый стикер на крышке штатива) всей совокупности требований Заказчика соответствует товар единственного производителя Sartorius (Biohit), что необоснованно ограничивает количество участников закупки.

Положениями Постановлений Правительства РФ, Приказами Федеральной службы по контролю в сфере здравоохранения РФ и другими ведомственными нормативными документами, на ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Росздравнадзора возложены перечень и круг задач, которые, в том числе, заключаются в выполнении государственного задания по контролю качества и введения в гражданский оборот лекарственных препаратов.

Для выполнения вышеуказанных задач необходимо проведение сложнейших лабораторных исследований, где обеспечение точности и надежности экспериментальных результатов имеет первостепенное значение.

Выбор материалов, используемых в научных исследованиях, играет решающую роль в достижении этих целей. В частности, присутствие тяжелых металлов в расходных материалах для лабораторий может внести дополнительные мешающие факторы, которые ставят под угрозу целостность экспериментов и достоверность результатов. Поэтому становится необходимым признать важность использования сертифицированных материалов, не содержащих загрязнения тяжелыми металлами.

Тяжелые металлы, включая свинец, кадмий и ртуть, известны своими токсическими свойствами и широко распространены в окружающей среде. Промышленные процессы и загрязнение окружающей среды способствуют их распространенности в лабораторных условиях. Было продемонстрировано, что тяжелые металлы негативно влияют на клеточные культуры, что может привести к искажению результатов и ошибочным выводам.

Загрязнение лабораторных расходных материалов (наконечники пипетки МВД) тяжелыми металлами влияет на жизнеспособность и функциональность клеточных культур, что может привести к изменению клеточных ответов и ухудшению результатов эксперимента. Исследователи могут неправильно интерпретировать различия в результатах, что может привести к ошибочным выводам, так как тяжелы металлы провоцируют преждевременную гибель клеток. Следовательно, наличие тяжелых металлов при использовании медицинских изделий (наконечников пипеток ИВД) провоцирует преждевременную гибель клеток, что может быть расценено, как ложноотрицательный или ложноположительный результат, в зависимости от конкретного эксперимента.

Таким образом, загрязнение медицинских изделий (наконечников пипеток ИВД) тяжелыми металлами вносит неопределенность и ставит под угрозу достоверность результатов исследований.

Заявитель указал, что его лаборатории регулярно работают с клеточными линиями, применяемыми при экспертизе различных вакцин и моноклональных антител. Примерами таких линий являются некоторые клетки (А549, MDBK и MRC-5) подверженные изменениям под действием тяжелых металлов. Сохранение высокой жизнеспособности этих клеток имеет критическое значение для получения надежных и достоверных результатов. Наличие Сертификата производителя "О допустимом содержании следовых количеств тяжелых металлов" позволяет интерпретировать результаты испытаний в случае получения сомнительных или пограничных значений, то есть исключить или учитывать влияние следовых количеств тяжелых металлов на полученные результаты.

Доводы заявителя жалобы, а также выводы Управления, о том, что наличие Сертификата производителя "О допустимом содержании следовых количеств тяжелых металлов" не несет никакой функциональной нагрузки и не влияет на использование наконечников, верно признаны судом первой инстанции незаконными и необоснованными.

Доводы Заинтересованного лица о том, что в соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе Заявитель в случае наличия потребности в получении изделия, не содержащего остатков металла на внутренней поверхности, не имеет право определять такое требование наличием Сертификата "О допустимом содержании следовых количеств тяжелых металлов" также правильно отклонен.

Так, согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, описание объекта закупки в соответствии должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

В данном случае требование о наличии Сертификата "О допустимом содержании следовых количеств тяжелых металлов" позволяет определить соответствие закупаемого товара (наконечники пипеток ИВД) установленным заказчиком требованиям (отсутствие тяжелых металлов), что подразумевает отсутствие нарушения части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, а также в автоматическом режиме гарантирует заказчику наличие необходимого требования (отсутствие тяжелых металлов).

Более того, часть 3 статьи 33 Закона о контрактной системе содержит исчерпывающий перечень критериев, включение которые недопустимо в описание объекта закупки, при этом наличие такого документа в описании объекта закупки как Сертификат "О допустимом содержании следовых количеств тяжелых металлов" не входит в вышеуказанный перечень.

В оспариваемом Решении УФАС по г. Москве указало, что Заказчик, если у него имеются определенные обоснованные потребности в получении тех или иных товаров, вправе устанавливать соответствующие требования к товарам в извещении об осуществлении закупки, но таким образом, чтобы такие требования не ограничивали количество участников закупки.

Судом первой инстанции правильно установлено, что именно таким образом, в полном соответствии с Законом о контрактной системе и была произведена оспариваемая закупка, которая незаконно и не обоснованно была отменена Решением и, как следствие Предписанием по делу N 077/06/106-7097/2023 от 31.05.2023 путем отмены протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Вместе с тем, Заявитель в ответе на жалобу, также, как и при рассмотрении данных обстоятельств на заседании комиссии Управления неоднократно пояснял, что указанные в извещении о закупке характеристики не ограничивают количество участников закупке одним лишь производителем Sartorious (Biohit) о чем свидетельствует, в том числе, Информационное письмо N 8 от 10.07.2022 от ООО "МК Рустек", которое является официальным дистрибьютером компании GuangzhouJetBio-FiltrationCo., Ltd,, в котором указано, что указанный производитель подтверждает универсальность и совместимость их наконечников (JetBiofil) с дозаторами, реализуемыми под торговым наименованием Sartorius производства компании Biohit.

Таким образом, доводы УФАС по г. Москве о том, что наличие Сертификата производителя "О допустимом содержании следовых количеств следовых металлов" не несет никакой функциональной нагрузки и не влияет на использование наконечников являются необоснованными, так как загрязнение медицинских изделий (наконечников пипеток ИВД) тяжелыми металлами вносит неопределенность и ставит под угрозу достоверность результатов исследований.

Доводы Заинтересованного лица о том, что в описании объекта закупки должны содержатся требования к параметрам товара, определяющие функциональное назначение и техническое состояние товара, при том, что требование о наличие сертификата не является показателем, который позволяет определить функциональные и технические качества товара, незаконны и не обоснованы, так как часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе содержит исчерпывающий перечень критериев, включение которые недопустимо в описание объекта закупки, при этом наличие такого документа в описании объекта закупки как Сертификат "О допустимом содержании следовых количеств тяжелых металлов" не входит в вышеуказанный перечень.

Более того, Комиссия УФАС по г. Москве подтвердила, если у Заказчика имеются определенные обоснованные потребности в получении тех или иных товаров, он вправе устанавливать соответствующие требования к товарам в извещении об осуществлении закупки, но таким образом, чтобы такие требования не ограничивали количество участников закупки, при этом доказательство отсутствия ограничения количества участников спорной закупки Заявитель предоставил в материалы дела в полном объеме (в т.ч. Информационное письмо N 8 от 10.07.2022 от ООО "МК Рустек").

В соответствии с частью 5 статьи 42 Закона о контрактной системе, любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более, чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Вместе с тем, заявитель жалобы не воспользовался указанной возможностью, что свидетельствует о недобросовестности заявителя жалобы, которая выразилась в желании изменить объект закупки против воли Заказчика, лишь на том основании, что его товар по своим техническим характеристикам не подходил к требованиям в рассматриваемой закупке, при том, что Заявитель жалобы даже не был участником данной закупки (заявка на участие в торгах не подавалась).

Техническое задание разрабатывалось исходя из потребности учреждения, с учетом требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) и безопасности как персонала, так и пациента, что соответствует действующему законодательству.

В зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования к товарам, работам, услугам с учетом специфики деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды. Заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Возможное сужение круга участников закупки исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований закона.

Доказательств нарушения Заказчиком части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе Управление также не представило.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Заявителем решения и предписания УФАС по г. Москве от 31.05.2023 по делу N 077/06/106-7097/2023 незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2023 по делу N А40-160037/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова