Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2020 г. N 09АП-67519/19

город Москва

14 января 2020 г.

дело N А40-211331/19

Резолютивная часть постановления оглашена 14.01.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.01.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Диалог"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2019

по делу N А40-211331/19, принятое судьей Блинниковой И.А.

по заявлению ООО "Диалог" (ОГРН 1095027000342)

к УФАС России по г. Москве

об изменении постановления о привлечении к административной ответственности;

при участии:

от заявителя - Войнов С.Е. по доверенности от 09.10.2019, Лысенков Р.В. по доверенности от 12.08.2019;

от заинтересованного лица - Мамедова И.А. по доверенности от 27.12.2019;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2019 в удовлетворении заявленных ООО "Диалог" требований об изменении постановления УФАС России по г. Москве от 30.07.2019 N ЕП/38317/19 по делу N 077/04/14.32-1920/2019 о привлечении ООО "Диалог" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части размера административного наказания в сумме 34.985.880 руб., отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители общества и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что 13.11.2018 УФАС России по г. Москве принято решение по делу N 1-11-313/77-18, которым ООО "Диалог", ООО "Капстрой" признаны нарушившими требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен в ходе торгов с реестровыми номерами 0373200004216000493, 0373200004217000042, 0173200001417000140, 0173200001417000321, 0373200004217000132, 0373200004217000149, состоявшихся в период с 12.12.2016 по 14.07.2017.

Впоследствии собранные в ходе рассмотрения дела N 1-11-313/77-18 материалы переданы должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности за допущенное нарушение.

По итогам рассмотрения представленных решения антимонопольного органа и материалов ООО "Диалог" признано виновным в совершении административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 34.985.880 руб.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, проверив доводы жалобы, поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

Согласно положениям ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в п. 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона о защите конкуренции) арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно, о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона N 135 предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий установлена ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объектом правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 Кодекса, являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта - заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов "zakupki.gov.ru" (ЕИС) в период с 30.11.2016 по 20.06.2017 ГКУ г. Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов г. Москвы "Укрис" и ГУП г. Москвы "Мосремонт" опубликовано 6 аукционов в электронной форме с реестровыми номерами 0373200004216000493, 0373200004217000042, 0173200001417000140, 0173200001417000321, 0373200004217000132 и 0373200004217000149, предметами которых являлось - выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания по адресу: Москва, Калашный переулок, дом 10, стр. 2; выполнение работ по прокладке наружных инженерных сетей здания по адресу: Москва, улица Пятницкая, дом 16, стр. 1; выполнение работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресу: Москва, ЦАО, Хохловская площадь; выполнение работ по комплексному благоустройству и озеленению территории площади Юности; выполнение работ по прокладке наружных инженерных сетей теплоснабжения объекта нежилого фонда г. Москвы; выполнение работ по прокладке наружных инженерных сетей нежилого здания по адресу: Москва, улица Пятницкая дом 21, стр. 2.

В данных аукционах приняли участие ООО "Диалог" и ООО "Капстрой", которые, подав заявки в ходе аукционов по нескольким ценовым предложениям, впоследствии отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы.

В результате снижение по рассматриваемым аукционам составило от 1 % до 2,5 % от начальной (максимальной) цены контрактов (НМЦК). Общая НМЦК составила 585.919.464 руб. Аукционы состоялись в период с 30.11.2016 по 14.07.2017 и цена на них снижена на минимально возможный размер, такое снижение варьировалось от 1 % до 2.5 %.

Согласно представленным торговыми площадками сведениям антимонопольным органом установлено, что во всех указанных аукционах подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов осуществлялись с одного IP-адреса: 195.128.92.153. Кроме того, при проведении аукционов подача заявок обществами осуществлялась в один день с незначительной разницей во времени от 3 минут до 2 часов, за исключением 1 аукциона с реестровым номером 0373200004217000132.

Согласно сведениям, содержащимся в выписках из Единого государственного реестра юридических лиц, а также указанным обществами в качестве контактных данных на торговых площадках, их фактическим местонахождением являлись адреса: ООО "Диалог" - 140090, Московская область, Дзержинский, улица Энергетиков, дом 14, пом. 5; ООО "Капстрой" - 140011, Московская область, Люберцы, шоссе Новорязанское, дом 7. ком. 12.

Согласно сведениям, представленным ООО "Капстрой" (вх. N 13150/18 от 16.03.2018) фактическим местонахождением ООО "Капстрой", на период проведения рассматриваемых аукционов, являлось помещение, расположенное по адресу: Московская область, Люберцы, шоссе Новорязанское, дом 7, ком. 12, которое арендовано у ООО "Кип-Трейд" в соответствии с договором N 13/15- К/оф от 15.04.2015.

Согласно сведениям, представленным ООО "Диалог" (вх. N 13347/18 от 19.03.2018) фактическим местонахождением ООО "Диалог", на период проведения рассматриваемых аукционов, являлось помещение, расположенное по адресу: Московская область, Дзержинский, улица Энергетиков, дом 14, пом. 5, которое арендовано у ООО "Простор-СФ" в соответствии с договором N 37/14 от 01.04.2014.

Таким образом, ООО "Диалог" и ООО "Капстрой" на период проведения рассматриваемых аукционов, имели разные адреса, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на рассматриваемых аукционах.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов.

При попытке искусственного создания повторяющегося IPадреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Согласно ответу ООО "Кип-Трейд" от 14.03.2018 исх. N 26, направленному на запрос ООО "Капстрой", ООО "Кип-Трейд" в период с 01.01.2016 по 21.02.2018 использовался выход в сеть Интернет через 7 IP-адреса: 195.128.92.153, 176.117.126.109, 195.128.80.26, 195.128.80.30 по договору аренды с ООО "Простор-СФ" посредством представленного ООО "Монтаж" канала связи между зданиями, находящимися по адресам: Дзержинский, улица Энергетиков, дом 14 и Люберцы, Новорязанское шоссе, дом 7.

Согласно ответу ООО "Простор-СФ" от 13.03.2018 исх. N 29/1, использовался выход в сеть Интернет через IP-адреса: 195.128.80.26-30, 87.118.199.2-6, 195.128.92.152-156 и 176.117.126.109.

Соответственно, ООО "Диалог" и ООО "Капстрой" на рассматриваемых аукционах совершены юридически значимые действия, такие, как подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов, используя общую инфраструктуру с IP-адреса: 195.128.92.153.

В целях установления круга лиц, готовивших заявки от имени обществ для участия в торгах антимонопольным органом направлены запросы информации в адрес ООО "Диалог" (исх. от 21.02.2018 N ЕП/8516/18) и ООО "Капстрой" (исх. от 21.02.2017 N ЕП/8517/17).

Согласно сведениям, представленным ООО "Капстрой" (вх. N 13150/18 от 16.03.2018), действия по подготовке и подаче заявок на аукционы осуществлялись генеральным директором общества.

Согласно сведениям, представленным ООО "Диалог" (вх. N 13347/18 от 19.03.2018) действия по подготовке и подаче заявок на аукционы осуществлялись генеральным директором общества.

В результате анализа свойств файлов, полученных торговыми площадками от обществ, поданных ими в рамках участия в рассматриваемых аукционах, в том числе с одних и тех же IP-адресов, установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы их заявок, а также совпадение приложений, создавших файлы, даты и времени создания и (или) даты изменения файлов.

Приведенные обстоятельства, подтверждающие событие правонарушения и совершение данного правонарушения обществом, установлены вступившим в законную силу решением по делу N 1-11-313/77-18 антимонопольного органа от 13.11.2018, которое в судебном порядке заявителем не обжаловано.

Ответственность за указанные нарушения установлена ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, санкция которой предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100.000 руб.

Согласно п. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение.

УФАС России по г. Москве определено, что согласно бухгалтерскому балансу и финансовому отчету заявителя выручка за 2017 год составила 874.647.000.00 руб., соответственно, назначенный административным органом штраф не превышает верхний предел административной ответственности.

Довод заявителя о тяжелом материальном положении со ссылкой на постановление Конституционного суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 14-П не имеет отношения к предмету данного спора, поскольку при расчете административного штрафа учитывается выручка и финансовое положение за год, предшествующий выявлению противоправного поведения, а потому тяжелое материальное положение заявителя в настоящее время правового значения не имеет. Кроме того, заявителем данное обстоятельство не доказано документально. В свою очередь, обязанность по уплате штрафа в 2018 - 2019 не свидетельствует о возможности его снижения, поскольку, принимая участие в картельном соглашении, заявителем приняты на себя все риски наступления негативных последствий, а потому не вправе ссылаться на какие-либо препятствующие обстоятельства при возложении на него административной ответственности.

Ссылка заявителя на судебный акт по делу N А40-130476/19 отклоняется, поскольку принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Довод заявителя на отсутствие факта установления ущерба отклоняется, поскольку противоправное поведение общества выражается в действиях, прямо направленных на достижение запрещенной Законом цели, выгоды для такого лица, а именно: влиянии на цену контракта на торгах путем ее поддержания, снижения или повышения. С учетом негативного влияния на конкуренцию, дополнительного расходования бюджетных средств и опосредованного нарушения прав добросовестных участников закупки, вменяемое заявителю правонарушение обладает высокой степенью общественной опасности.

Исходя из положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, размер административного штрафа может быть снижен судом только при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером правонарушения, его последствиями, имущественным и финансовым положением лица, привлекаемого к административной ответственности.

Таким образом, снижение размера административного штрафа является лишь правом административного органа, суда и применяется в исключительных случаях, чего в настоящем случае не установлено.

Судом не установлены нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Срок давности привлечения к ответственности не нарушен.

Несогласие общества с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что судом первой инстанции допущены существенные нарушения норм названного законодательства, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2019 по делу N А40-211331/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин