Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2020 г. N 15АП-11538/19

город Ростов-на-Дону

21 января 2020 г.

дело N А32-1663/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей Н.В. Нарышкиной,Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Варавиной Е.В.,

при участии:

от истца: представитель Ивуть В.С. по доверенности от 21.11.2019,

от ответчика: представитель Закиров Р.К. по доверенности от 01.01.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "1С-Софт"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 23.05.2019 по делу N А32-1663/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "1С-Софт"

к обществу с ограниченной ответственностью "РМНТК-Термические Системы"

о взыскании компенсации,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "1С-Софт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "РМНТК-Термические системы" (далее - ответчик) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в размере 11 220 600 рублей и расходов по оплате государственной пошлины (уточненные требовнаия).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.05.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что на системных блоках, изъятых у ответчика в ходе осмотра места происшествия по протоколу от 09.10.2018, отсутствует установленное программное обеспечение, которое может быть запущено и использовано, в связи с отсутствием информационных баз, конфигураций программного обеспечения, лицензий.

Суд указал, что наличие полной установки программного обеспечения в системных блоках N 2, 5 в отсутствие информационных баз и конфигураций программного обеспечения подтверждает, что программное обеспечение не комплектно и не работоспособно, не используется ответчиком. Для использования программного обеспечения требуются исполняемый код компьютерной программы, ключ защиты (программный или аппаратный), файл конфигурации и база данных (данные о производственной деятельности). Отсутствие любого из компонентов приводит к невозможности использования программного обеспечения.

Суд отметил, что ответственность за хранение на жестком диске системных блоков N 1-5 программ (в том числе дистрибутивов), не запускающихся до рабочего состояния в связи с отсутствием необходимого ПО, законодательством не предусмотрена.

Суд также указал, что из протокола осмотра места происшествия от 09.10.2018 следует, что при его составлении был привлечен в качестве специалиста (эксперта) Строкань Петр Сергеевич. Ответчиком указано и подтверждено истцом в ходе судебного заседания 13.05.2019, что Строкань П.С. является представителем ООО "1С", разработчика и правообладателя программного обеспечения "1С: Предприятие", из чего можно сделать вывод, что он находится от него служебной или иной зависимости от истца. В протоколе осмотра места происшествия от 09.10.2018 отсутствуют сведения о нахождении Строкань П.С. в зависимости от истца (заявителя по материалам проверки сообщения о преступлении), они до сведения ООО "РМНТК-Термические системы" не доводились, право на заявление отвода специалисту (эксперту) Строкань П.С. до сведения ООО "РМНТК-Термические системы" не доводилось, самоотвод Строкань П.С. не заявлен.

Суд отметил, что истцом не опровергнуты замечания, изложенные в рецензии на экспертное заключение.

Также суд указал, что из содержания письма N С1810/0457 от 29.10.2018 ООО "Фирма 1С" следует и не опровергнуто истцом, что в разделе "Информационная база" отображается история ранее использованных при работе с данной информационной базой лицензий, в том числе могут отображаться лицензии разработчиков данной конфигурации; если информационная база передавалась третьим лицам (аудиторы, сервисные компании и т.д.) и запускалась на его компьютере, то в данном разделе будет отображаться и лицензия третьего лица. В разделе "Конфигурация" отображается конфигурация, которая использовалась с указанной лицензией. Следовательно, указанные сведения о лицензиях в разделе "Информационная база" не свидетельствуют об использовании ответчиком программного обеспечения с нарушением исключительных прав истца.

Истец обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истцом приведены следующие доводы:

- ни в материалах арбитражного дела, ни в материалах доследственной проверки, копия которого имеется в материалах дела, не предоставлены доказательства приобретения ответчиком спорных программных продуктов, отсутствует лицензионное соглашение, регистрационные анкеты, счет-фактура, платежные поручения об оплате, установочные диски и т.д. Вывод суда о наличии у ответчика законных оснований для использования в своей деятельности спорного программного обеспечения не подтвержден какими-либо доказательствами;

- Строкань П.С. никогда не находился в каких-либо трудовых или договорных отношениях с ООО "1С" и "1С-Софт", не получал от истца каких-либо материальных выплат. Вывод о заинтересованности специалиста не подтвержден письменными доказательствами, порядок отвода специалиста четко регламентирован, право отвода специалиста представителем коммерческой организации не предусмотрено УПК РФ;

- доводы, изложенные в рецензии на экспертное заключение, не обоснованны и не свидетельствуют о наличии каких-либо нарушений при проведении экспертного исследования;

- вывод о том, что программные продукты являются

некомплектными и соответственно неработоспособными опровергаются материалами дела: согласно заключению· эксперта у ответчика организован файл-серверный режим работы программных продуктов ООО "1С-Софт", то есть конфигурации и базы данных хранятся на сервере, однако это не говорит о том, что спорные программы не запускаются и не являются работоспособными, а наоборот, программы запускаются (пример: иллюстрация N 3.3 заключения эксперта), говорит о том, что программа запустилась и в информации о программе при создании пустой локальной базы данных, без обращения на сервер программа запустилась и выдало данные о том, что установлена клиентская лицензия на 100 рабочих мест.

- в письме N С1810/0457 от 29.10.2018 компании ООО "1 С", на которое ссылается суд, компания разъясняет, что после слов "лицензия. Текущая" указывается информация о текущей клиентской и серверной лицензии", что подтверждает вывод эксперта о количестве клиентских лицензий, незаконно использованных ответчиком. В рассматриваемом случае после словосочетания "Информационная база" не указано каких-либо иных лицензий, в материалах дела отсутствуют также сведения о том, что ответчик передавал свои компьютеры аудиторам;

- наличие записанного в память ЭВМ дистрибутива программного обеспечения является по смыслу ГК РФ использование программного обеспечения.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик апелляционную жалобу не признал, возражал против её удовлетворения.

Доводы ответчика в судах первой апелляционной инстанции сводятся к следующему:

- специалист Строгань П.С. является представителем заявителя по уголовному делу, что является основанием для его отвода (ст. 54 УПК РФ) как заинтересованного лица. Проводя осмотр, специалист мог произвести подлог и установить спорные программы на компьютеры ответчика;

- протокол осмотра места происшествия от 09.10.2018 г. является ненадлежащим доказательством по АПК РФ;

- пп. 3 ст. 1301 ГК РФ не допускает увеличение компенсации в зависимости от количества экземпляров;

- стоимость права использования определена истцом согласно справочнику для USB-версий, что не обосновано. Стоимость USB-версий значительно превышает стоимость базовых версий;

- истец просит взыскать компенсацию за программное обеспечение, на которое имеется лицензия (на 10 пользователей);

- расчет истца не учитывает стоимость имеющегося программного обеспечения и льготного перехода с имеющихся 9 лицензий на 215 рабочих мест, стоимость которых составляет 827 400 рублей;

- экспертом не указано, какое программное обеспечение использовалось при определении наличия установленных программных продуктов, их ключей и признаков нелицензионного использования. Экспертом использовалось неустановленное программное обеспечение, которое использовалось по неуказанной методике. Экспертное заключение оформлено с нарушением требований к проведению экспертизы, в нарушение ст.ст. 57, 195, 199 УПК РФ, пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам";

- истец указывает на наличие в системных блоках дистрибутивов, однако установленные с этими дистрибутивами платформы на системных блоках отсутствуют, равно как и списки информационных баз и конфигурации; доказательства использования ПО и нарушения прав истца в материалах дела отсутствуют.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 12 час. 10 мин. 14.01.2020, информация о котором размещена на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав представителей сторон, апелляционная коллегия не находит оснований к отмене судебного акта ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, ООО "1С-Софт" является обладателем исключительных авторских прав на программное обеспечение "1С: Предприятие 8.3 Клиентская лицензия на 500 пользователей", "1С: Предприятие 8.3 Клиентская лицензия на 100 пользователей", "1С: Предприятие 8.3 Клиентская лицензия на 10 пользователей" на основании договора отчуждения исключительного права на программы для ЭВМ от 09.12.2010, зарегистрированного 08.12.2011 в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент, Федеральная служба по интеллектуальной собственности).

Истец ссылается на то, что 09.10.2018 в ходе осмотра места происшествия в ООО "РМНТК-Термические системы" генеральным директором которого является Демьянченко А.О., расположенном по адресу: Северский район, пгт. Черноморский, ул. Дзержинского, 6А были обнаружены и изъяты пять системных блоков, на которых согласно заключению эксперта N АЭ 188-11-18 от 27.11.2018 были записаны программные продукты с признаками контрафактности, правообладателем является ООО "1С-Софт": - 1С: Предприятие 8.3 Клиентская лицензия на 500 пользователей" - 2 экземпляра, - 1С: Предприятие 8.3 Клиентская лицензия на 100 пользователей" - 3 экземпляра, - 1С Предприятие 8.3 Клиентская лицензия на 10 пользователей" - 1 экземпляр.

Стоимость указанного программного обеспечения составила 5 610 300 руб.

Кроме того, как указывает истец в исковом заявлении, материалами проверки по данному обстоятельству, полностью подтвержден факт незаконного использования в хозяйственной деятельности ООО "РМНТК-Термические системы" нелицензионных продуктов, а также по данному факту в настоящее время проводится доследственная проверка в порядке статей 144-145 УК РФ.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 06.12.2018 с предложением заключить мировое соглашение ввиду наличия обстоятельств для взыскания компенсации за нарушение авторских прав, которую ответчик оставил без ответа.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в суд.

В силу пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения. Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы (статья 1261 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

При этом следует отметить, что для характеристики понятия использования программы для ЭВМ необходимо учитывать также ряд норм Бернской Конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886.

Суд первой инстанции указал, что ответственность за хранение на жестком диске системных блоков N 1-5 программ (в том числе дистрибутивов), не запускающихся до рабочего состояния в связи с отсутствием необходимого ПО, законодательством не предусмотрена.

Апелляционный суд не может признать данный вывод обоснованным.

Ввиду того, что приобретение владения программой для ЭВМ возможно только посредством активных действий по сохранению программы в памяти ЭВМ, лицо, владеющее программой, должно доказать, что приобрело право владения правомерно, или, как в настоящем случае, опровергнуть факты, свидетельствующие о его неправомерном владении.

Следовательно, наличие факта хранения программы в памяти ЭВМ будет свидетельствовать об их использовании владельцем материального носителя посредством сохранения до тех пор, пока не доказано иное.

Вместе с тем следует учитывать, что ответственность за хранение в памяти компьютера контрафактного программного обеспечения также возлагается нормами действующего законодательства на участников экономических отношений.

Хранение компьютерной программы как особого объекта авторского права в памяти компьютера само по себе при отсутствии доказательств правомерности хранения также является способом неправомерного использования программы для ЭВМ как произведения.

Данный вывод следует из нормы статьи 1 (4) Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву от 20.12.1996, участником которого является Российская Федерация, в толковании согласованного заявления к указанной норме, согласно которому право на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 года (далее - Бернская конвенция), и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции.

Аналогичное понимание хранения программы для ЭВМ в памяти компьютера как использования объекта авторского права, влекущего ответственность, содержится в статье 4 Директивы 2009/24/ЕС Европейского парламента и Совета от 23.04.2009, применимой в Европейском Союзе, согласно которой поскольку такие действия как загрузка в память компьютера, отображение на экране, эксплуатация, передача или хранение компьютерной программы в памяти устройства влекут за собой воспроизведение, совершение таких действий возможно только с согласия правообладателя.

Норма статьи 1279 Гражданского кодекса не содержит исчерпывающего перечня способов использования произведения и указывает на то, что использование произведения, влекущее нарушение прав правообладателя, может быть осуществлено не только в формах, перечисленных в этой норме, но и иными способами.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о формировании современного унифицированного стандарта использования программ для ЭВМ как в форме записи (сохранения) в память компьютера, так и в форме хранения в его памяти, поскольку как сохранение, так и хранение влекут воспроизведение компьютерной программы.

Данная позиция нашла отражение в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.06.2016 N 308-ЭС14-1400.

В части же сохранения на персональном компьютере модифицированного дистрибутива апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии со статьей 1261 ГК РФ программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Следовательно, любая программа для ЭВМ имеет конкретную цель и выполняет определенные функции.

Набор данных и команд, составляющих программу для ЭВМ, прямо обусловлены целями и функциями программы.

Под дистрибутивом (программой для ЭВМ для первоначальной установки программного обеспечения) понимается форма распространения программного обеспечения, которая обычно содержит программы для инициализации системы, программу-установщик и набор специальных файлов, в совокупности образующих систему (ядро) программы.

Запись дистрибутива в постоянную память жесткого диска ЭВМ может рассматриваться судом в качестве воспроизведения объекта авторского права в случае, если на жестком диске ЭВМ содержится запись не самой программы, а лишь ее дистрибутива, что рассматривается в качестве самостоятельного состава нарушения исключительного права (постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.07.2015 по делу N А53-17988/2014).

В случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Как установлено судом, эксперт произвел исследование средств компьютерной техники, изъятой у ответчика, на предмет выявления признаков контрафактности программного обеспечения.

Доказательствами, подтверждающими факт незаконного использования в деятельности ответчика нелицензионных программных продуктов истца, являются:

- протокол осмотра места происшествия от 09.10.2018;

- заключение эксперта N АЭ 188-11-18 от 27.11.2018.

В соответствии с позицией ВАС РФ, выраженной в пункте 5 Информационного письма от 13.12.2007 N 112, отказ в привлечении лица к уголовной ответственности за нарушение авторских прав не означает невозможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности.

Согласно ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Ответчик настаивает на том, что протокол осмотра от 09.10.2018 является ненадлежащим доказательством, поскольку составлен с нарушением уголовно-процессуальных норм.

В качестве специалиста в осмотре принимал участие Строкань П.С., который является представителем заявителя в рамках уголовного дела, что является основанием для отвода специалиста.

Оценив данных довод, апелляционный суд полагает возможным критически оценить данное доказательство, поскольку Строкань П.С. действительно являлся представителем заявителя, в том числе в рамках арбитражных дел, и находится во взаимосвязи с представителем истца - Ивуть В.С., что можно отследить на открытых источниках в сети "Интернет" (http://www.appp.ru/about/prav.php).

Согласно статье 71 УПК РФ специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 70 данного Кодекса.

Согласно ч. 2 ст. 70 УПК РФ эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу:

1) при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса. Предыдущее его участие в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода;

2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;

3) если обнаружится его некомпетентность.

Вопреки доводам истца, ответчиком не производится подмены понятий "специалист" и "эксперт", поскольку статья 71 УПК РФ имеет отсылку к ч.2 ст. 70 УПК РФ.

Апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что в возбуждении уголовного дела было отказано.

Таким образом, апелляционный суд с учетом требований статьи 64 АПК РФ не может принять протокол осмотра в качестве надлежащего доказательства. Данное доказательство оценивается апелляционным судом критически.

Изъятие системных блоков производилось в рамках данного осмотра, что влияет также на оценку процедуры изъятия технических средств и их дальнейшего направления на экспертизу.

При таких условиях, вне зависимости от того, соблюден ли порядок проведения экспертизы, доказательственная база при принятии довода о незаконном участии в осмотре специалиста Строкань П.С. не может быть признана достаточной для вывода о наличии факта правонарушения.

При таких обстоятельствах, иные доводы сторон не имеют правового значения для разрешения спора, поскольку материалы дела не содержат надлежащих доказательств совершения ответчиком правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.05.2019 по делу N А32-1663/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.В. Нарышкина Т.Р. Фахретдинов