Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2020 г. N 11АП-18067/19

г. Самара

10 января 2020 г.

Дело N А55-7966/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26.12.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.01.2020.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Садило Г.М., Александрова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мулиновой М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании 26.12.2019 апелляционные жалобы конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Автозаводстрой" Лбова Александра Владимировича, конкурсного управляющего должника Братяшина Александра Владимировича, Общества с ограниченной ответственностью "Виктор и Ко Мега Парк" и Общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРУМ" на определение Арбитражного суда Самарской области от 30.09.2019 (судья Докучаева Е.С.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего должника Братяшина Александра Владимировича (вх. N 192160 от 06.11.2018) о привлечении к судсидиарной ответственности Кадырова Игоря Шарифовича и Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" и заявления конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Автозаводстрой" Лбова Александра Владимировича (вх. N 127694 от 07.07.2019) о привлечении к субсидиарной ответственности Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз", предъявленных в рамках дела N А55-7966/2015 о настоятельности (банкротстве) Акционерного общества "ПРОМЫШЛЕННОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО" (ИНН 6323069233),

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" - Тобак И.Э., доверенность от 01.04.2019, диплом от 22.05.2004, Новикова П.В., доверенность от 12.03.2019, удостоверение адвоката N 11824, Сячиновой О.А., доверенность от 17.12.2018, диплом от 04.07.2013, Бевзенко Р.С., доверенность от 17.12.2018, диплом от 21.02.2003,

от Общества с ограниченной ответственностью "Виктор и Ко Мега Парк" - Пайгачовой Н.В., доверенность от 07.11.2019, диплом от 23.06.2001,

конкурсного управляющего должником Братяшина Александра Владимировича - паспорт,

от ПАО "Сбербанк" - Фадеевой Т.Е., доверенность от 18.12.2017, диплом от 27.04.2003,

от Общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРУМ" - Скворцова А.Ю., доверенность от 04.10.2019, диплом от 06.07.2012,

от иных лиц, участвующих в деле, не явились, извещены,

установил:

Определением Арбитражного суда Самарской области от 10.04.2015 принято к производству заявление Общества с ограниченной ответственностью УК "БУР", возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) Акционерного общества "АВТОЗАВОДСТРОЙ".

Определением Арбитражного суда Самарской области от 07.08.2015 произведена замена кредитора Общества с ограниченной ответственностью УК "БУР" на его правопреемника на Общество с ограниченной ответственностью "АГАТ" и произведена замена должника ОАО "АВТОЗАВОДСТРОЙ" на Акционерное общество "ПРОМЫШЛЕННОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО".

Определением Арбитражного суда Самарской области от 18.08.2015 произведена замена кредитора Общества с ограниченной ответственностью "АГАТ" на его правопреемника Общество с ограниченной ответственностью "БИЗНЕС КОНТРАКТ", требования Общества с ограниченной ответственностью "БИЗНЕС КОНТРАКТ" признаны обоснованными, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Филимонов Алексей Анатольевич.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 10.06.2016 (резолютивная часть объявлена 09.06.2016) Акционерное общество "ПРОМЫШЛЕННОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, обязанности конкурсного управляющего до его утверждения возложены на временного управляющего Филимонова Алексея Анатольевича.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 07.10.2016 Филимонов Алексей Анатольевич освобождён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим должника утвержден Братяшин Александр Владимирович.

Конкурсный управляющий должника обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с заявлением (вх. N 192160 от 06.11.2018) о привлечении Кадырова Игоря Шарифовича как руководителя должника и Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" как контролирующего выгодоприобретателя должника к субсидиарной ответственности в размере 1 020 966 784 руб. 50 коп.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 13.11.2018 заявление оставлено без движения, впоследствии определением суда от 03.12.2018 заявление принято к производству.

До рассмотрения заявления по существу от конкурсного управляющего должника в Арбитражный суд Самарской области поступило заявление об уточнении и исправлении описки, в соответствии с которым размер субсидиарной ответственности - 940 645 666 руб. 95 коп.

От конкурсного управляющего должника также поступили письменные пояснения, в которых он просил привлечь к субсидиарной ответственности Кадырова Игоря Шарифовича как руководителя должника, Общество с ограниченной ответственностью "ДжейВиСистемз" как выгодоприобретателя должника в размере 940 645 666 руб. 95 коп.

От конкурсного управляющего должника до рассмотрения заявления поступило уточнение правового основания заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

От конкурсного управляющего должника поступило дополнение к заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности, в котором он просил взыскать солидарно с Кадырова Игоря Шарифовича и Общества с ограниченной ответственностью "ДжейВиСиситемз" 1 879 758 829 руб. 67 коп. (1 845 155 519 руб. - включены в реестр, 34 603 310 руб. 67 коп. - текущие платежи) (том 6 л.д. 6-13).

От конкурсного управляющего должника поступил отзыв на возражения Общества с ограниченной ответственностью "ДжейВиСистемз", в котором просил привлечь солидарно к субсидиарной ответственности Кадырова Игоря Шарифовича как руководителя должника, Общество с ограниченной ответственностью "ДжейВиСистемз" как выгодоприобретателя должника, в размере 1 895 957 303 руб. 21 коп.

В процессе рассмотрения настоящего обособленного спора судом первой инстанции было установлено, что конкурсный кредитор Общество с ограниченной ответственностью "Автозаводстрой" в лице конкурсного управляющего также обратилось с заявлением (вх. N 127694 от 07.07.2019) о привлечении контролирующих должника лиц Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" и Кадырова Игоря Шарифовича к субсидиарной ответственности солидарно в размере 1 879 758 829 руб. 67 коп.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 11.07.2019 заявление (вх. N 127694 от 07.07.2019) принято к производству.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2019 заявления (вх. N 192160 от 06.11.2018) и (вх. N 127694 от 07.07.2019) объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 30.09.2019:

- отказано в удовлетворении ходатайства Общества с ограниченной ответственностью "Виктор и Ко Мега Парк" о приостановлении производства по обособленному спору;

- принято уточнение заявленных требований, суд определил требования конкурсного управляющего должника считать заявленными в редакции, изложенной в отзыве на возражения Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" от 28.05.2019 (т.7 л.д. 107-108) с учетом правовой позиции от 21.08.2019 (т.14 л.д. 123-126) о привлечении к субсидиарной ответственности Кадырова Игоря Шарифовича и Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз",

- принято уточненное заявление конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Автозаводстрой" от 30.08.2019 (т.15 л.д. 1-13) о привлечении к субсидиарной ответственности Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз";

- отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Кадырова Игоря Шарифовича и Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" в размере 1 895 957 303 руб. 21 коп.

- отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Автозаводстрой" в редакции уточнения от 30.08.2019 о привлечении к субсидиарной ответственности Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" в размере 1 895 957 303 руб. 21 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий Общества с ограниченной ответственностью "Автозаводстрой" (далее по тексту - конкурсный управляющий кредитора-1) обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Самарской области от 30.09.2019, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления о привлечении контролирующего должника лица Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" к субсидиарной ответственности в размере 1 895 957 303 руб. 21 коп.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2019 апелляционная жалоба кредитора принята к производству с назначением судебного заседания на 26.11.2019.

Конкурсный управляющий должника также обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Самарской области от 30.09.2019 в полном объеме, принять новый судебный акт, привлечь к субсидиарной ответственности в размере 1 895 957 303 руб. 21 коп. солидарно Кадырова Игоря Шарифовича как руководителя должника, Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" - как контролирующего выгодоприобретателя должника.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество с ограниченной ответственностью "Виктор и Ко Мега Парк" (далее по тексту - кредитор-2) также обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Самарской области от 30.09.2019, принять новый судебный акт о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно Кадырова Игоря Шарифовича как руководителя должника, Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" - как контролирующего выгодоприобретателя должника.

Общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРУМ" (далее по тексту - кредитор-3) обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Самарской области от 30.09.2019, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления конкурсного управляющего.

Определениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2019 апелляционные жалобы конкурсного управляющего должника, кредитора-1 и кредитора-2 оставлены без движения. Впоследствии указанные апелляционные жалобы приняты к производству с назначением судебного заседания также на 26.11.2019 (определения Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2019, от 12.11.2019 и от 18.11.2019)

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2019 рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 26.12.2019.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, о времени и месте судебных заседаний размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебное заседание 26.12.2019 открыто в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Садило Г.М., Александрова А.И.

От кредитора-3 поступило заявление об отводе председательствующего судьи Колодиной Т.И., мотивированной тем, что ранее Колодина Т.И. как судья Арбитражного суда Самарской области принимала участие в рассмотрении дела между теми же сторонами, и связанного с рассматриваемым обособленным спором.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в составе судей Александрова А.И., Садило Г.М. от 26.12.2019 в удовлетворении заявления об отводе судей отказано.

После перерыва судебное заседание продолжено 26.12.2019 в том же составе суда.

Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В обоснование апелляционной жалобы конкурсный управляющий кредитора-1 ссылался:

- на несогласие с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для отнесения Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" к контролирующим должника лицам, поскольку договор подряда был изначально заключен по заниженной цене, а данное общество, отказавшись впоследствии от проведения переговоров по увеличению цены договора подряда, а затем от исполнения самого договора, намеренно ввело в заблуждение руководителя должника Кадырова И.Ш., что позволило данному обществу определять действия должника;

- на согласованность действий Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" и Кадырова И.Ш., которые противоречили интересам должника, условиям заключенных между ними договоров, что привело к существенной выгоде Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз";

- на несогласие с выводом суда о том, что заключение договора подряда от 14.06.2013 N 135/SAPN6500000015 (далее по тексту - также договор N 135) было экономически целесообразным для должника, с выводом суда относительно цены договора;

- на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайств о привлечении к участию в деле проектных организаций для дачи пояснений относительно стоимости строительства.

В обоснование апелляционной жалобы конкурсный управляющий должника с учетом пояснений, данных в судебном заседании, ссылался на следующее:

- на необоснованность выводов суда о сумме и правовой природе авансов по договору подряда N 135;

- на необоснованное занижение цены работ при заключении данного договора, ввиду чего Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" приобрело незаконную выгоду, действие которой во времени происходит с 05.03.2015 по настоящее время, в этой связи конкурсный управляющий должника полагал, что в рассматриваемом случае Закон о банкротстве подлежал применению судом в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ;

- на наличие у Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" статуса контролирующего должника лица ввиду того, что данное общество извлекло выгоду, которая состоит в возможности владения, пользования и распоряжения результатами незаконных действий руководителя должника Кадырова И.Ш.;

В обоснование апелляционной жалобы кредитор-2 с учетом пояснений, данных в судебном заседании, ссылался на следующее:

- на искажение судом выводов эксперта судебной экспертизы;

- на несогласие с выводом суда относительно суммы, уплаченной по договору N 135, и размера разницы между стоимостью фактически выполненных должником работ и размером оплаты

- на несогласие с выводом суда о том, что разница между стоимостью фактически выполненных работ по договору N 135 и произведенной по данному договору оплатой является дебиторской задолженностью должника;

- на неправомерность вывода суда, касающегося недоказанности конкурсным управляющим должника причинения Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" убытков должнику, тогда как конкурсный управляющий с требованием о взыскании убытков не обращался;

- на несогласие с отказом суда первой инстанции в истребовании у Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" результатов экспертизы, проведенной в рамках исполнения Меморандума о взаимопонимании от 21.10.2014;

- на нахождение в период рассмотрения настоящего обособленного спора по заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности в производстве суда первой инстанции заявления кредитора-2 о признании недействительным договора N 135, на отказ суда в приостановлении производства по настоящему обособленному спору до разрешения спора о признании договора недействительным и на неправомерность оценки судом договора N 135 в настоящем обособленном споре, что свидетельствует, по мнению кредитора-2, о нарушении судом норм процессуального права;

- на то, что судом не были оценены доводы и основания привлечения к субсидиарной ответственности Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" и Кадырова И.Ш., на несогласие с выводом суда об отсутствии у Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" статуса контролирующего должника лица, на фактическую замену судом понятия "контролирующее должника лицо" понятием "заинтересованное лицо";

- на заключение договора N 135 по заниженной цене, о чем свидетельствует, по мнению кредитора-2, последующее обращение руководителя должника Кадырова И.Ш. к Обществу с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" по вопросу увеличения цены договора;

- на то, что договор N 135 являлся для должника крупной сделкой, тогда как суд не проанализировал и не верно оценил баланс должника, что сделка по заключению договора N 135 содержит признаки преднамеренного банкротства.

В обоснование апелляционной жалобы кредитор-3 с учетом уточнений к жалобе (т.17, л.д. 78-87 ) и пояснений, данных в судебном заседании, ссылался на следующее:

- на необоснованное принятие руководителем должника Кадыровым И.Ш. обязательств по возведению объекта в рамках договора N 135 по заниженной цене; Кадыров И.Ш. должен был предвидеть удорожание оборудования и материалов;

- на оставление судом без внимания поведения руководителя Кадырова И.Ш. в процессе исполнения договора N 135, тогда как договор заключен с лицом (Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз"), осуществляющим свою деятельность к моменту заключения договора непродолжительное время; несмотря на удорожание стоимости работ, Кадыров И.Ш. не отказался от исполнения договора;

- на наличие самостоятельного основания для привлечения Кадырова И.Ш. к субсидиарной ответственности ввиду неисполнения данным лицом обязанности по передаче предусмотренной Законом о банкротстве информации и документации временному управляющему;

- на необоснованность выводов суда о заключении договора подряда N 135 на основании открытой конкурсной процедуры, поскольку в материалы дела не представлена документация, подтверждающая проведение тендерной процедуры;

- на несогласие с выводом суда относительно суммы, уплаченной по договору N 135, и размера разницы между стоимостью фактически выполненных должником работ и размером оплаты;

- на необходимость применения в рассматриваемом случае Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.074.2017 N 266-ФЗ;

- на непринятие судом мер по установлению причин, приведших к банкротству должника;

- на то, что Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" является контролирующим должника лицом, поскольку получило необоснованную выгоду.

Кроме того, кредитор-4 поддержал позицию, изложенную конкурсным управляющим должника.

Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" возражало против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве, который в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела. В частности, Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" с учетом пояснений, данных в судебном заседании, ссылалось на следующее:

- полагает правильным применение судом Закона о банкротстве в прежней редакции, согласно которой лицом, которое может быть привлечено к ответственности, является контролирующее должника лицо, при этом, исходя из понятия контролирующего должника лица, приведенного в ст. 2 Закона о банкротстве в прежней редакции, Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" таковым не является;

- в рассматриваемом случае у Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" отсутствует какая-либо необоснованная незаконная выгода, поскольку работы, выполненные должником, оплачены практически в полном объеме, разница составляет около 18 млн. руб., что, в свою очередь, составляет около 0,1% от суммы требований, включенных в реестр требований кредиторов должника, следовательно, в любом случае отсутствует такой обязательный для привлечения к субсидиарной ответственности признак как существенность вреда;

- конкурсный управляющий должника обращался в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности за выполненные должником работы, иск был оставлен без рассмотрения ввиду наличия в договоре третейской оговорки; впоследствии конкурсный управляющий должника в суд о взыскании стоимости неоплаченных работ не обращался;

- финансовые показатели деятельности должника не свидетельствуют о том, что именно заключение договора N 135 привело к его неплатежеспособности;

Публичное акционерное общество "Сбербанк России" не возражало против удовлетворения апелляционных жалоб.

Оценив доводы заявителей апелляционных жалоб, касающиеся нарушения процессуальных норм, судебная коллегия не усматривает безусловных оснований для отмены обжалуемого определения по данному основанию. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Кредитор-2 указывал, что суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств, не мотивировав причины такого отказа. Однако данные доводы опровергаются материалами дела (мотивировка отклонения ходатайств содержится как в определении суда от 02.08.2019, так и в обжалуемом определении). Кроме того, следует отметить, что лица, участвующие в деле, не воспользовались правом на повторное заявление ходатайств об истребовании доказательств, предусмотренным ч. 3 ст. 268 АПК РФ.

В силу ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Относительно непривлечения к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, проектных организаций, судебная коллегия отмечает, что в силу ч. 1 ст. 51 АПК Российской Федерации третьи лица подлежат привлечению в случае, если их права и / или обязанности могут быть затронуты судебным актом, который будет принят по результатам рассмотрения спора. В рассматриваемом случае обжалуемым определением на каких-либо третьих лиц какие-либо обязанности не возложены, выводы, влияющие на их права и обязанности судом не сделаны. Привлечение третьих лиц для дачи пояснений относительно стоимости строительства, на что ссылался в апелляционной жалобе конкурсный управляющий кредитора-1, АПК РФ не предусмотрено.

Судом первой инстанции также обоснованно было отклонено ходатайство о приостановлении производства по рассмотрению настоящего обособленного спора до рассмотрения по существу заявления Общества с ограниченной ответственностью "Виктор и Ко Мега Парк" о признании договора N 135 недействительным, поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что рассмотрение в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) Акционерного общества "Промышленное строительство" обособленного спора о признании сделки недействительной не влечет невозможность рассмотрения по существу настоящего спора о привлечении к субсидиарной ответственности, поскольку признание сделки недействительной не является безусловным основанием для удовлетворения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. Позиция суда согласуется с правовым подходом, сформулированным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств". В этой связи доводы о невозможности оценки договора N 135 судом первой инстанции в рамках рассмотрения настоящего обособленного спора судебной коллегией отклоняются как не состоятельные.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на жалобу, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Самарской области от 30.09.2019. При этом суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве), части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, требование о привлечении обоих ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника заявлено конкурсным управляющим должника на основании пункта 1, подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве и мотивировано причинением существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате заключения АО "Промышленное строительство" договора от 14.06.2013 N 135/SAP 6500000015 и ответчика ООО "Джей Ви Системз", имеющего, по мнению конкурсного управляющего должника, в соответствии с подпунктом 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве признаки контролирующего выгодоприобретателя.

Как указано выше, в процессе судебного разбирательства конкурсный управляющий должника уточнял правовые основания заявленных требований, в итоге указав, что настаивает на требованиях в редакции, изложенной в его отзыве на возражения общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" от 28.05.2019 (т.7 л.д. 107-108) с учетом правовой позиции от 21.08.2019 (т.14 л.д. 123-126) о привлечении к субсидиарной ответственности Кадырова Игоря Шарифовича и Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз".

Указанные уточнения были приняты судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В процессе судебного разбирательства конкурсный кредитор Общество с ограниченной ответственностью "Автозаводстрой" уточнил заявленные требования от 30.08.2019 (т.15 л.д. 1-13), исключив из числа привлекаемых лиц Кадырова И.Ш., просил привлечь к субсидиарной ответственности контролирующее должника лицо - Общество с ограниченной ответственностью "ДжейВиСистемз" в размере 1 895 957 303 руб. 21 коп. Указанные уточнения также были приняты судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Джей Ви Системз" (Заказчик-Застройщик) и ОАО "Промышленное строительство" (ранее ОАО "Автозаводстрой", Техзаказчик) заключен договор от 23.01.2013 N N 16SAP, в соответствии с пунктом п. 1.1 которого Техзаказчик обязуется выполнить работы в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к Договору) и иные работы, "под ключ" (далее - "работы"), а Заказчик-Застройщик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях настоящего Договора.

К указанному договору сторонами были заключены следующие дополнительные соглашения:

- от 29.01.2013 N 1 (изменена стоимость работ (272 610 916.00 руб.) и сроки оплаты (в том числе сроки авансирования, добавлен еще один объект - склад запасных частей);

- от 27.05.2013 N 2 (изменена стоимость работ (140 094 941,00 руб.) и сроки оплаты (в том числе сроки авансирования); согласно приложению N1 к данному дополнительному соглашению N2 стороны полностью изменили перечень объектов (наименование, назначение, характеристики), что делало невозможным завершить проектирование в установленные сроки - не позднее конца июля 2013 года;

- от 31.07.2013 N 3 (изменен срок подготовки проектной документации - на декабрь 2013 года, изменены сроки оплаты (авансирования)).

Подписание сторонами дополнительных соглашений к договору (в течение периода, когда проектирование должно было быть уже завершено) свидетельствует о том, что сторонами не была согласована стоимость работ, перечень объектов, которые должны были быть построены.

Между Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" (Заказчик-Застройщик) и Открытым акционерным обществом "Промышленное строительство" (ранее ОАО "Автозаводстрой", Генеральный подрядчик) также был заключен договор от 14.06.2013 N 135/SAPN 6500000015 (договор N 135), в соответствии с пунктом 1.1 которого Заказчик-Застройщик поручает, а Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в сроки, установленные календарным планом выполнения работ (приложение N3 к настоящему договору) под ключ по строительству завода: ООО "Джей Ви Системз". Завод по производству машинокомплектов мощностью 120 тыс. шт./год, расположенного в Особой экономической зоне промышленно-производственного типа на территории муниципального района Ставропольский Самарской области по адресу: Самарская область, Ставропольский район, восточная часть кадастрового квартала 63:32:1702003:20 (далее - Работы).

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 135 общая стоимость работ, указанных в пункте 1.1 настоящего договора составляет - 1 463 878 636.00 (Один миллиард четыреста шестьдесят три миллиона восемьсот семьдесят восемь тысяч шестьсот тридцать шесть) руб. Общая стоимость договора включает стоимость всех работ и инженерного оборудования, за исключением стоимости технологического оборудования (поставка, монтаж и пусконаладка). Оплата работ по договору осуществляется в порядке, предусмотренном приложением N 4 к настоящему Договору.

Согласно п. 2.2 договора N 135 после получения от техзаказчика утвержденной проектно-сметной документации генподрядчик составляет и предоставляет на согласование с заказчиком-застройщиком сметную документацию (далее - сметная документация), основанную на стоимости работ, установленной настоящим договором. Сметная документация является неотъемлемой частью проектно-сметной документации.

Проектирование объекта и подготовка проектно-сметной документации осуществлялось в рамках договора N 16SAP от 23.01.2013.

Согласно п. 3.1.1 договора N 135 генеральный подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы в объемах и сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему в соответствии с утвержденной Заказчиком-застройщиком проектно-сметной документации, согласно ГОСТам, СНиПам, СанПиН, ВСН и другими нормативным документам, действующим на территории Российской Федерации, а также Стандартам, политикам и процедурам Заказчика-застройщика.

С момента подписания договора строительство объекта велось одновременно с его проектированием. В качестве оплаты по договору N 135 Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" перечислило должнику 820 916 459, 01 руб. Общая стоимость работ согласно договору - 1 463 878 636 руб. (включая НДС). Согласно сводному сметному расчету (приложение к договору) - общая стоимость работ составляет - 1 463 575 115,26 руб., а в ценах на 01.02.2013 - 1 996 625 000 руб.

Кроме того, между Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" (Заказчик) и Открытым акционерным обществом "Промышленное строительство" (Подрядчик) заключен договор от 30.10.2014 N 214/SAPN6500000165, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется по заданию Заказчика предоставить локальные ресурсные сметные расчеты и выполнить из своих материалов работы (далее - "Работы") по устройству теплового контура в цехе штамповки, цехе сварки, складе штампованных деталей в осях 1-15 Производственного корпуса, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 63:32:1702003:20, находящемся на территории особой экономической зоны промышленно-производственного типа по адресу: Самарская область, муниципальный район Ставропольский, сельское поселение Подстепки, земельный участок расположен в северо-восточной части кадастрового квартала 63:32:1702003 (строительная площадка ООО "Джей Ви Системз"), в соответствии с перечнем работ (Приложение N1 к договору). Общая стоимость работ по договору в редакции дополнительного соглашения N1 от 14.11.2014 составила 150 000 000 руб.

Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" по договору N 135 подписаны акты приемки выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 370 792 145,61 руб., таким образом, фактически приняты и подтверждены правомерность и согласованность расчетов, установленных договором.

Уведомлением N 118 от 05.03.2015 ООО "ДжейВиСистемз" заявило об одностороннем отказе от договора N 135.

Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" впоследствии обращалось в суд в рамках настоящего дела о банкротстве с заявлением о включении требования в размере 239 856 190 руб. 85 коп. основного долга и 22 655 601 руб. 26 коп. финансовых санкций (в редакции уточнения от 25.09.2018) в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 05.10.2018, оставленным без изменения Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2018 и Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 28.02.2019 в удовлетворении требования было отказано.

В рамках обособленного спора об установлении требования Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" в реестре требований кредиторов должника между сторонами продолжался спор относительно способа определения стоимости выполненного объема работ: исходя из цены договора либо исходя из расценок, действующих на дату заключения договора. В этой связи определением Арбитражного суда Самарской области от 03.02.2017 была назначена судебная экспертиза с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

- Какова стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 14 июня 2013 года N 135/SAPN6500000015 и договору подряда от 30 октября 2014 года N 214SAPN6500000165?

- Определить стоимость работ по договору подряда от 14 июня 2013 года N 135/SAPN 6500000015 и договору подряда от 30 октября 2014 года N 214SAPN6500000165 - на дату заключения указанных договоров.

В материалы указанного обособленно спора было представлено заключение эксперта от 21.08.2017 N 195, в которым экспертом сделаны следующие выводы:

1. Решить вопрос об установлении стоимости фактически выполненных работ по договору подряда от 14.07.2013 N 135/SAPN 6500000165 и договору подряда N 214 SAP N6500000165 от 30.10.2014 не представляется возможным в виду отсутствия документов, составленных и утвержденных ООО "Джей Ви Системз" и ОАО "Автозаводстрой", которые позволили бы эксперту дать достоверную оценку фактически выполненным работам в соответствии с ценами и условиями, указанными в договорах.

2. Стоимость работ по договору подряда N 135/SAPN6500000165 от 14.07.2013 и договору подряда N 214SAPN6500000165 от 30.10.2014 на дату заключения указанных договоров составляет 1 361 169 147,20 руб.

В связи с тем, что экспертом не был дан ответ на вопрос об установлении стоимости фактически выполненных работ ввиду отсутствия документов, тогда как экспертом дополнительные документы не запрашивались, определением Арбитражного суда Самарской области от 29.01.2018 была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено другому эксперту с постановкой перед ним следующих вопросов:

- Какова стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 14 июня 2013 года N 135/SAPN 6500000015 и договору подряда от 30 октября 2014 года N 214SAPN 6500000165?

- Определить стоимость работ по договору подряда от 14 июня 2013 года N 135/SAPN 6500000015 и договору подряда от 30 октября 2014 года N 214SAPN 6500000165 - на дату заключения указанных договоров.

В материалы дела было представлено экспертное заключение N 2018/Э/102 от 15.06.2018, в котором на поставленные судом вопросы были даны следующие ответы:

По первому вопросу:

Стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 14 июня 2013 года N 135/SAPN6500000015 равна 989 645 655,23 руб. с учетом лимитированных затрат, предусмотренных сводным сметным расчетом без учета коэффициента перехода к договорной цене, в том числе: - стоимость фактически выполненных работ по Актам о приемке выполненных работ, подписанных двухсторонне - 412 454 099, 82 руб. - стоимость фактически выполненных работ по Актам о приемке выполненных работ, подписанных односторонне 555 507 455, 24 руб. - стоимость фактически выполненных работ по сметам, на которые не представлены акты КС-2 - 21 684 100, 17 руб.

Договор подряда N 214/SAPN6500000165 от 30 октября 2014 года: Перечень строительно-монтажных работ, указанных в ресурсных сметах и Актах о приемке выполненных работ соответствует работам, необходимость выполнения которых определена условиями договора подряда N 214/SAPN6500000165 от 30 октября 2014 года и дополнительного соглашения N 1 к договору подряда N 214/SAPN6500000165.

Проверить обоснованность определения объема выполненных работ и определить стоимость фактически выполненных работ по договору подряда N 214/SAPN6500000165 от 30 октября 2014 года экспертным путем не представляется возможным в связи с тем, что работы, указанные в ресурсных сметах и актах о приемке выполненных работ относятся к временному исполнению; не имеется обоснования или расчета применяемого индекса инфляции (указан год без указания месяца).

По второму вопросу:

Стоимость работ по договору подряда от 14 июня 2013 года N 135/SAPN 6500000015 на дату заключения указанного договора - июнь 2013 года равна сметной стоимости объекта, определенной в Сводном сметном расчете N ССР0938 на объект "Строительство завода по производству машинокомплектов мощностью 120 тыс/шт в год" Проект 0938, согласно которому стоимость строительства в ценах на 01.02.2013 равна 1 996 625 464, 94 руб. без учета НДС 18% и с НДС - 2 356 018 049 руб. С учетом индекса сметной стоимости строительномонтажных работ к ТСНБ-2001 Самарской области на июнь 2013 года равна 2 404 524 302, 95 руб. с учетом НДС 18 %.

Согласно содержанию договора подряда N 214/SAPN6500000165 от 30 октября 2014 года и дополнительного соглашения N 1 от 14 ноября 2014 года к договору подряда N 214/SAPN6500000165 стоимость работ по договору подряда на дату заключения дополнительного соглашения N 1 от 14 ноября 2014 года к договору подряда N214/SAPN6500000165 является авансовым платежом в размере 150 000 000,00 руб.

В связи с проведением повторной экспертизы экспертом были также проанализированы и сравнены выводы, изложенные в первоначальном заключении эксперта от 21.08.2017 N 195, и установлено, что результаты исследований не совпадают по следующим причинам.

По первому вопросу - в связи с тем, что первоначальным экспертом необоснованно сделан вывод о невозможности решить вопрос об установлении стоимости фактически выполненных работ по договору подряда от 14.07.2013 N 135/SAPN6500000165 и договору подряда от 30.10.2014 N 214/SAP N6500000165. Вывод об отсутствии документов, необходимых для проведения исследования, не подтвержден запросом о предоставлении этих документов и ответом суда об их отсутствии.

По второму вопросу - в связи с тем, что исследование по второму вопросу первым экспертом проведено не в соответствии с содержанием второго вопроса, т.к. на дату составления договоров строительно-монтажные работы не выполнялись, стоимость СМР возможно определить по документам - приложениям к договору, например Сводному сметному расчету.

Определением Арбитражного суда самарской области от 05.10.2018, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2018 по делу N А55-7966/2015, вышеуказанные обстоятельства установлены.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.05.2019 отказано в передаче кассационной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" на определение Арбитражного суда Самарской области от 05.10.2018, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2018 и Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 28.02.2019 по делу N А55-7966/2015 о банкротстве акционерного общества "Промышленное строительство" для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Доводы кредитора-2 об искажении судом первой инстанции результатов судебной экспертизы не нашли своего подтверждения.

В качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности конкурсный должника указывал на следующие обстоятельства:

- общество извлекло выгоду в результате заключения Договора N 135;

- отказ общества от Договора N 135 привел к банкротству должника.

В силу ч. 1 ст. 133, ч. 1 ст. 168 АПК РФ определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, а также установление обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является прерогативой суда.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что арбитражный суд не связан правовой квалификацией, данной истцом своим требованиям (спорных правоотношений), а должен рассматривать иск, исходя из предмета и оснований (фактических обстоятельств), определяя по своей инициативе круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решить, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении.

Судебная коллегия отклоняет доводы заявителей апелляционных жалоб, касающиеся применения судом первой инстанции Закона о банкротстве не в той редакции и соглашается в данной части с доводами ООО "Джей Ви Системз" и выводами суда первой инстанции.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее по тексту - Закон N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Закона N 266-ФЗ опубликован на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017 в "Российской газете" от 04.08.2017 N 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 N 31 (часть I) ст. 4815.

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

Квалифицируя действия ответчиков по правилам главы III.2 Закона о банкротстве "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве", суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что обстоятельства, послужившие основанием для предъявления конкурсным управляющим и конкурсным кредитором требований о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место в период с 2013 год по 2015 год.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Закона).

По смыслу ч 1 статьи 4 Гражданского Кодекса Российской Федерации действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам, акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

В этой связи положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ правила о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами при рассмотрении соответствующих заявлений, поданных с 01.07.2017, независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что основания для применения положений статей 61.10 и 61.11 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, отсутствуют.

Доводы заявителей апелляционных жалоб в данной части судебной коллегией отклоняются также и ввиду недоказанности получения Обществом с ограниченной ответственностью "Джей ви Системз" незаконной выгоды, действие которой, по утверждению конкурсного управляющего должника, продолжается до настоящего времени.

С учетом изложенного, суд первой инстанции также сделал правильный вывод о том, что Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" не является субъектом субсидиарной ответственности, предусмотренной положениями статей 61.10, 61.11 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

В соответствии с абз. 32 2 ст. Закона о банкротстве в прежней редакции контролирующее должника лицо - это лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Доказательства того, что Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" определяло каким-либо образом действия должника или каким-либо иным образом было вовлечено в процесс управления должником, в материалах дела отсутствуют.

Факт выдачи Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" руководителю должника доверенности от 22.10.2012 N 26, не свидетельствует о том, что данное общество таким образом могло определять действия должника, поскольку по данной доверенности руководитель должника представлял интересы и действовал от имени общества "Джей Ви Системз", таким образом, данное общество не влияло на действия руководителя должника в части действий, совершаемых самим должником от своего имени.

Как следует из пояснений ООО "Джей Ви Системз" должнику, как лицу, выполняющему проектные работы, перед их выполнением необходимо было собрать исходные данные. Для этих целей должнику выдана доверенность от 22.10.2012 N 26.

О необходимости начала работ Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" уведомило должника письмом исх. 001 от 12.10.2012, доверенность выдана 22.10.2012. При этом в договоре N 16 предусмотрено, что он распространяет свое действие на отношения сторон с 12.10.2012 (п. 15.1) (то есть до даты выдачи доверенности), таким образом, доверенность выдана в рамках договора N 16.

Доверенность от 22.10.2019 N 26, выданная Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" на имя генерального директора ОАО "Автозаводстрой" Кадырова И.Ш. (представвитель) содержит лишь полномочия представителя на представление интересов в органах архитектуры и градостроительства, а также в иных компетентных органах для получения документов, необходимых для выполнения работ по договору подряда.

Из вышеуказанной доверенности не следует право Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" давать должнику указания или иным образом определять действия генерального директора ОАО "Автозаводстрой" Кадырова И.Ш. в рамках хозяйственной деятельности ОАО "Автозаводстрой" (АО "Промышленное строительство"). Контролирующим должника лицом может являться лишь тот, кто мог либо принуждать должника совершать те или иные сделки, либо мог сам совершать их от имени должника. Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" не имело возможности давать обязательные указания должнику о совершении сделок, поскольку ни единоличным исполнительным органом, ни участником должника, не являлось. Доверенность на совершение сделок от имени должника Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" не выдавалась.

Таким образом, доводы в данной части также были исследованы судом первой инстанции и обоснованно им отклонены. Оснований для переоценки выводов суда в данной части судебная коллегия не усматривает.

Выводы суда первой инстанции о том, что отбор контрагентов ООО "Джей Ви Системз" проведен на тендерной основе, с чем не согласились заявители апелляционных жалоб, не привел к принятию неправильного судебного акта.

Кроме того, заявителями апелляционных жалоб, указывавшими на отсутствие в материалах дела "тендерной документации", не опровергнуты следующие обстоятельства.

На заседании экспертного совета был одобрен бизнес-план Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" по созданию и эксплуатации на территории Особой экономической зоны промышленно-производственного типа Самарской области Завода кузовного производства.

Письмом N 431 от 26.04.2013 должник направил в адрес организатора торгов коммерческое предложение на выполнение работ по строительству Завода по производству машино-комплектов мощностью 120 тыс/год на территории ОЭЗ.

Стоимость работ согласно коммерческому предложению должна была составить 1 690 974 040 руб.

В соответствии с коммерческим предложением должника N 383 от 30.04.2013 общая стоимость строительства по двум объектам составляет 1 770 000 000 руб. с учетом НДС.

Помимо должника на заключение договора подряда по строительству Завода претендовали следующие лица: POSCO Engineering Company; Renaissance Construction; Кватрочемини Лтд; ЗАО "ГП "Архитектор"; ООО "Инжиниринговая компания "2К"; ООО "Волга Строй Сервис"; ООО НПФ "Металлимпрес"; ООО "СКАЛА"; ООО СЗМК "Лекон" (Группа компаний "Маяк"); ОАО "Строитель" ООО "Экострой"; ПСК ООО "РОССТРОЙ" (том 3 л.д. 75, 83-85).

В результате того, что наиболее выгодные условия предложены должником, договор на строительство Завода был заключен именно с ним.

Согласно пояснениям Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" выбор ОАО "Автозаводстрой" в качестве технического заказчика мотивирован тем, что Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" является автомобилестроительным предприятием и не занимается строительством недвижимости, поэтому у него отсутствует персонал, который в силу его квалификации мог контролировать ход строительства. ОАО "Автозаводстрой", напротив, являлось организацией, которая могла осуществить контроль выполнения работ.

Доводы Общества с ограниченной ответственностью "Автозаводстрой" о совмещении должником в одном лице функций технического заказчика и генерального подрядчика также не подтверждает наличия у Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" статуса контролирующего должника лица.

В своем коммерческом предложении (т. 2 л.д. 130-133) перед реализацией проекта должник указал Обществу с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" на необходимость совмещения функций технического заказчика и генерального подрядчика для целей оптимизации принятых технических решений по строительным конструкциям, инженерии, внутриплощадочным сетям, благоустройству.

Таким образом, совмещение этих функций мотивировано необходимостью одновременного проектирования и строительства в случае реализации крупных инфраструктурных проектов, каким и являлось строительство завода.

Кроме того, совмещение функций технического заказчика и генерального подрядчика являлось обычной хозяйственной деятельностью должника. Как установлено арбитражным судом, согласно сведениям, размещенным в автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" определением Арбитражного суда Самарской области от 08.07.2016 по делу N А55-7966/2015 установлено, что между должником и ООО "МАНН+ХУММЕЛЬ Тольятти" заключен аналогичный договор генерального строительного подряда от 15.07.2014, в соответствии с которым должник обязался осуществить "под ключ" строительство завода. Одновременно с этим стороны заключили договор об оказании услуг по управлению строительным проектом N 125 генерального строительного подряда (договор управления проектом).

Совмещение функций технического заказчика и генерального подрядчика является обычной деловой практикой, что подтверждается и судебной практикой (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 N 301-ЭС18- 21355 по делу NА82-27/2017; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 14.10.2014 по делу N А65-24502/2013; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.06.2018 N Ф05-8357/2018 по делу N А41-50621/17; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.08.2018 N Ф05- 9476/2018 по делу N А40-100648/2017, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2016 N 10АП-14980/2015 по делу N А41-69545/15).

Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что Общество с ограниченной ответственностью "ДжейВиСистемз" никогда не входило в органы управления должника, не являлось ни его руководителем, ни заинтересованным лицом по отношению к должнику по смыслу статьи 19 Закона о банкротстве.

Как указано выше, в апелляционной жалобе кредитор-2 указывал, что судом первой инстанции заменено понятие "контролирующее должника лицо" понятием "заинтересованное лицо". Однако, как усматривает судебная коллегия, суд первой инстанции, указывая, что Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" не являлось заинтересованным лицом, исходил из того, что не будучи таковым, данное общество не могло определять действия должника.

При указанных обстоятельствах основания для привлечения Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" к субсидиарной ответственности у суда первой инстанции отсутствовали, поскольку учитывая вышеизложенное, а также период возникновения обстоятельств, послуживших причиной обращения в арбитражный суд с заявлениями о привлечении к субсидиарной ответственности, Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" не может быть отнесено к числу контролирующих должника лиц.

Как указано выше, кредитор-2 и кредитор-3 в апелляционных жалобах указали на несогласие с выводом суда о т обеспечительные меры, что разница между стоимостью фактически выполненных должником по договору N 135 работ и произведенной Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" оплатой по данному договору составила 18 729 196,22 руб.

Проверив данные доводы, судебная коллегия отклоняет их в силу следжующего.

Как следует из экспертного заключения N 2018/3/102 от 15.06.2018, выполненныго экспертом Общества с ограниченной ответственностью "Территориальная Агентство Оценки" Леонтьевой Т.А. стоимость фактически выполненных работ по Договору N 135 составляет 989 645 655,23 руб.; проверить обоснованность определения объема выполненных работ и определить стоимость фактически выполненных работ по договору N 214 экспертным путем не представляется возможным.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Самарской области от 05.10.2018 по делу N А55-7966/2015 установлено, что в качестве аванса по договору N 135 и договору N 216 должником получено 970 916 459,01 руб.

Разница между выполненными должником и оплаченными обществом работами составила 18 729 196,22 руб.

В абзаце втором ч. 3 ст. 56 Гражданского Кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) и ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" содержится общая норма о субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью его участника, который имеет право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеет возможность определять действия организации, в ситуации, когда несостоятельность (банкротство) хозяйственного общества вызвана таким участником и имущества юридического лица недостаточно для проведения расчетов с кредиторами.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. По смыслу названных положений Закона необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на участника является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

В соответствии с абзацем 1 пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Кодекса), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями".

Согласно абзацу 7 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

По своей правовой природе субсидиарная ответственность тождественна с отношениями по возмещению вреда, в связи с чем при рассмотрении вопроса о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности подлежат применению также подходы, сформулированные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Как следует из материалов дела и не оспаривалось сторонами, заключение указанных договоров и само строительство производилось при отсутствии проекта и сводного сметного расчета реальной стоимости строительно-монтажных работ, материалов и оборудования.

Фактические затраты на строительство в 2014 году превысили полученные авансы, в связи с чем руководителем Генерального подрядчика в адрес Заказчика-застройщика направлено письмо N 1739 от 06.10.2014 о необходимости увеличения стоимости работ по договору N 135/SAP N 6500000015 на 600 000 000 руб. без учета НДС.

06.10.2014 АО "Промышленное строительство" письмом N 1739 заявило о заниженной стоимости цены договора N 135, стороны приняли "Меморандум о взаимопонимании" от 21.10.2014, в рамках которого Общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительный институт "Соцкультбытпроект" по заданию ООО "JVS" определило, что сметная стоимость объекта строительства в действующих ценах превышает договорную цену более чем на 50%.

21.10.2014 для разрешения спорной ситуации руководители ООО "JVS" и АО "ПС" провели совещание и приняли совместный "Меморандум о взаимопонимании", согласно пункту 1.1 которого: "Заказчик-застройщик своими силами и за свой счет организует проведение независимой экспертизы фактической стоимости работ по договору, стоимости фактически выполненных работ по договору, а также стоимости работ, необходимых для завершения строительства Завода: ООО "Джей Ви Системз" Завод по производству машинокомплектов мощностью 120 тыс. шт/год." (том 34 л.д. 86-91).

30.10.2014 письмом N 975 Общество с ограниченной ответственностью "ДжейВиСистемз" сообщило АО "Промышленное строительство", что: "Во исполнение меморандума о взаимопонимании от 21.10.2014, заключенного с ОАО "Автозаводстрой" Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" номинирована экспертная организация Общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительный институт "Соцкультбытпроект".

05.03.2015 ООО "JVS" направило в адрес АО "Промышленное строительство" письмо N 118, в котором заявило о расторжении договора N 135 в одностороннем порядке начиная с 06.3.2015, потребовав в соответствии со ст. 729 Гражданского Кодекса Российской Федерации в срок до 20.03.2015 передать Обществу с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" результаты незавершенной работы (возводимые Объекты), а также переданный для выполнения работ по договору земельный участок.

17.03.2015 Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" направило в адрес АО "Промышленное строительство" письмо N 118, в котором заявило о расторжении Договора N 214.

03.11.2015 письмом N 648 Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" направило в адрес АО "Промышленное строительство" сводный сметный отчет N ССР-0938, составленный Обществом с ограниченной ответственностью "Проектно-строительный институт "Соцкультбытпроект".

25.11.2015 письмом N 671 Общество с ограниченной ответственностью "ДжейВиСистемз" направило в адрес АО "Промышленное строительство" заключение экспертной организации Общества с ограниченной ответственностью "ИнвестИнжиниринг", определившей общий процент выполненных работ по договорам N135 и N 214 в размере 42,92%.

04.12.2015 письмом N 1089 АО "Промышленное строительство" в адрес Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" по договору подряда N 135 направило акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 1 533 953 357, 72 руб.

04.12.2015 письмом N 1088 АО "Промышленное строительство" в адрес Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" направило акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 152 567 103, 96 руб. по договору N 214/SAP N 6500000165 от 30.10.2014.

16.12.2015 письмом N 691 Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" отказалось от приемки выполненных работ.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия полагает правильным вывод суда первой инстанции о том, что совокупность предстсавленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что экономическая целесообразность заключения договора N 135/SAP N 6500000015 от 14.06.2013 для должника имела место быть и такая целесообразность соответствовала обычным условиям гражданского оборота и не выходила за пределы обычного делового риска.

Так, выполнение строительных работ соответствовало характеру основной деятельности должника (согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении должника его основной деятельностью является строительство жилых и нежилых зданий).

Судом первой инстанции установлено, что из материалов основного дела о несостоятельности (банкротстве) АО "Промышленное строительство" следует, что должник регулярно заключал договоры подряда, аналогичные договору N 135:

- государственный контракт N 186 от 24.12.2010, заключенный между должником и Министерством строительства Самарской области на строительство Ледового дворца спорта "Лада-Арена" (стоимость работ - 2 592 218 942,42 руб.);

- договор строительного подряда от 15.12.2014 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту: "Модернизация Испытательного стенда N 9 корпуса ОАО "Кузнецов" г. Самара", заключенного между должником и АО "Станкопром";

- договор подряда N РЦЦ/7369/15, заключенный между должником и ЗАО "Тендер";

- договор субподряда N 09 от 05.02.2015 на выполнение работ в рамках проекта ЗАО "LAPP G ROUP", заключенный между должником и ОАО "СУМР N 4" и другие аналогичные договоры.

Довод конкурсного управляющего должника о злоупотреблении Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" правом при отказе от договора подряда N 135, что привело к банкротству должника также правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Ранее в производстве Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда находилось дело по иску Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" к Акционерному обществу "Промышленное строительство", которое было рассмотрено судом апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции (дело N А55-10613/2015).

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2015 по делу N А55-10613/2015, оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 10.06.2016 суд обязал Акционерное общество "Промышленное строительство" освободить земельный участок с кадастровым номером 63:32: 1702003:20, находящийся по адресу: Самарская область, муниципальный район Ставропольский, сельское поселение Подстепки, восточная часть кадастрового квартала 63:32:1702003, и расположенные на нем незавершенные строительством объекты от всех видов движимого имущества, принадлежащего акционерному обществу "Промышленное строительство", включая строительную технику и оборудование, материалы, строительный мусор в течение 20 календарных дней с момента вступления в силу решения суда по настоящему делу.

Кроме того, суд обязал Акционерное общество "Промышленное строительство" передать Обществу с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" результат работ, выполненных в соответствии с условиями договора подряда N 315/SAPN 6500000015 от 14.06.2013 и договора подряда N 214/SAPN6500000 от 30.10.2014, в виде незавершенных строительством объектов, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 863:32:1702003:20, находящиемся по адресу: Самарская область, муниципальный район Ставропольский, сельское поселение Подстепки, восточная часть кадастрового квартала 63:32:1702003, в течение 20 календарных дней с момента вступления в силу решения суда по настоящему делу.

Право на отказ от исполнения договора в связи с нарушением его условий другой стороной договора предусмотрен нормами действующего законодательства и не может расцениваться как злоупотребление правом или как причина доведения другой стороны договора до банкротства. В этой связи довод конкурсного управляющего должника о том, что отказ от договора N 135, явился основной причиной банкротства должника, не обоснован и не подтвержден материалами дела.

Довод конкурсного управляющего должника о том, что после отказа от договора N 135 должник не смог исполнить свои обязательства перед субподрядчиками и поставщиками на сумму 186 011 741,1 руб., а также по кредитному соглашению с Банком ВТБ на сумму 362 426 991,62 руб. (всего 548 438 732,72 руб.) отклонен судом первой инстанции в связи с тем, что выполнение работ по договору подряда N 135 сопровождалось авансированием Обществом с ограниченной ответственностью "ДжейВиСистемз" в общем размере 970 916 459,01 руб. Работы выполнены должником на сумму 989 645 655, 23 руб. Доказательств совершения Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" неправомерных действий или допущения им бездействяй, повлекших банкротство должника, в материалы дела не представлено.

В этой связи указанные доводы правомерно отклонены судом первой инстанции.

Доказательств получения Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" какой-либо выгоды по смыслу подпункта 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве при заключении и исполнении договора N 135, в материалы дела не представлено.

Кроме того, как указано выше, данная норма Закона о банкротстве не применима к действиям, совершенным в 2013-2015 г.г., т.е. в период действия прежней редакции ст. 10 Закона о банкротстве.

Из материалов дела следует, что Кадыров И.Ш., являясь 100% участником АО "Промышленное строительство", информировал Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" о ходе выполнения работ на объекте и необходимости увеличения их финансирования.

Заключение договора подряда с Обществом с ограниченной ответственностью "ДжейВиСистемз" полностью отвечало целям деятельности Акционерного общества "Промышленное строительство", было направлено на извлечение прибыли в рамках обычной хозяйственной деятельности должника.

Отклоняя доводы конкурсного управляющего и конкурсного кредитора о причинении вреда имущественным правам кредиторов вследствие заключения договора N 315 и о совершении указанной сделки на заведомо невыгодных условиях, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия оснований считать договор N 135 сделкой, совершенной на неравноценных условиях (в отсутствие равноценного встречного исполнения со стороны Общества с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз"), поскольку заключение эксперта ООО "Территориальная Агентство Оценки" N2018/Э/102 от 15.06.2018, положенное в основу определения Арбитражного суда Самарской области от 05.10.2018, установлена стоимость фактически выполненных работ по договору подряда, которая составила 989 645 655,23 руб.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 05.10.2018, оставленным без изменения Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2018 и Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 28.02.2019, установлено, что Общество с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" произвело авансирование в размере 970 916 459,01 руб. Разница между выполненными должником и оплаченными обществом работами составила 18 729 196,22 руб., с требованием о взыскании которой конкурсный управляющий должника вправе обратиться к Обществу с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз" с соблюдением правил подведомственности и подсудности.

При указанных обстоятельствах судебной коллегией отклоняются доводы заявителей апелляционных жалоб о несогласии с выводами суда первой инстанции в обжалуемом определении относительно суммы, уплаченной по договору N 135, и относительно разницы между оплатой и стоимостью фактически выполненных должником работ.

Как следует из сведений, размещенных в автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел", конкурсный управляющий должника обращался в суд с иском о взыскании долга по договору подряда N 135 (дела N А55-14922/2018, N А55-29953/2018).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 12.07.2018 по делу N А55-14922/2018, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2018 исковое заявление оставлено без рассмотрения, поскольку договор подряда N 135 содержит арбитражную (третейскую) оговорку.

Впоследствии определением Арбитражного суда Самарской области от 13.12.2018 по делу N А55-29953/2018, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2019 и постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 21.05.2019 исковое заявление оставлено без рассмотрения, поскольку договор подряда N 135 содержит арбитражную (третейскую) оговорку.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2019 Акционерному обществу "Промышленное строительство" отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции относительно отсутствия основания считать договор N 135 сделкой, причинившей вред кредиторам должника, поскольку надлежащие и достаточные доказательства этого отсутствуют, а само по себе заключение данного договора вред кредиторам должника не причинило. Кроме того, суд первой инстанции учел данные бухгалтерского баланса должника по состоянию на 31.12.2013, согласно которому балансовая стоимость активов должника (валюта баланса) составляла 2 224 122 000 рублей, по состоянию на 31.12.2014 балансовая стоимость активов должника (валюта баланса) составляла 3 087 536 000 рублей.

Ссылки кредитора-2 в своей апелляционной жалобе на неверную оценку судом первой инстанции бухгалтерского баланса должника и на то, что заключение договора N 135 было направлено на доведение должника до преднамеренного банкротства отклоняются как несостоятельные.

Суд апелляционной инстанции также полагает обоснованным отказ суда первой инстанции в привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Кадырова И.Ш. При этом суд исходит из следующего.

В обоснование заявленных требований о привлечении к субсидиарной ответственности Кадырова Игоря Шарифовича конкурсный управляющий указал, что заключение договора подряда N 135 привело к увеличению долговых обязательств должника в связи с заключением кредитного соглашения с Банком ВТБ.

Конкурсный управляющий ООО "Автозаводстрой", исключив в своих требованиях из числа привлекаемых лиц Кадырова И.Ш., пояснил, что его действия были обусловлены введением его в заблуждение органами управления ООО "ДжейВиСистемз" относительно последующего увеличения цены строительства с учетом фактической стоимости выполненных работ.

Кредитор-2 (правопреемник Банка ВТБ) и ФНС России настаивали на привлечении к субсидиарной ответственности Кадырова Игоря Шарифовича и ООО "ДжейВиСистемз" в солидарном порядке.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53, следует, что презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Как следует из материалов дела, после заключения в 2013 году договора подряда N 135, должник не прекратил свою деятельность, а продолжал ее на протяжении длительного времени (более двух лет), им также производились расчеты с кредиторами, неисполненные обязательства должника, включенные в реестр требований кредиторов, возникли только в 2015 году.

Таким образом, исходя из вышеприведенных разъяснений, а также даты совершения сделки, судом первой инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств надлежащим образом был исследован вопрос о том, явилось ли заключение договора N 135 причиной банкротства должника, наступило бы без нее объективное банкротство должника, существенно ли влияние действий контролирующего лица на положение должника.

С учетом разъяснений, данных в абзаце 4 пункта 20 постановления Пленума N 53, в случае недоказанности оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения этого лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную в статье 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды не лишены возможности принять решение о возмещении таким лицом убытков в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 Гражданского Кодекса Российской Федерации

Следовательно, для правильного разрешения настоящего спора имеет значение установление того обстоятельства, явилась ли совершенная контролирующим лицом от имени должника сделка необходимой причиной его банкротства или существенного ухудшения его состояния (в этом случае имеются основания для привлечения к субсидиарной ответственности), либо же такого влияния на финансово-хозяйственное положение должника сделка не оказала, но причинила должнику и его кредиторам вред (в этом случае имеются основания для привлечения к ответственности за причиненные убытки).

Закон о банкротстве не содержит критериев, по которым возможно квалифицировать вред как существенный или несущественный.

В этой связи с учетом аналогии пункта 2 статьи 61.2, статьи 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" существенным вредом может быть признан вред, причиненный сделками с активами на сумму сделки, эквивалентную 20 - 25% общей балансовой стоимости имущества должника.

В рассматриваемом случае не доказано и материалами дела не подтверждается, что договором подряда N с 135 причинен существенный вред имущественным правам кредиторов, поскольку сумма в размере 18 729 196,22 руб. (разница между фактический выполненными должником и оплаченными ООО "Джей Ви Системз" в порядке авансирования в размере 970 916 459,01 руб.) значительно ниже приведенного порога балансовой стоимости активов должника.

Материалами дела также не подтверждается, что вследствие заключения договора N 135 было выведено имущество должника, отсутствие которого осложнило или сделало невозможной дальнейшую хозяйственную деятельность должника.

В этой связи подлежит отклонению довод кредитора-3, приведенный в апелляционной жалобе, о том, что суд первой инстанции не исследовал причины, приведшие к банкротству должника.

Доводы конкурсного управляющего должника о занижении стоимости работ по проекту, так как до начала строительства были подготовлены сметы проекта на 3.2 млрд. рублей, также обосновано отклонен судом первой инстанции, поскольку в сметные расчеты включены возможные затраты на реализацию строительного проекта, а не только стоимость фактически выполненных работ по строительству объекта.

Из материалов дела также усматривается, что в ходе исполнения договора в письме от 24.12.2014 исх. 2316 должник указывал, что дальнейшая корректировка цены договора вызвана не занижением цены, а ростом стоимости материалов, услуг и оборудования в ходе исполнения договора: "в связи с нестабильностью финансового рынка в России по причине зависимости российского рубля от валют ЕС и США, ОАО "АВТОЗАВОДСТРОЙ" вынуждено запросить корректировку стоимости договора... так как все материалы, оборудование, комплектующие, запчасти к оборудованию, услуги значительно выросли в цене..." (том 6 л.д. 79).

Подлежат отклонению доводы кредитора-3и о том, что Кадыров И.Ш. должен был предвидеть удорожание цен на оборудование и материалы.

Довод о том, что меморандум заключен в целях введения в заблуждение кредиторов должника, в том числе банков, полагавшихся на данный меморандум, поверивших в увеличение цены договора, и продолжавших кредитование должника, также не может быть принят по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, кредитное соглашение с банком ВТБ N КС724770/2013/00269 заключено 20.12.2013, в то время как Меморандум заключен 21.10.2014, то есть после предоставления кредита.

Кредитное соглашение не содержит ссылки на то, что оно подписано на основании Меморандума. Меморандум не порождает для его сторон каких-либо обязательств.

Как указано в п. 6.1. Меморандума: "подписание настоящего Меморандума в любом случае не подтверждает согласия или отказа сторон от увеличения цены договора, а также не является признанием ООО "Джей Ви Системз" обоснованности требования АО "Промышленное строительство" об увеличении цены договора. Настоящий Меморандум составлен исключительно в целях проведения полных и всеобъемлющих переговоров в связи со спором".

Кроме того, Банк ВТБ при принятии решения о выдаче кредита не могла руководствоваться документом, который не устанавливает каких-либо обязанностей для его сторон. При выдаче кредита банк как профессиональный участник финансового рынка обязан проявлять должную осмотрительность и заботливость, руководствуясь при этом актами Банка России, устанавливающими, в том числе, порядок оценки кредитных рисков (к примеру, Положением о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности", утвержденным Банком России 28.06.2017 N 590-П (вместе с Порядком оценки кредитного риска по портфелю (портфелям) однородных ссуд)).

При выдаче кредита банк оценивает платежеспособность заемщика, наличие обеспечения от риска неоплаты должником.

Из материалов дела следует, что в письме исх. 439 от 02.10.2014 должник уведомил Общество с ограниченной ответственностью "ДжейВиСистемз" о том, что с 06.10.2014 он приостанавливает выполнение ряда работ и выводит с объекта персонал в связи с отсутствием финансирования на объекте (том 6 л.д. 88).

В ходе судебного разбирательства по обособленному спору о привлечении к субсидиарной ответственности конкурсным управляющим должника изготовлено заключение о наличии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, содержащее выводы, которые не были установлены временным управляющим в финансовом анализе.

Конкурсный управляющий должника при подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства не провел анализ сделок должника за весь исследуемый период, включая процедуру наблюдения и конкурсного производства, и не отразил соответствующие результаты в указанном заключении. Заключение не содержит анализ всех вышеперечисленных документов.

Довод конкурсного управляющего кредитора-1 о том, что в реестре требований основными кредиторами являются субподрядчики, выполнявшие работы на объекте ООО "Джей Ви Системз", не может быть принят по следующим основаниям.

Как следует из сведений, размещенных в автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Самарской области от 29.01.2016 по делу N А55-7966/2015 в реестр требований кредиторов АО "ПРОМЫШЛЕННОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО" в состав требований кредиторов третьей очереди, включено требование ПАО Банк ВТБ в размере 392 818 663,17 рублей, из них: 343 349 906,40 рублей - просроченный основной долг; 19 077 085.22 рублей - начисленные, неоплаченные проценты, за период с 01.03.2015 по 16.08.2015 включительно; 23 514 671,28 рублей - неустойка, начисленная на просроченную задолженность по основному долгу, за период с 01.01.2015 по 16.08.2015 включительно, 876 690.58 рублей - неустойка, начисленная на просроченную задолженность по процентам за пользование кредитом, за период с 01.01.2015 по 16.08.2015включительно.

Указанным судебным актом установлены следующие обстоятельства.

Требование кредитора к должнику в заявленном размере возникло в результате неисполнения должником обязательств по Кредитному соглашению N КС724770/2013/00269, по условиям которого должнику был предоставлен кредит в размере 420 000 000 руб. под 12% годовых с окончательным сроком погашения до 31.12.2014 г. (п.3.1, п,7.1 кредитного соглашения).

Факт предоставление кредита в размере 420 000 000 рублей подтверждается выпиской по счету за период с 20.12.2013 г. по 05.06.2015 г. Обеспечением исполнения обязательств Заемщика по Соглашению определено сторонами в пункте 10 Соглашения и является:

-залог имущественных прав (требований) на получение денежной выручки по Контракту N 135/SAP Ns 6500000015 от 14.06.2013 на строительство завода: "ООО Джей Ви Системз" в соответствии с договором о залоге, который подлежит заключению между Кредитором и Заемщиком по форме, предложенной Кредитором;

- поручительство Общества с ограниченной ответственностью "Автозаводстрой" (ИНН 6323100170) в соответствии с договором поручительства, который подлежит заключении между Кредитором и Обществом с ограниченной ответственностью "Автозаводстрой" по форме, предложенной Кредитором;

- поручительство Общества с ограниченной ответственностью "Строй-Центр" (ИНН 6324031384) в соответствии с договором поручительства, который подлежит заключение между Кредитором и Обществом с ограниченной ответственностью "Строй-Центр" % форме, предложенной Кредитором;

-поручительство Общества с ограниченной ответственностью "КОНВОРКС" (ИНН 6321318100) в соответствии с договором поручительства, который подлежит заключении между Кредитором и Обществом с ограниченной ответственностью "КОНВОРКС" по форме, предложенной Кредитором;

-поручительство Кадырова Игоря Шарифовича в соответствии с договором поручительства, который подлежит заключению между Кредитором и Кадыровым Игорей Шарифовичем по форме, предложенной Кредитором. Определением Арбитражного суда Самарской области от 05.02.2016 по делу N А55-7966/2015 включено требование ПАО "Сбербанк России" в сумме 312 036 587,86 руб., в том числе: 299 914 097,37 руб. - основной долг, 3 685 191,78 руб. - проценты, 8 437 298,71 руб. - неустойка, обеспеченные залогом имущества должника, в реестр требований кредиторов АО "ПРОМЫШЛЕННОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО", в состав требований кредиторов третьей очереди.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 05.02.2016 по делу N А55-7966/2015 от 08.07.2016 заявление АО "ГЛОБЭКСБАНК" о включении требования в реестр требований кредиторов, вх. N 121323 удовлетворено частично. Включено требование АО "ГЛОБЭКСБАНК" в сумме 617 015 430,12 руб., в том числе по договору об открытии кредитной линии N КР-0224/13-Т от 07.11.2013 г. в размере 295 844 471,23 руб., из которых 280 000 000 руб. - сумма основной задолженности, 15 844 471,23 руб. - сумма процентов; по договору об открытии кредитной линии N КР0049/14-Т от 18.03.2014 г. в размере 321 170 958,89 руб., из которых 300 000 000 руб. - сумма основной задолженности, 21 170 958,89 руб. - сумма процентов; 13 149 000 руб., обеспеченные залогом имущества должника по договору залога движимого имущества N0049/14-Т-им.2 от 15.05.2014, в реестр требований кредиторов АО "ПРОМЫШЛЕННОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО",, в состав требований кредиторов третьей очереди. Производство по заявлению АО "ГЛОБЭКСБАНК" о включении в реестр требований кредиторов АО "ПРОМЫШЛЕННОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО" расходов по уплате государственной пошлины в сумме 60 000 руб. прекращено.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что из реестра требований кредиторов должника следует, что основными кредиторами являются не субподрядчики, а банки, общий размер которых составляет 72 % от всего реестра требований кредиторов.

Как следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, основной вид деятельности должника - строительство жилых и нежилых зданий (т. 2, л.д. 136). Ка указано выше должник регулярно заключал договоры подряда, аналогичные договору с Обществом с ограниченной ответственностью "Джей Ви Системз".

В судебном заседании суда первой инстанции 02.08.2019 исследованы представленные в материалы дела в ответ на запрос суда полные банковские выписки по расчетным счетам должника, в том числе выписка по расчетному счету Акционерного общества "Промышленное строительство" в целях анализа расходования должником денежных средств, полученных по кредитному соглашению N КС-7247/2013/00269, заключенному с Банком ВТБ для финансирования строительства в размере 420 000 000 руб.

Кадыров И.Ш. в судебном заседании пояснил, что все затраты были целевыми, на расчетном счете АО "Промышленное строительство" имелись оборотные средства в размере, превышающем размер предоставленного кредита. Отчеты о расходовании денежных средств, полученных по кредитному соглашению от 20.12.2013 N КС724770/2013/000269, регулярно предоставлялись им в Банк ВТБ.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 02.08.2019 направлен запрос в Банк ВТБ об истребовании отчетов о расходовании денежных средств по кредитному соглашению от 20.12.2013 N КС724770/2013/000269, документов, полученных от АО "Промышленное строительство" в соответствии с разделом 9 кредитного соглашения от 20.12.2013 NКС724770/2013/000269. Представленные Банком ВТБ отчеты о расходовании денежных средств по кредитному соглашению от 20.12.2013 N КС-724770/2013/00269 подвергнуты детальному исследованию судом первой инстанции, в результате которого установлено, что операции по расчетному счету должника имели целевое назначение, соотносимое с расходами денежных средств в рамках обычной хозяйственной деятельности должника, но по иным договорам, не являющимся предметом рассматриваемых требований (том 15 л.д. 116-155).

Как установлено судом первой инстанции, одновременно с объектом ООО "Джей Ви Системз" должник выполнял работы по проектированию и строительству следующих крупных объектов: - Завод автокомпонентов МАНН+ХУММЕЛЬ Тольятти "под ключ" (определение Арбитражного суда Самарской области от 20.11.2015; определение Арбитражного суда Самарской области от 08.07.2016); - Торговый комплекс гипермаркет, расположенный по адресу г. Самара, Железнодорожный район, ул. Партизанская, 17 (определение Арбитражного суда Самарской области от 20.11.2015, (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2015 по делу N А56-7353/2014); - Логистический центр (объект ЗАО "LAPP G ROUP), расположенный по адресу: Самарская область, г. Самара, Красноглинский район, пос. Красный Пахарь (определение Арбитражного суда Самарской области от 05.09.2016); - Модернизация Испытательного стенда N 9 корпуса N 4К ОАО "КУЗНЕЦОВ" г. Самара (стенд N 9 бокс N 8 корпус N 4К цех N 6 ОАО "КУЗНЕЦОВ" основная производственная площадка) (определение Арбитражного суда Самарской области от 27.11.2015); - Здание контрольно-технического пункта (КТН) Автотранспортного предприятия (АТП) на объекте "Региональный Распределительный Центр", расположенный по адресу: Самарская область, муниципальный район Ставропольский, с.п. Васильевка, поля N 28,29, 34-38,86-91, земельный участок сельхозугодий Борзова СВ., участок N3 (определение Арбитражного суда Самарской области от 23.12.2015); - Ледовый дворец спорта "Лада-Арена", расположенный по адресу: г.Тольятти, Автозаводский район, ул. Ботаническая, д.20, стр. 53; - Энергоэффективное производство циклогексанона мощностью 140 тыс. т/г" (объект ОАО "КуйбышевАзот"), расположенный по адресу: г. Тольятти, ул. Новозаводская, 6 (определение Арбитражного суда Самарской области от 08.09.2016, решение Арбитражного суда Самарской области от 24.06.2015 по делу N А55-920/2015).

Таким образом, субподрядные работы и закупка товаров для строительства, которые поименованы в выписке банка ВТБ, могли осуществляться в рамках других проектов должника, заемные средства банка ВТБ могли расходоваться на иные объекты.

Как следует из выписки по расчетному счету должника, представленной Банком ВТБ, в ней указан платеж в пользу ОАО "СУМР N 4" (строка выписки N 34) на сумму 2 562 816,52 руб., назначение платежа: "Оплата за выполнение работ по забивке свай на объекте ООО "Джей Ви Системз".

При этом вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Самарской области от 20.11.2015 по делу N А55-7966/2015 установлено, что подрядчик ОАО "СУМР N 4" выполнял работы на объекте ЗАО "LAPP G ROUP" - строительство Логистического центра.

Таким образом, данные обстоятельства также подтверждают, что заемные средства, полученные от банка ВТБ могли расходоваться должником на иные объекты, а не на объект Джей Ви Системз. Между тем, операций по снятию Кадыровым И.Ш. денежных средств наличными, либо расходование на иные, не связанные с хозяйственной деятельностью должника, личные нужды Кадырова И.Ш. в ходе проверки судом не выявлено.

В связи с вышеизложенным судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что вина контролирующего должника лица Кадырова И.Ш. отсутствует.

Сам по себе факт заключения договора подряда N 135 не влечет причинение ущерба кредиторам, так как задолженность "Джей Ви Системз" перед должником в размере 18 729 196,22 руб. не могла привести к банкротству АО "Промышленное строительство" с учетом показателей его бухгалтерской отчетности.

В ходе рассмотрения дела ФНС России заявила, что усматривает основания для привлечения ООО "Джей Ви Системз" к ответственности в виде возмещения убытков на основании пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

Данным доводам судом была дана оценка, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

Доводы конкурсного управляющего должника о размере субсидиарной ответственности из расчета разницы между ценой договора подряда за все (100%) подлежавших выполнению работ и полученным должником авансом, неправомерны по следующим основаниям. Разница между стоимостью фактически выполненных работ (989 645 655, 23 руб.) и оплаченных авансов (970 916 459,01 руб.), определённая повторной строительно-технической экспертизой в размере 18 729 196,22 руб., полностью отвечает определению дебиторской задолженности в действующем законодательстве (подпункт 1 пункта 1 статьи 75 Федерального закона N 229-ФЗ от 02.10.2007), и подлежит взысканию вне рамок дела о банкротстве в соответствии с правилами подведомственности и подсудности. Конкурсным управляющим не доказан факт причинения убытков должнику действиями ООО "Джей Ви Системз" и размер таких убытков. Дебиторская задолженность, возникшая в результате исполнения договора, по своей правовой природе не является убытками и подлежит рассмотрению вне рамок дела о банкротстве.

Ответственность контролирующих лиц должника является гражданскоправовой, в связи с чем возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Согласно пункту 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (пункт 3 статьи 1 ГК РФ, абзац 2 пункта 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве). Заключение договора подряда соответствовало обычной хозяйственной деятельности Должника и не выходило за пределы обычного делового риска.

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени.

Цена договора подряда сопоставима с иными сделками должника. Как установлено арбитражным судом из сведений общедоступного информационного ресурса "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/) определением Арбитражного суда Самарской области от 09 июня 2018 года, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2018 года, согласно пункту 2.1 государственного контракта (в редакции дополнительного соглашения N 7 от 19.09.2012) стоимость строительно-монтажных работ Ледового дворца спорта "Лада-Арена" составила 2 598 977 837 руб.

Возникновение в ходе исполнения договора подряда дебиторской задолженности (разница между оплаченными и фактически выполненными работами) является обычной коммерческой практикой в процессе осуществления хозяйственной деятельности юридических лиц и не является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.

Наличие у контрагента задолженности перед предприятием-банкротом не является безусловным основанием для привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам последнего.

Таким образом, договор подряда, как и возникновение дебиторской задолженности, соответствуют обычной хозяйственной деятельности должника, отсутствуют основания для квалификации договора в качестве сделки, совершенной с целью причинения ущерба кредиторам.

Доказательств того, что заключение указанного договора привело к невозможности формирования конкурсной массы должника, в материалы дела не представлено.

Доказательств того, что в результате сделки по строительству завода ООО "Джей Ви Системз" извлекло выгоду из незаконного или недобросовестного поведения бывшего руководителя АО "Промышленное строительство" Кадырова И.Ш. в материалы дела не представлено. Доказательств безвозмездного приобретения ООО "Джей Ви Системз" результата фактически выполненных должником работ по договору от 14.06.2013 N 135/SAPN6500000015, в материалы дела не представлено. Доказательств того, что действия Кадырова Игоря Шарифовича выходили за пределы обычного делового риска, в материалы дела не представлено.

Причинно-следственная связь между действиями контролирующего должника лица, а также обстоятельствами, указанными заявителями, и банкротством должника отсутствует.

Довод, приведенный в апелляционной жалобе кредитором-3, о наличии самостоятельного основания для привлечения Кадырова И.Ш. к субсидиарной ответственности ввиду неисполнения им обязанности по передаче временному управляющему должника документации, судебной коллегией принят быть не может, поскольку такое основание для привлечения указанного лица к субсидиарной ответственности в суде первой инстанции заявлено не было.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционные жалобы содержат доводы, не опровергающие выводы суда первой инстанции, доводы жалоб направлены на их переоценку выводов суда, оснований к чему судебная коллегия не усматривает. В этой связи, учитывая отсутствие нарушений, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта по статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение Арбитражного суда Самарской области от 30.09.2019 является законным и обоснованным. При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Самарской области от 30.09.2019 по делу N А55-7966/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение месяца со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.И. Колодина

Судьи

Г.М. Садило А.И. Александров