Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2020 г. N 17АП-16425/19

г. Пермь

10 января 2020 г.

Дело N А60-27547/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 января 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В.Ю.

судей Власовой О.Г., Гладких Д.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шималиной Т.В.,

при участии:

от истца: Пчелякова Е.А. (паспорт, доверенность от 25.12.2019) - явка в Арбитражный суд Свердловской области,

ответчика Малова И.В. (паспорт), представителя ответчика - Жуневой Ю.В. (доверенность от 01.01.2020, диплом, паспорт) - явка в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд,

от третьего лица: Гамаюнова Л.Р. (доверенность от 20.12.2019, паспорт) - явка в Арбитражный суд Свердловской области,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании при содействии в организации видеоконференц-связи Арбитражного суда Свердловской области апелляционную жалобу ответчика, индивидуального предпринимателя Малова Игоря Валентиновича,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 сентября 2019 года по делу N А60-27547/2019

по иску акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" (ОГРН 1055612021981, ИНН 5612042824)

к индивидуальному предпринимателю Малову Игорю Валентиновичу (ОГРНИП 305665812601240, ИНН 665800663547)

третье лицо: открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала"

о взыскании задолженности за потреблённую электрическую энергию,

установил:

акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - АО "ЭнергосбыТ Плюс", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к индивидуальному предпринимателю Малову Игорю Валентиновичу (далее - ИП Малов И.В., ответчик) о взыскании 1397657 руб. 45 коп. долга за потребленную электрическую энергию за период с 01.01.2019 по 28.02.2019 (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Стороны заявили ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (далее - ОАО "МРСК Урала", третье лицо). Судом первой инстанции данное ходатайство, удовлетворено на основании статьи 51 АПК РФ.

В удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в качестве свидетеля

Данилова Д.Е. судом первой инстанции отказано в виду отсутствия оснований (статья 88 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12 сентября 2019 года (резолютивная часть от 06.09.2019) исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскано 1397657 руб. 45 коп. долга, 26329 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 648 руб.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что суд не дал правовой оценки доказательствам, которые подтверждают, что число часов работы предприятия составляет менее 24 часов в сутки. Эти доказательства были исследованы судом без полного выяснения их содержания. В судебном акте не указано причин, по которым эти доказательства были отклонены. Из буквального толкования Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) не следует, что количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из режима работы эпергопринимающих устройств - 24 часа в сутки. Из пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 не следует, что при определении объема безучетного потребления к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки. Максимальное количество часов работы энергопринимающих устройств потребителя, установленное Основными положениями N 442, не препятствует исходить из согласованного сторонами количества часов работы объекта потребителя в отсутствие доказательств иного режима работы такого объекта. Потребитель в случае применения к нему расчетного способа определения объема ресурса вправе приводить возражения и доказательства меньшего объема потребления (свидетельствующие о том, что вычисленный расчетным способом объем ресурса не мог быть ему поставлен в силу объективных обстоятельств). Ответчик ссылался на содержание Акта разграничения (2 страница), как на доказательство того, что число часов его работы составляет менее 24 часов в сутки. Копию этого документа в материалы дела ответчик не представлял, поскольку она была представлена ОАО "МРСК Урала", а суд не принимал в дело документы, которые уже были представлены сторонами. Указал на то, что при ознакомлении с материалами дела после вынесения решения ответчиком обнаружено, что в представленной третьим лицом в суд копии документа отсутствует вторая страница. Это видно из нумерации пунктов - первая страница документа завершается пунктом 4.1.2. (на этой странице отражена явно только часть этого пункта), а вторая начинается с пункта 16, что очевидно свидетельствует о пропуске внутренней страницы документа (на которой отражены пункты с 4.1.2. по 15). Из содержания пункта 15 Акта N 28 следует, что число часов работы ответчика составляет менее 24 часов в сутки. При совместном рассмотрении расчетов страховых взносов, расчетных листков и штатного расписания можно сделать однозначный вывод, что число часов работы оборудования на предприятии ответчика не более 8 часов в сутки. В расчетном листке за январь 2018 года указано: на предприятии ответчика трудился 1 работник - Рузиев З.Б., который отработал 10 смен, его оклад равен 6000 руб., а размер страховых взносов 1320 руб. Расчет страховых взносов за первый квартал 2018 года (принят ИФНС в апреле 2018 года) подтверждает информацию, которая есть в расчетном листке за январь 2018 года. В расчете страховых взносов за второй квартал 2018 года (принят ИФНС в июле 2018 года) сведения расчетных листков за апрель - июнь 2018 года также подтверждаются. Сведения об исчисленных страховых взносах: с начала года 9240 руб. (1 320 руб. за январь 2018 года, по 2 640 руб. за апрель, май, июнь 2018 года), за второй квартал 7 920 руб. С учетом доказательств о том, что работа предприятия менее 24 часов в сутки ответчиком представлен контррасчет задолженности: за январь 2018 года: акт неучтенного потребления (8 часов * 31 квтч.* 269 дней) - 2623 квтч = 64089 квтч 64089 квтч * 5,41745 руб = 416 638,74 руб. расчет по мощности (за 8 дней января) 8 часов * 8 дней * 31 квтч = 1984 квтч, 1984 квтч*5,41745 руб. = 12 897,86 руб. Всего за январь: 429536,60 руб., за февраль 2018 года: расчет по мощности 16 дней * 8 часов * 31 квтч = 3 968 квтч. 3968 квтч * 5,41745 руб. = 25 795,73 руб. 123 квтч. расчет исходя из показаний аналогичного периода предыдущего года 123квтч * 5,41745 руб. = 799,62 руб. Всего за февраль: 26 595,35 руб. Оплата за февраль 2018 года 5 479,99 руб. Итого за январь - февраль 2018 года 450651,76 руб. Доказательств круглосуточной работы предприятия ответчика (работы в несколько смен, непрерывного графика производства) в материалы дела не представлено. Заявления третьего лица о возможности работы предприятия ответчика в круглосуточном режиме основаны на предположениях и голословных утверждениях, которые не подтверждены документально.

Полагает, что признавая акт неучтенного потребления соответствующим требованиям законодательства, суд указал на то, что ответчиком не представлено доказательств направления заявки об аварии в сетевую организацию, при этом отклонено ходатайство ответчика о вызове свидетеля Данилова, который мог предоставить суду сведения о наличии такой заявки и ее фиксации ОАО "МРСК Урала".

Просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Ответчиком заявлено ходатайство о вызове свидетеля Данилова, который принимал заявление ответчика о необходимости опломбировки шкафа, где находится счетчик, в связи с проведенной заменой плавкой вставки.

В судебном заседании представитель ответчика и ответчик доводы апелляционной жалобы поддержали, также поддержали ходатайство о вызове в суд свидетеля Данилова для допроса; просили приобщить к материалам дела копию платежного поручения о частичной оплате задолженности; контррасчет задолженности в связи с доводами, изложенными в письменном отзыве истцом.

От истца и от третьего лица поступили письменные отзывы, находя решение суда законным и обоснованным, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца и третьего лица доводы письменных отзывов поддержали.

Апелляционным судом расценено как ходатайство о приобщении к материалам дела представление ОАО "МРСК Урала" с отзывом копии акта N 28 (на 3-х станицах).

Копия данного акта приобщена апелляционным судом к материалам дела (на 3-х страницах), в порядке статьи 262 АПК РФ, учитывая, что в материалах дела копия данного акта (на бумажном носителе) имеется только на 2-х страницах: а именно: 1 и 3 страницы - л.д. 55-56).

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля Данилова отказано, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьями 68, 88 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции объем доказательственной базы по делу признан достаточным для разрешения спора по существу.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела контррасчета (с учетом доводов, изложенных в отзыве) рассмотрено в порядке статьи 159 АПК РФ. Учитывая, что расчет дополнительным доказательством не является, представленный ответчиком расчет приобщен к материалам дела.

Также к материалам дела приобщена копия платежного поручения на основании части 2 статьи 268 АПК РФ (данному доказательству апелляционным судом будет дана оценка, с учетом даты его составления).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения N 26752 от 01.08.2016, в соответствии с условиями которого, истец обязуется осуществлять продажу электрической энергии, а также через привлеченных третьих лиц обеспечивать оказание услуг по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией ответчика, а ответчик обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказываемые услуги на условиях, определяемых договором.

Ответчик в период с 01.01.2019 по 28.02.2019 потреблял продаваемую ему истцом электроэнергию, ОАО "МРСК Урала" выявлен факт безучетного потребления, в связи с чем истец настаивает на том, что у ответчика имеется задолженность в размере 1 397 657 руб.45 коп., из которых: 1 284 020 руб. 16 коп. - неучтенное потребление, 38 693 руб. 59 коп. - стоимость потребления, рассчитанного исходя из максимальной мощности.

Наличие задолженности послужило истцу поводом для обращения с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из их обоснованности, доказанности факта безучетного потребления, верности расчета истца.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон и третьего лиц, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком с потребителя по договору энергоснабжения электрической энергии на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

В силу абзаца 4 пункта 195 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Как следует из материалов дела, электроустановки, принадлежащие ИП Малову И.В. и расположенные по адресу: г. Сысерть, ул. Челюскинцев,7 (столярный цех) присоединены к сетям ОАО "МРСК Урала", что подтверждается актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок от 22.01.2008 N 28, подписанным между ОАО "Свердловэнерго" (территориальная сетевая организация; правопредшественник ОАО "МРСК Урала") и ИП Маловым И.В. (потребитель). На объекте ответчика в ВРУ-0,4кВ был заменен и установлен прибор учета СТЭ561П100-Т-4Р-21-К1 заводской номер 840113 (акт на замену трехфазных (однофазных) расчетных приборов учета от 29.04.2014 N СЭ-ЦЭС-Сыс.РЭС-2014-734, подписан ответчиком без возражений)).

Во исполнение требований пункта 154 Основных положений N 442 по результатам проверки измерительного комплекса ответчика 29.04.2014 на клеммнике счётчика установлена пломба 46/23ЭС, дверца шкафа вводного рубильника опломбирована пломбой 46/23ЭС, что зафиксировано в акте от 29.04.2014 (л.д. 59).

23.01.2019 при проведении проверки измерительного комплекса при участии ИП Малова И.В. установлен факт срыва пломбы сетевой организации с вводного рубильника, установленной сетевой организацией 29.04.2014, также обнаружено, что горит на мониторе прибора учета индикатор вскрытия корпуса счетчика. Данные обстоятельства послужили основанием для составления акта неучтенного потребления N 54-СысРЭС- 18-0073, подписанного ИП Маловым И.В. без возражения.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, из представленных доказательств следует, что основанием для составления акта неучтенного потребления явился факт вмешательства в систему учета, выразившийся в срыве пломб на вводном рубильнике (при этом, отсутствие пломб сетевой организации на вводном рубильнике (коммутационный аппарат) обеспечивает возможность осуществления присоединения энергоприемников без учета потребленной ими энергии)).

Также следует особо отметить, что в акте неучтенного потребления в графе объяснений ответчик пояснил, что "была сорвана пломба в связи заменой перегоревшей плавкой вставки, о чем не оповестил сетевую организацию", то есть ответчик признал выявленный факт (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Судом первой инстанции верно отклонены доводы ответчика о том, что представленный в материалы дела акт от 23.01.2019 не соответствует положениям действующего законодательства.

Требования к составлению и содержанию данного акта установлены в пункте 193 Основных положений N 442 (в редакции, действующей на момент составления акта).

Так, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Из материалов дела видно, что проверка расчетных приборов учета проходила при участии самого ответчика Малова Т.В.

Акт безучетного потребления подписан со стороны ответчика без возражений, при этом, в ходе проверки производилась фотофиксация (т.е. факт отсутствия пломбы подтверждается также фотоматериалами).

Кроме того, в акте (на первой странице) имеются пояснения ответчика о том, что он не извещал сетевую организацию о проводимых действиях с ПУ (л.д. 60-61).

Доводы о том, что ответчик был вынужден подписать акт, в связи с оказанием на него работником ОАО "МРСК Урала" давления, не содержат документального обоснования, в связи с чем не могут быть приняты во внимание.

Оснований для признания акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 54-СысРЭС-18-0073 от 23.01.2019 несоответствующим нормам действующего законодательства, не имеется.

Также следует отметить, что в силу пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов.

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыв пломб энергоснабжающей организации, искусственное торможение диска, изменение схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Приведенные выше нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений.

При этом в виде единственного последствия нарушения пломбы на измерительном приборе определено лишение законной силы учета энергии этим счетчиком.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, а также в совершении потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Из пункта 2 Основных положений N 442 следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

С учетом вышеприведенных норм права именно потребитель обязан предпринять все меры по сохранению целостности пломб.

Как указано ранее, согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок от 22.01.2008 N 28 электроустановки потребителя присоединены к сетям ОАО "МРСК Урала".

При этом, в пункте 3 названного акта определено место установки учета, а именно: ВРУ-0,4кВ цеха, тип счетчика СА4У-И672М, заводской номер 145238; счетчик находится на балансе потребителя.

Учитывая, что при проведении проверки измерительного комплекса при участии ИП Малова И.В. 23.01.2019 установлен факт срыва пломбы сетевой организации с вводного рубильника, установленной сетевой организацией 29.04.2014, также обнаружено, что горит на мониторе прибора учета индикатор вскрытия корпуса счетчика, данные обстоятельства обоснованно послужили основанием для составления акта неучтенного потребления N 54-СысРЭС-18- 0073 (подписанного ИП Маловым И.В. без возражения (в графе объяснений ответчик пояснил, что "была сорвана пломба в связи заменой перегоревшей плавкой вставки, о чем не оповестил сетевую организацию")), основания для вывода о негодности акта от 23.01.2019, отсутствуют.

Таким образом, из материалов дела достоверно следует, что факт срыва пломбы на вводном рубильнике ответчиком не оспорен, как не оспорен факт не извещения сетевой организации о данном факте.

Поскольку в ходе проверки зафиксирован факт отсутствия (срыв) пломб, установленных сетевой организацией, а также индицировался знак вскрытия кожуха счетчика и указанное обстоятельство ответчиком признается и не оспаривается (что зафиксировано в акте), апелляционный суд полагает, что считает акт неучтенного потребления соответствующим требованиям действующего законодательства.

Следовательно, принимая во внимание, что акт неучтенного потребления составлен в связи с выявлением двух фактов, позволяющих квалифицировать действия потребителя, как безучетное потребление, ссылка ответчика на заключение завода-изготовителя о дате вскрытия кожуха счетчика не опровергает факт срыва пломбы сетевой организации, установленной на вводном рубильнике.

Кроме того следует отметить, что акт исследования N 60 от 18.04.2019 не может быть принят во внимание в качестве доказательства годности к учету в спорном периоде спорного прибора учета, также учитывая, что в акте зафиксировано, что произведены ремонтные работы электросчетчика (л.д. 22), в связи с чем ПУ пригоден к дальнейшей эксплуатации. Иное из содержания акт не следует (при этом, также следует отметить, что ответчиком не представлены в материалы дела доказательства приобретения ПУ после вскрытия кожуха счетчика).

В свою очередь, в справе от 08.02.2019 (л.д. 16), напротив, зафиксировано, что ПУ не соответствует требованиям ГОСТ 8.584-2004 (повреждение пломб) прибор учета СТЭ651/П100-Т-4Р-21-Н1, заводской N 840113, непригоден для применения к качестве расчетного прибора коммерческого учета.

Также следует отметить, что в согласно пункту 180 Основных положений N 442 лицо, являющееся собственником расчетного прибора учета или энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики), в границах которых установлен расчетный прибор учета, принадлежащий другому лицу, при выявлении фактов его неисправности или утраты, истечения межповерочного интервала обязано немедленно сообщить об этом другой стороне по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии).

В этом случае гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) обязан после получения информации от потребителя немедленно сообщить такую информацию в сетевую организацию, с которой таким гарантирующим поставщиком заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств такого потребителя.

В случае если таким потребителем заключен договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и договор оказания услуг по передаче электрической энергии, то указанную информацию потребитель обязан немедленно сообщить тому лицу (лицам), которое указано в этих договорах в качестве получателя такой информации.

Лицо, к которому обращается потребитель, обязано уведомить его о требованиях к срокам восстановления учета электрической энергии путем установки и допуска в эксплуатацию расчетного прибора учета, а также о последствиях нарушения таких сроков.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ИП Малов И.В. самовольно производил работы (не в присутствии сетевой организации работы) на измерительном комплексе и сорвал пломбы на вводном рубильнике.

Доводы о направлении ответчиком заявки об аварии и проведении работ в цепях измерительного комплекса, осмотра его состояния и схемы подключения не доказаны (статья 65 АПК РФ).

Также в материалы дела не представлено доказательств того, каким образом и когда производилось снятие пломб на вводном рубильнике. В отсутствие таких доказательств доводы ответчика о снятии пломб в связи с работами не могут быть приняты судом во внимание.

Действующее законодательство предъявляет к средствам измерений ряд императивных требований.

В силу части 2 статьи 9 Федеральный закон от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" конструкция средств измерений должна обеспечивать ограничение доступа к определенным частям средств измерений в целях предотвращения несанкционированного вмешательства.

Согласно пункту 1.5.13 Правил устройства электроустановок (ПУЭ). Шестое издание" (утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979) (ред. от 20.06.2003), каждый установленный расчетный счетчик должен иметь на винтах, крепящих кожух счетчика, пломбы с клеймом госповерителя, а на зажимной крышке - пломбу энергоснабжающей организации.

Из указанных положений следует, что измерительный комплекс потребителя в целях исключения возможного вмешательства подлежит опломбировке различными субъектами: заводом-изготовителем, сетевой организацией, ГП/ЭСО.

Пунктом 2.11.18 Правил предусмотрено, что энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается.

Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации.

Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Факт срыва пломб на вводном рубильнике при отсутствии соответствующего своевременного заявления от потребителя квалифицируется, как безучетное потребление.

Вопреки доводам жалобы, именно собственник прибора учета обязан предпринять все меры по сохранению целостности пломб и визуальных знаков, нанесенных или установленных на измерительном комплексе, поскольку законом ответственность за сохранность пломб несет собственник (статья 210 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, отсутствие указанных пломб означает вмешательство в работу счетного механизма, что подпадает под понятие безучетного потребления.

Более того, вопреки доводам жалобы, следует отметить, что из сведений о динамики потребления электрической энергии (л.д. 67) видно, что после принятия спорного прибора учета СТЭ561/П100-Т-4Р-21-К1 N 840113 в качестве расчетного 29.04.2014 объемы потребляемой электроэнергии заметно снизились (если ранее в среднем ежемесячно ИП Малов И.В. потреблял около 2-3 тыс. кВтч ежемесячно, то после замены прибора учета на спорный ПУ, ежемесячный объем потребления значительно снизился (до 300-400 кВтч), а после замены спорного прибора учета на прибор учета Нева МТ 324 AR Е4 BS 29 N 63021877 (04.03.2019) ежемесячное потребление вновь заметно возросло до 735 - 742 кВтч с 200-300 Квтч).

С учетом данных обстоятельств дела, по мнению апелляционного суда, факт безучетного потребления доказан, при этом, доказательств обратного ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Доводы ответчика о том, что им о проведении ремонтных работ сетевая организация извещалась по телефону (л.д. 94), не принимаются, учитывая, что из детализации звонков не следует, что ответчик информировал о необходимости проведения ремонтных работ надлежащее лицо, в том числе принимая во внимание, что спорный номер телефона используется для передачи сведений о показаниях ПУ (иное ответчиком не доказано).

Так, в пункте 12 акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок от 22.01.2008 N 28 телефон (6-80-82) указан в качества номера телефона сетевой для передачи показаний прибора учета.

Также следует отметить, что доказательством подтверждения передачи заявки является отметка о получении такой заявки (проставляется на самой заявке), однако, такие сведения ответчиком в материалы дела не представлены.

Следовательно, не имеется оснований для устного допроса лица принимавшего заявки, поскольку с момента предполагаемой подачи заявки прошел длительный период, следовательно, лицо в чьи должностные обязанности входило ежедневное принятие заявок от различных лиц, не может достоверно подтвердить или опровергнуть подачу заявки именно ответчиком в определенную дату (статья 68 АПК РФ).

Таким образом, свидетельские показания при отсутствии указанных выше письменных доказательств, вопреки доводам жалобы, не могут быть признаны относимыми и допустимыми доказательствами.

Более того, сведения о том, что ответчик не информировал сетевую организацию также зафиксированы в акты, подписанном ответчиком без замечаний (часть 3.1. статьи 70 АПК РФ).

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, заслуживают внимания доводы о количестве часов потребления электрической энергии, использованном истцом в расчете.

Согласно пункту 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 195 Основных положений N 442).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВтч, определяется по формуле: W=Pмакс * Т, где: Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений N 442 подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений в периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч.

Следует отметить, что при расчете объема безучетного потребления электроэнергии сетевая организация верно исходила из того, что максимальная мощность энергопринимающих устройств ответчика согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 22.01.2008 N 28 составляет 31 кВт; при этом предыдущая проверка прибора учета была 29.04.2014, что подтверждается актом на замену трехфазных (однофазных) расчетных приборов учета от 29.04.2014 N СЭ-ЦЭС-Сыс.РЭС-2014-734, подписанным ответчиком без возражений.

Поскольку предыдущая проверка измерительного комплекса ответчика имела место 29.04.2014, сетевая организация с учетом правовой позиции ВС РФ, изложенной в определении от 23.05.2019 N 309-ЭС18-24456, на основании положений пункта 195 Основных положений N 442 верно определила период безучетного потребления с 29.04.2018 по 23.01.2019 (269 дней).

Вместе с тем, в расчете учтено потребление электрической энергии 24 часа в сутки, в то время, как из материалов дела следует, что потребление энергии осуществлялось 8 часов в сутки.

Так, ответчик представил в материалы дела доказательства меньшего, чем 24 часа в сутки, количества часов работы предприятия; акт разграничения балансовой принадлежности от 22.01.2008 N 28 (подписан без разногласий и замечаний); расчеты страховых взносов, предоставленные в Федеральную налоговую службу (с отметками о принятии документов государственным органом); расчетные листки; штатное расписание ИП Малова И.В.

Следует отметить, что в пункте 15 Акта разграничения балансовой принадлежности от 22.01.2008 N 28 стороны согласовали алгоритм расчета потерь электрической энергии, а также исходные данные, на основании которых такой расчет производится: расход электроэнергии в месяц составляет 8400 квтч; число часов работы потребителя 240 часов (в месяц, на применяемый к данной величине расчетный период указывает первая величина исходных данных пункта 15 Акта разграничения); количество смен работы предприятия - 1 смена (равна 8 часам). Сведения о количестве часов работы потребителя в месяц (240) также отражены на 3 странице Акта разграничения.

Таким образом, из содержания пункта 15 Акта разграничения балансовой принадлежности N 28 следует, что число часов работы ответчика составляет менее 24 часов в сутки, а, именно составляет 8 часов в сутки.

Данные доводы ответчика также соответствуют иным сведениям (расчеты страховых взносов, предоставленные в Федеральную налоговую службу (с отметками о принятии документов государственным органом); расчетные листки; штатное расписание ИП Малова И.В.)).

С учетом доказательств того, что работа предприятия менее 24 часов в сутки (иное в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано), апелляционный суд полагает возможным принять контррасчет суммы задолженности, представленный ответчиком в суд апелляционной инстанции: за январь 2018 года: акт неучтенного потребления (8 часов * 31 квтч. * 269 дней) - 2 623 квтч = 64 089 квтч; 64 089 квтч * 5,41745 руб. (тариф действующий в январе) = 416 638,74 руб., расчет по мощности (за 8 дней января) 8 часов * 8 дней * 31 квтч = 1984 квтч, 1984 квтч * 5,41745 руб. (тариф действующий в январе) = 12 897,86 руб., всего за январь: 429 536,60 руб.; за февраль 2018 года: расчет по мощности 16 дней * 8 часов * 31 квтч = 3968 квтч; 3968 квтч * 5,57244 руб. (тариф действующий в феврале) = 26533,73 руб., остальные 12 дней 123 квтч. расчет исходя из показаний аналогичного периода предыдущего года; 123квтч * 5,57244 руб. (тариф действующий в феврале) = 822,49 руб., всего за февраль: 27356,22 руб., оплата за февраль 2018 года 5479,99 руб. Итого за январь - февраль 2018 года потреблена энергия стоимостью 451 412,83 руб.

Учитывая, что доказательств круглосуточной работы предприятия ответчика (работы в несколько смен, непрерывного графика производства) в материалы дела ни истцом, ни третьим лицом не представлено, основания для удовлетворения требования в большем размере, чем 451412 руб. 83 коп., отсутствуют.

Таким образом, с учетом вышеизложенных обстоятельств, требование подлежит только частичному удовлетворению - в сумме 451412 руб. 83 коп.

Апелляционный суд исходит из того, что, ни истец, ни третье лицо не доказали, что потребление электроэнергии имело место в остальные 16 часов в сутки (не учтенные в пункте 15 акта N 28).

При этом, следует отметить, что потери электрической энергии возникают в процессе передачи электрической энергии непрерывно, следовательно, если потребление энергии осуществляется 24 часа в сутки, то и потери на данном участке сети имеют место в течении 24 часов, в то время, как ОАО "МРСК Урала" и ответчиком в акте согласовано, что потери имеют место только в течении 8 часов в сутки.

В силу пункта 128 Основных положений N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Как установлено в пунктах 185, 186, 187 Основных положений N 442 на основании определенных в соответствии с настоящим разделом (раздел 10) объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют объем электрической энергии, полученной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства, объем электрической энергии, отпущенной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства смежным субъектам (сетевым организациям, производителям электрической энергии (мощности) на розничных рынках, потребителям, присоединенным к принадлежащим им объектам электросетевого хозяйства), и определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации.

В целях осуществления действий, указанных в пункте 185 настоящего документа, каждая сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции критически относится к тому, что ОАО "МРСК Урала" произвольно в пункте 15 Акта N 28 определено, что для расчете потерь будет учитываться только период составляющий 8 часов от 24 часов в сутках (в случае если бы потребление энергии было непрерывно, т.е. в течении 24-х часов в сутки, то в акте расчет должен быть произведен из 24-х часового объема потребления), учитывая, что объем потерь в иной период времени (16 часов), в данном случае, будет отнесен (и соответственно подлежит оплате) в адрес ГП (истец) ОАО "МРСК Урала", а не конечным потребителем ГП.

Не согласование между истцом и ответчиком в договоре условия о том, что потребление электрической энергии осуществляется в течении 8 часов в сутки, не является поводом для возложения на ответчика бремени оплаты фактически не потребленной электрической энергии (определенной расчетным способом).

Апелляционный суд исходит из того, что применение расчетного способа расчета санкцией (штрафом) не является, а фактически представляет собой альтернативный порядок определения объема переданного потребителю ресурса, применяемый при отсутствии возможности определить его количество на основании показаний прибора учета. При этом, неосновательное обогащение имеет компенсаторную природу и возмещается в том объеме, в котором оно было первоначально получено, но не более (пункт 1 статьи 1105 ГК РФ).

Применение норм права не должно приводить к неосновательному обогащению одной стороны обязательства за счет другой его стороны, даже если формальное содержание нормы при ее грамматическом толковании ведет к такому результату. При этом удовлетворение требования о взыскании платы за объем ресурса который очевидно не мог быть поставлен в силу объективных обстоятельств, может повлечь неосновательное обогащение одной из сторон обязательства, что противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах (статья 2 АПК РФ).

Основания для принятия во внимание платежного поручения N 187 от 25.12.2019 отсутствуют, учитывая, что оплата произведена ответчиком после принятия судом первой инстанции решения по существу спора. Вместе с тем, при поступлении спорной оплаты в адрес истца, данная оплата (учитывая назначение платежа) подлежит обязательному учету в качестве оплаты по настоящему спору, на стадии исполнения судебного акта, что не нарушает права ответчика.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению (подпункт 2 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Госпошлина по иску (26977 руб.) согласно статье 110 АПК РФ относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям: на истца в размере 18264 руб., на ответчика - 8713 руб. Из материалов дела следует, что истцом при обращении с иском в суд уплачено 26329 руб. госпошлины, следовательно, с истца подлежит взысканию в доход бюджета 648 руб. госпошлины по иску (26977 руб. - 26329 руб.).

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 3000 руб., понесенные ответчиком при обращении в апелляционный суд, подлежат взысканию с истца в пользу ответчика (статья 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 сентября 2019 года по делу N А60-27547/2019 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Малова Игоря Валентиновича (ИНН 665800663547, ОГРНИП 305665812601240) в пользу АО "ЭНЕРГОСБЫТ ПЛЮС" (ИНН 5612042824, ОГРН 1055612021981) 451412 руб. 83 коп. долга, 8713 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с АО "ЭНЕРГОСБЫТ ПЛЮС" (ИНН 5612042824, ОГРН 1055612021981) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 648 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с АО "ЭНЕРГОСБЫТ ПЛЮС" (ИНН 5612042824, ОГРН 1055612021981) в пользу индивидуального предпринимателя Малова Игоря Валентиновича (ИНН 665800663547, ОГРНИП 305665812601240) 3000 руб. расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

О.Г. Власова Д.Ю. Гладких