Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2020 г. N 18АП-11012/19

г. Челябинск

20 января 2020 г.

Дело N А07-39925/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Махровой Н.В.,

судей Карпусенко С.А., Бабиной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кропивка И.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Елисеева Андрея Анатольевича на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.05.2019 по делу N А07-39925/2018.

В судебное заседание явились представители:

ответчика: индивидуального предпринимателя Елисеева Андрея Анатольевича - Земченков Александр Евгеньевич (паспорт, доверенность б/н от 12.11.2019),

третьего лица: муниципального унитарного предприятия "Электрические сети" ГО г. Салават РБ Шевцова Елена Анатольевна (паспорт, доверенность N 2 от 09.01.2020), Бурмистрова Юлия Михайловна (паспорт, доверенность N 1 от 09.01.2020).

Общество с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" (далее - истец, ОАО "ЭСКБ") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Елисееву Андрею Анатольевичу (далее - ответчик, ИП Елисеев А.А.) о взыскании основного долга в размере 6 262 580 руб. 64 коп.

Определением суда первой инстанции к участию в деле на стороне третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, привлечены МУП "Электрические сети" ГО г. Салават РБ, ООО "Башкирэнерго" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.05.2019 по делу N А07-39925/2018 исковые требования удовлетворены.

Ответчик не согласился с вынесенным судебным актом и обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на недоказанность неисправности прибора учета, неправильное определение размера задолженности.

Истец и МУП "Электрические сети" ГО г. Салават РБ представили отзывы на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Отзывы приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы. На разрешение эксперта ответчик просил поставить следующие вопросы:

1) Имеются ли повреждения пломбы изготовителя на приборе учета электрической энергии (заводской номер N 10164001 Меркурий 230 ART-03)?

2) Имеются ли следы вмешательства в работу прибора учета электрической энергии (заводской номер N 10164001 Меркурий 230 ART-03)?

3) Является ли прибор учета электрической энергии (заводской номер N 10164001 Меркурий 230 ART-03) исправным?

Проведение экспертизы ответчик просил поручить экспертам общества с ограниченной ответственностью "ПК Энергоучет" (ИНН 7447209742) Вдовенко Владиславу Владимировичу, Плюхину Дмитрию Владимировичу.

Истец и третье лицо возражали против проведения экспертизы, перечень вопросов, необходимых для разрешения, в случае назначения судом экспертизы, не представили, свои экспертные организации не предложил.

Лица, участвующие в деле, отвод вышеуказанным экспертам не заявили.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2019 производство по делу N А07-39925/2018 приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы.

01.10.2019 в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд от общества с ограниченной ответственностью ПК "Энергоучет" поступило экспертное заключение N 148/19, в связи с чем производство по делу возобновлено.

Поскольку экспертное заключение является полным, мотивированным и не содержит противоречий, экспертиза проведена компетентным лицом, имеющим значительный стаж экспертной работы, который был предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что экспертное заключение N 148/19 является полным, обоснованным и достоверным, оснований для вывода о том, что указанное экспертное заключение является недопустимым доказательством по делу, не имеется.

Экспертное заключение N 148/19 судом апелляционной инстанции принято к материалам дела.

После получения апелляционным судом экспертного заключения N 148/19 от сторон поступили дополнительные пояснения.

От ответчика поступили пояснения к апелляционной жалобе. Приобщены к материалам дела.

От истца поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу. Приобщено к материалам дела.

От МУП "Электрические сети" ГО г. Салават РБ поступили возражения на пояснения ответчика к апелляционной жалобе. Приобщены к материалам дела.

От МУП "Электрические сети" ГО г. Салават РБ поступили дополнительные доказательства (акт допуска от 19.03.2012, план-график проверок на октябрь 2018 года, реестр показаний приборов учета за сентябрь 2018 года, заявление от 01.11.2017, договор на выдачу восстановленных и переоформленных документов о технологическом присоединении от 2018 года, акт сдачи-приемки выполненных работ от 2018 года, акт о выполнении технологических условий от 02.11.2017, дубликат технических условий от 23э03.2018, АТП от 13.07.2018, акт организации коммерческого учета от 13.07.2018). Дополнительные доказательства приобщены к материалам дела, поскольку представлены по исполнение определения суда от 05.12.2019.

В судебном заседании представители ответчика и МУП "Электрические сети" ГО г. Салават РБ поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание истец и третьи лица своих представителей не направили, в связи с чем заседание проведено в их отсутствие в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЭСКБ" (гарантирующий поставщик) и ИП Елисеевым А.А. (покупатель) заключен договор электроснабжения N 530631364 от 17 апреля 2014 года, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется: осуществлять продажу (поставку) электрической энергии и мощности в точки поставки электрической энергии (мощности), определенные п. 1.2. Договора; обеспечивать оказание услуг по передаче электрической энергии и мощности до точек поставки и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергии Потребителя, путем заключения соответствующих договоров.

Потребитель обязуется своевременно оплачивать приобретаемую электрическую энергию, мощность и услуги. связанные с процессом снабжения электрической энергией, на условиях, предусмотренных настоящим Договором и действующим законодательством Российской Федерации,

Точки поставки электрической энергии (мощности) Потребителя находятся на границе балансовой принадлежности, зафиксированной в "Акте разграничения балансовой принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности сторон" (Приложение X" 7) между Потребителем и Сетевой организацией Муниципальное унитарное предприятие электрических сетей городского округа г. Салават РБ.

В результате проведенной представителями сетевой организации - МУП "Электрические сети" ГО г.Салават РБ проверки расчетных приборов учета электрической энергии, выявлено безучетное потребление ответчиком электроэнергии, о чем составлен соответствующий акт N 23 от 09.10.2018.

Согласно акту о неучтенном потреблении электрической энергии N 23 от 09.10.2018 установлен факт неучтенного потребления электрической энергии Потребителем ИП Елисеев А.А., г. Салават, ул. Нуриманова, д. 50, путем изменения стандартных заводских паролей и настроек прибора учета. В ходе проверки выявлена погрешность ПУ N 10164001, составляет - 027,47%.

Кроме этого, при составлении акта N 23 от 09.10.2018 присутствовали ответчик - Елисеев А.А. и представитель ответчика - зав. хозяйством Акшенцев Н.Н., которыми указанный акт был подписан, а также указано, что факт неучтенного потребления электроэнергии ответчик не подтверждает.

Стоимость безучетного потребления ответчиком электрической энергии составила 6 262 580 руб. 64 коп. (акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 23 от 09.10.2018, часть II - расчет объема неучтенного потребления электрической энергии).

Истцом предприняты меры по досудебному урегулированию спора, что подтверждается направленной в адрес ответчика претензией N 621/014-3979 от 22.11.2018 г., на которую ответчик не ответил, задолженность не оплатил.

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате потребленного ресурса послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об удовлетворении исковых требований. Суд первой инстанции исходил из доказанности требований истца по иску по праву и по размеру.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательств, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил основания изменения обжалуемого судебного акта, приняв во внимание следующие конкретные обстоятельства настоящего дела.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пункт 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - ПТЭЭП), потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов; нести ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета установленным требованиям.

Все средства измерений и учета электрической энергии, а также информационно-измерительные системы должны быть в исправном состоянии и готовыми к работе (пункт 2.11.6 ПТЭЭП).

Ответственность за сохранность и чистоту внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены (пункт 2.11.15 ПТЭЭП).

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям (пункт 2.11.17 ПТЭЭП).

Пунктом 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановление Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) также предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Исходя из содержания указанных норм права именно на потребителе - ответчике лежит обязанность по обеспечению надлежащего учета потребления электрической энергии, технического состояния прибора учета электрической энергии, соблюдению сроков его периодической поверки, извещению поставщика электрической энергии и сетевой организации о неисправности прибора учета.

В соответствии с пунктом 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

На основании пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

На основании пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Из материалов дела следует, что актом о неучтенном потреблении электрической энергии N 23 от 09.10.2018 установлено, что Потребитель допустил безучетное потребление электрической энергии путем: изменения стандартных заводских паролей и настроек. В ходе проверки выявлена погрешность ПУ N 10164001, составляет - 027,47%.

Ответчик при подписании акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 23 от 09.10.2018 присутствовал, однако, факт неучтенного потребления электроэнергии не подтвердил.

В материалы дела истцом представлен акт экспертного исследования N 21-2018 от 18.12.2018, согласно которого для проведения исследования предоставлен Счетчик электрической энергии трехфазный статический "Меркурий 230", модификация "Меркурий 230 ART-03 PQRSIDN" (далее ПУ), Заводской номер 10164001.

Согласно представленного акта при проверке прибора учета экспертом установлено, что знаки поверки в виде оттисков ударного клейма повреждены, нанесенную на них информацию невозможно прочитать без применения специальных средств, индивидуальный шифр поверителя отсутствует (стр. 2 акта).

При проверке функционирование счетчика экспертом установлено, что прибор учета не соответствует требованиям п. 5.3 АВЛГ 411152.021 РЭ1 (стр. 3 акта).

Пунктом 3.4. акта экспертного исследования N 21-2018 от 18.12.2018 установлено, что проверка точности хода часов не проводилась, отсутствует возможность произвести установку текущего времени на счетчике по причине смены заводского пароля доступа.

В соответствии с актом экспертного исследования N 21-2018 от 18.12.2018, экспертами сделаны следующие выводы:

1. Прибор учета "Меркурий 230", модификация "Меркурий 230 ART-03 PQRSIDN" с заводским номером 10164001 негоден к эксплуатации. ПУ не соответствует требованиям п.5.3 АВЛГ 411152.021 РЭ1. Нет возможности проверить считывание энергетических показателей через интерфейс IrDA.

2. Трансформаторы тока измерительные на номинальное напряжение 0,66 кВ типа ТТИ, модификация ТТИ-30, с заводскими номерами К88187, К88183, К88186 годны к эксплуатации.

В примечании к акту также указано, что поверка прибора учета и трансформаторов тока не проведена в полном объеме по инициативе Рахимова И.Ф. - юриста, представляющего интересы ИП Елисеева А.А.

Ответчик факт присутствия представителя Рахимова И.Ф. при составлении акта экспертного исследования N 21-2018 от 18.12.2018 г. не оспорил.

Каких либо возражений относительно составленного акта экспертного исследования N 21-2018 от 18.12.2018 на дату составления акта и в последующем ответчиком заявлено не было. Данные возражения заявлены ответчиком только в ходе рассмотрения настоящего дела.

Ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Из экспертного заключения N 148/19 (т.3 л.д. 12-26) следует:

1) По первому вопросу - пломбы завода-изготовителя на приборе учета электрической энергии заводской номер N 10164001 Меркурий 230 ART-03 имеют следы повреждений, оттиски знака поверки нечеткие;

2) Следов вмешательства в работу прибора учета электрической энергии (заводской номер N 10164001 Меркурий 230 ART-03) не обнаружено;

3) Проверить исправность прибора учета электрической энергии (заводской номер N 10164001 Меркурий 230 ART-03) в полном объеме не представляется возможным в связи с установленным неизвестным (не заводским) паролем.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что факт незаконного вмешательства в работу измерительного прибора путем изменения стандартных заводских паролей и настроек доказан.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833, из нормативного определения безучетного потребления, изложенного в пункте 2 Основных положений N 442, следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В данном случае ответчиком совершены действия, относящиеся к первой группе, которые являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем.

При этом судебная коллегия принимает во внимание тот факт, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, опровергающие содержание спорного акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 23 от 09.10.2018.

При этом, апелляционная коллегия относительно содержания ответа на третий вопрос, изложенном в экспертном заключения N 148/19, о невозможности проверки исправности прибора учета, учитывает тот факт, что на протяжении всего периода спора, как судебного, так и досудебного, прибор учета находился у ответчика.

Учитывая изложенное, доводы истца и МУП "Электрические сети" ГО г. Салават РБ о том, что ответчиком прибор учета мог быть подвергнут процедуре восстановления заводских настроек рабочих технических параметров прибора учета, что, в свою очередь, исключает проведение объективной судебной экспертизы признаются обоснованными.

Вместе с тем, соглашаясь с выводами суда первой инстанции относительно правильности установления факт бездоговорного потребления, апелляционной коллегией решение суда изменяется в части суммы взыскиваемой задолженности по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 13 Федерального закона от 23.11.2019 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Обеспечение надлежащего технического состояния, безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, исправности используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также по соблюдению режима потребления энергии, по общему правилу, возложено на абонента/потребителя/собственника (статьи 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 145 Основных положений N 442).

В силу положений статьи 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Иное предусмотрено, в частности, для случаев безучетного потребления электрической энергии, которое пунктом 2 Основных положений N 442 характеризуется как потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Судом первой инстанции установлено нарушение пломбы прибора учета. Неисполнение потребителем закрепленной законодателем обязанности по обеспечению сохранности пломб, средств визуального контроля, знаков поверки, нанесенных на средство измерения с целью защиты от несанкционированного доступа, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает достоверности учет электроэнергии, осуществляемый соответствующим прибором учета.

Следствием указанного нарушения является расчет объема ресурса исходя из максимально возможного его потребления абонентом, неправомерные действия (бездействие) которого были направлены на занижение объема полученной электрической энергии (абзацы 1 и 2 пункта 195 Основных положений N 442).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, если в силу специфики объектов права лицо ограничено как в возможности контролировать соблюдение его имущественных прав и выявлять допущенные нарушения, так и в возможности установить точную или по крайней мере приблизительную величину понесенных им убытков, введение законодателем специальных способов защиты нарушенного права, включая компенсацию, которая может превышать размер фактически причиненных убытков, нельзя признать мерой, несовместимой с основными началами гражданского законодательства (Постановление от 13.12.2016 N 28-П, Определение от 10.10.2017 N 2256-О).

Вместе с тем период, используемый в расчете стоимости безучетно потребленной электрической энергии (мощности) абзацем 3 пункта 195 Основных положений N 442, ограничен и определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Приведенные положения пункта 195 Основных положений N 442, устанавливающие способ и порядок расчета платы за неучтенный ресурс, с одной стороны, направлены на стимулирование потребителей энергетических ресурсов к энергосбережению путем удержания от несанкционированного вмешательства в работу прибора учета и в случае причинения реального имущественного вреда поставщику ресурса (сетевой организации) служат допустимым механизмом его возмещения, а с другой - стимулируют сетевую организацию (гарантирующего поставщика) к своевременному и надлежащему исполнению вытекающих из требований законодательства обязанностей по проведению проверок приборов учета потребителей, принятию мер к выявлению нарушений и уменьшению потерь. Таким образом, указанное правовое регулирование в случаях безучетного потребления электрической энергии направлено на обеспечение баланса интересов потребителя и энергоснабжающей (ресурсоснабжающей) организации.

В соответствии с абзацем 2 пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета должны проводиться не реже 1 раза в год.

Императивно установленный максимальный срок для проведения следующей проверки, исходя из положений статей 190-192 Гражданского кодекса Российской Федерации, начинает течь со следующего дня после проведения предыдущей проверки и истекает в соответствующие число и месяц года, следующего за годом последней проверки.

В пунктах 172 и 195 Основных положений N 442 понятие "календарный год" не используется, но присутствует в тексте документа применительно к другим правам и обязанностям субъектов электроэнергетики.

Буквальное содержание названных пунктов позволяет сделать вывод о том, что при установлении факта безучетного потребления совокупный период неучтенного потребления должен определяться с даты предыдущей проверки (если она была проведена и соответствующая дата не выходит за пределы 12 месяцев) или с даты, не позднее которой проверка приборов учета должна была быть проведена (если она не проведена и/или дата проверки выходит за пределы 12 месяцев) до даты выявления факта и составления акта о неучтенном потреблении.

Указанный правовой подход изложен в Определении Верховного суда Российской Федерации от 23.05.2019 N 309-ЭС18-24456.

При рассмотрении настоящего спора судом апелляционной инстанции установлена дата предыдущей проверки, отраженная в акте о выполнении технических условий (02.11.2017), проведенной в рамках заявления ответчика от 01.11.2017.

В ходе проведения проверки, исходя из буквального содержания акта о выполнении технических условий от 02.11.2017, МУП "Электрические сети" ГО г. Салават РБ был представлен спорный прибор учета для осмотра, несоответствий прибора учета требованиям действующего законодательства не выявлено.

Риски надлежащей проверки прибора учета, а также надлежащего отражения сведений в документах, составленных по результатам проверки, в настоящем случае относятся на профессионального участника рынка.

Иной последней (ближайшей) фактической даты проверки прибора учета сторонами по делу не представлено.

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов должны проводиться не реже 1 раза в год.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Расчет объемов безучетного потребления электроэнергии пересчитан судом апелляционной инстанции соответствии с Основными положениями N 442, где

W= Рмакс. * Т

Р макс = 1 401 600 кВтч.

За период с 02.11.2017 по 09.10.2018

Т=24 ч.*342 дня= 8208 час.

W = 8208 ч.*160 кВт = 1 313 280 кВтч;

W ранее выставленное = 184 132 кВтч

W итоговое = 1313280 - 184 132 = 1 129 148 кВтч

W итоговое = 1 129 148 * 4.35927 (тариф) = 4 922 261 руб.

Итого к выставлению: 1 129 148 кВтч на сумму 4 922 261 руб.

При выявлении безучетного потребления мощность энергопринимающего устройства принимается равной максимальной мощности указанной в договоре энергоснабжения.

При определении расхода кВт*ч истцом учитывалась мощность согласно условий заключенного договора - 160 кВт.

Таким образом, при обнаружении безучетного потребления электрической энергии к расчету стоимости потребленной электрической энергии применяется вышеуказанный расчетный метод.

С учетом изложенного решение суда подлежит изменению в связи с нарушением норм материального права (пункт 3 части 2, пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений.

В силу статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Поскольку ответчиком для проведения судебной экспертизы на депозитный счет перечислено платежным поручением от 04.09.2019 N 65 перечислено 37100 руб., вместе с тем стоимость экспертизы составила только 10 000 руб., то денежные средства в размере 27 100 руб., находящиеся на депозитном счете Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, подлежат возврату ИП Елисееву А.А., при наличии от него заявления с указанием банковских реквизитов для перечисления денежных средств.

В соответствии с п. 2.6 Регламента организации деятельности верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, окружных (флотских) военных судов, федеральных арбитражных судов, управлений Судебного департамента в субъектах Российской Федерации по работе с лицевыми (депозитными) счетами для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, утвержденного Приказом Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 05.11.2015 N 345 перечисление денежных средств с лицевого (депозитного) счета производится финансово-экономическим отделом суда (управления) только на основании судебного акта, вступившего в законную силу, содержащего указание в резолютивной части о выплате денежных средств залогодателю, лицам, участвующим в деле, иным участникам судопроизводства или уполномоченным лицам за счет средств, поступивших во временное распоряжение суда (управления), или о возврате средств плательщику, за исключением случаев ошибочного зачисления средств (пункт 1.7 Регламента).

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.05.2019 по делу N А07-39925/2018 изменить.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Елисеева Андрея Анатольевича (ИНН 026605190431, ОГРНИП 317028000001647) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" (ИНН 0275038496, ОГРН 1020202770642) 4 922 261 руб. долга, 42 689 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" (ИНН 0275038496, ОГРН 1020202770642) в пользу индивидуального предпринимателя Елисеева Андрея Анатольевича (ИНН 026605190431, ОГРНИП 317028000001647) 2 140 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 7 171 руб., уплаченную по платежному поручению N 24710 от 10.12.2018.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Елисееву Андрею Анатольевичу с депозитного счета Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда 27 100 (двадцать семь тысяч сто) рублей, поступивших по платежному поручению от 04.09.2019 N 65.

Перечисление указанных в судебном акте денежных средств, поступивших на депозитный счет, осуществляется финансово-экономическим отделом Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда на текущий лицевой (расчетный) счет получателя по его заявлению не позднее 30 дней со дня получения судебного акта.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Махрова

Судьи

С.А. Карпусенко О.Е. Бабина