Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2020 г. N 09АП-75738/19

г. Москва

28 января 2020 г.

Дело N А40-135899/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2020 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А. Комарова,

судей С.А.Назаровой, Ю.Л. Головачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Шевченко Ю.В., Абубакаровой М.И. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2019 по делу N А40-135899/18 о привлечении Белойвана Ю.А., Абубакаровой М.И., Шевченко Ю.В., Пономаревой О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Ди энд Джи Галери" солидарно по заявлению ИФНС России N 7 по г. Москве

при участии в судебном заседании:

от Абубакаровой М.И. - Айдуев А.А. по дов.от 12.07.2018,

от Шевченко Ю.В. - Демченко В.Д. по дов.от 25.06.2019,

от ИФНС России N 7 по г. Москве - Герман А.А. по дов.от 06.09.2019,

Иные лица не явились, извещены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

УСТАНОВИЛ:

15.06.2018 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ИФНС России N 7 по г. Москве о привлечении ИФНС России N 7 по г. Москве о привлечении Белойвана Ю.А., Абубакаровой М.И., Шевченко Ю.В., Пономаревой О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Ди энд Джи Галери" (ИНН 7707164670) в размере 135 508 566,94 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2018 удовлетворено ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, об истребовании дополнительных доказательств. В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечено ООО "Ди энд Джи Галери" (ИНН 7707164670).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2019 суд удовлетворил заявление ИФНС России N 7 по г. Москве, привлек Белойвана Ю.А., Абубакарову М.И., Шевченко Ю.В., Пономареву О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Ди энд Джи Галери".

Не согласившись с принятым судебным актом, Шевченко Ю.В. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы отменить в части привлечения ее к субсидиарной ответственности, в удовлетворении заявления ИФНС России N 7 по г. Москве в данной части отказать.

Не согласившись с принятым судебным актом, Абубакарова М.И. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы отменить в части привлечения ее к субсидиарной ответственности и принять по делу новый судебный акт.

На основании п. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства, представленные Шевченко Ю.В., подлежат возвращению, поскольку заявитель не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции.

От ИФНС России N 7 по г. Москве поступили отзывы на апелляционные жалобы.

Рассмотрев апелляционные жалобы в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы в обжалуемой части на основании следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Ди энд Джи Галери" (далее - ООО "Ди энд Джи Галери", Общество) ИНН 7707164670, КПП 770701001, ОГРН 1047707005741, адрес: 103031, г. Москва, ул. Петровка, д. 19/6 входит группу компаний "Корчма Тарас Бульба". ООО "Ди энд Джи Галери" является частью сети ресторанов украинской кухни "Корчма Тарас Бульба", основанной в 1999 году. Как указано на официальном сайте www.tarasbulba.ru. сеть ресторанов состоит из 17 ресторанов, расположенных в Москве, Московской области, в Киеве и Нью-Йорке (США). Также на сайте указана информация о собственном производстве продуктов питания на ферме "Казачье", расположенном в Рязанской области. В ходе проведения выездной налоговой проверки уполномоченным органом установлено, что в состав сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" также входят следующие организации: ООО "Золотой Рассвет" ИНН 7714560681, ООО "Вариант" ИНН 7707321026, ООО "Престиж" ИНН 7707742666, ООО "Нэт Галери" ИНН 7707289809, ООО "Тарас Бульба" ИНН 7707302873, ООО "Трактир Кирпичики" ИНН 7716134294, ООО "Сити" ИНН 7704780286, ООО "Орион Трейд" ИНН 7707607152, ООО "Ди Энд Джи Галери" ИНН 7707164670, ООО "К.Л.Альянс" ИНН 7710343245.

Выездная налоговая проверка в отношении ООО "Ди Энд Джи Галери" проведена за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 годы. В ходе проверки было установлено, что в проверяемом периоде организация применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "Доходы". Доход, отраженный обществом в декларации по упрощенной системе налогообложения, не соответствует действительности. Размен выручки, полученной наличными через кассу в несколько раз превышал данные, отраженные налогоплательщиком в отчетности. По результатам проверки вынесено решение от 12.01.2016 N 13/РО/4, в соответствии с которым налогоплательщику доначислено налогов, пени, налоговых санкций на общую сумму 135 122 889 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16 ООО "Ди Энд Джи Галери" отказано в удовлетворении требования к Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 12.01.2016 N 13/РО/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 указанное Решение оставлено без изменения.

В связи с неуплатой ООО "Ди Энд Джи Галери" доначисленных налогов, пеней и штрафов Инспекцией был применен полный комплекс мер, предусмотренных статьями 69,46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), направленных на взыскание задолженности. На основании постановлений Инспекции о взыскании налога (сбора), пени и штрафа за счет имущества должника было возбуждено исполнительное производство, в рамках которого имущество установлено не было, изъятие не осуществлялось и погашение задолженности не производилось.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2018 по делу N А40- 214022/17 производство по заявлению уполномоченного органа прекращено, в связи с отсутствием доказательств, обосновывающих вероятность обнаружения у должника имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве.

Учредителем сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" является Белойван Ю.А., в частности Белойван Ю.А. является учредителем ООО "Ди Энд Джи Галери" с 14.04.1997. С 15.10.2010 Абубакарова М. И. владеет долей в размере 50 %.

Таким образом, Белойван Ю.А. обладает статусом контролирующего должника лица на основании пп. 2, 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве.

В рамках проведения выездной налоговой проверки было установлено, что Белойваном Ю.А. была организована работа сети и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО "Ди Энд Джи Галери", а именно в проверяемом периоде: Пономарева О. В. с 07.08.2012 по 13.12.2013, Шевченко Ю. В. с 13.12.2013 по 26.11.2018 являлись генеральными директорами Общества, следовательно на основании п.1 ст. 61.10 Закона о банкротстве обладают статусом контролирующих должника лиц.

Судом установлено, что основания для обращения уполномоченного органа в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Ди Энд Джи Галери" банкротом возникли вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях; в случае введения процедуры банкротства требования уполномоченного органа превышали бы пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов, - входит в предмет доказывания при рассмотрении заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Уполномоченный орган ссылается на следующие доказательства:

- основанием для обращения уполномоченного органа в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Ди Энд Джи Галери" несостоятельным (банкротом) послужила неуплата налога, пени и штрафов, в том числе начисленных в соответствии с решением от 24.08.2015 N 1233 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

- в случае признания заявления уполномоченного органа обоснованным и введения в отношении Общества процедуры банкротства, требования уполномоченного органа превышали бы пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности.

- Белойван Ю.А. является контролирующим выгодоприобретателем, извлекшим существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

- Действия Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В., являвшихся генеральными директорами общества в проверяемом периоде, привели к невозможности погашения задолженности перед уполномоченным органом.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Решением Заместителя начальника Инспекции от 24.09.2014 N 13/РП/31, а также решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 24.08.2015 N 13/РД/11 в отношении ООО "Ди Энд Джи Галери" проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. По результатам проверки вынесено решение от 12.01.2016 N 13/РО/4, которым налогоплательщику начислено 135 122 889 руб., в том числе: налогов - 95 612 592 руб. (налог на прибыль, зачисляемый в ФБ - 4 493 596 руб., налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъектов РФ - 40 442 368 руб., НДС - 50 676 628 руб.), пени в общей сумме - 32 927 340 руб., штрафы в сумме 6 582 957 руб., предложено уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В ходе проверки было установлено, что Общество в проверяемый период применяя упрощенную систему налогообложения и являясь частью сети ресторанов украинской кухни под маркой "Корчма Тарас Бульба", занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2012 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативнорозыскных мероприятий в отношении ООО "Управляющая компания "Сеть-10" управляющей компании для всей сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с "таблицами в формате Ехсеl", содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке общества. Общество в течение 2011 - 2012 годов умышлено занижало выручку от реализации продукции и услуг через ресторан, входящий в сеть "Корчма Тарас Бульба", не учитывая полученные от клиентов наличные денежные средства в отчетности, при ведении управляющей компанией ООО "УК Сеть-10" "двойной" бухгалтерии (отражались доходы, полученные по банковским картам, с переносом данных в налоговую отчетность и доходы, полученные наличными, без учета их в налоговой отчетности), что привело к незаконному применению упрощенной системы налогообложения, являющееся основанием для перерасчета налоговым органом налоговых обязательств по общей системе налогообложения, с начислением недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16 ООО "Ди Энд Джи Галери" было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения от 12.01.2016 N 13/РО/4. Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества без удовлетворения.

Поскольку решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16 вступило в законную силу, исходя из положений пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует полагать доказанными факты, установленные судебным актом.

Как указано в заявлении, в связи с тем, что Обществом в добровольном порядке задолженность не была погашена, Инспекцией был применен полный комплекс мер, предусмотренных статьями 69,46, 47 НК РФ, направленных на взыскание задолженности. На основании постановлений Инспекции о взыскании налога (сбора), пени и штрафа за счет имущества должника были возбуждены исполнительные производства, в рамках которых имущества установлено не было, изъятие не осуществлялось и погашение задолженности не производилось.

Указанные мероприятия не привели к погашению задолженности, в связи с чем уполномоченный орган обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями о признании ООО "Ди Энд Джи Галери" несостоятельным (банкротом). Задолженность ООО "Ди Энд Джи Галери" по налоговым платежам, указанная в заявлении уполномоченного органа составила 135 508 566,94 руб. (в том числе основной долг - 95 975 446, 75 руб.).

В ходе проведенного уполномоченным органом анализа сайта арбитражного суда www.kadarbitr.ru установлено, что в рассмотрении Арбитражного суда г. Москвы (по месту нахождения ответчика) не находятся исковые заявления третьих лиц, поданные к ООО "Ди Энд Джи Галери" с целью взыскания задолженности.

В рамках мероприятий налогового контроля опросами работников сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" было установлено, что у всех генеральных директоров компаний сети имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО "Управляющая Компания Сеть-10", с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания Сеть-10" Белойваном Ю. А. Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам. Порядок работы с наличными полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных собираемая бухгалтером и кассиром ресторана ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавались после закрытия ресторана "ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО "Управляющая Компания Сеть-10", сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик Белойвана Ю.А.

После проведения выездных налоговых проверок с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно было проводиться взыскание доначисленных сумм, финансово-хозяйственная деятельность сети ресторанов была переведена во вновь созданные Общества, структура работы которых не изменилась.

Фактическое руководство их деятельностью осуществляется Белойваном Ю.А.

В частности, деятельность ООО "Ди Энд Джи Галери" переведена на ООО "Парадигма" ИНН 9717029070. Оба Общества имеют идентичный характер хозяйственной деятельности: 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания. Анализом выписок по счетам ООО "Ди Энд Джи Галери" и ООО "Парадигма" установлено, что вновь созданное общество продолжает работать с теми же поставщиками" ООО "КОКА-КОЛА ЭЙЧБИСИ ЕВРАЗИЯ", ЗАО "ОПТИКОМ", ООО "СТАРЫЙ МАСТРЕ-НВ", ООО "КАЗАЧЬЕ", ПРАЙМ ДЕ ЛЮКС, ООО "АСТИНТЕРНЕШНЛ ИНВАРОМЭНТ", ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ МЕГАПОЛИС" и другими. Поскольку сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба" не имеет в собственности недвижимого имущества, помещения для осуществления деятельности арендуются.

После начала выездной налоговой проверки в отношении ООО "Ди Энд Джи Галери"организация стала отражать в бухгалтерской и налоговой отчетности показатели об убыточности деятельности ресторана, в разы были снижены заявленные суммы выручки, затем в 2016 г. фактически была произведена замена юридического лица ресторана по адресу: г. Москва, ш. Боровское, 6., с ООО "Ди Энд Джи Галери" на ООО "Парадигма". Указанные факты подтверждаются судом в рамках дела N А40- 242773/17-107-4956.

Таким образом, факт-основание презумции, предусмотренный в подпункте 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, доказан, а именно: в случае признания обоснованным заявления уполномоченного органа и введения в отношении ООО "Ди Энд Джи Галери" какой-либо из процедур банкротства требования уполномоченного органа по основному долгу составили бы более 50 процентов от требований иных кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов.

ООО "Ди Энд Джи Галери" учреждено 14.04.1997 Белойваном Ю.А. и является одним из ресторанов сети "Корчма Тарас Бульба". Согласно информации, представленной на личном интернет сайте Белойван Ю.А. и иных сайтах сети интернет, сеть ресторанов украинской кухни "Корчма Тарас Бульба" основана в 1999 году Белойван Юрием Александровичем. Сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба" составляют 17 ресторанов в Москве, 1 ресторан в Киеве и 1 ресторан в Нью-Йорке (США). В данную сеть входят ООО "Тарас Бульба", ООО "Престиж", ООО "ЗОЛОТОЙ РАССВЕТ", ООО "Нэт Галери", ООО "Вариант", ООО "Ди энд Джи Галери", ООО "Сити", ООО "Орион Трейд", ООО "ТРАКТИР КИРПИЧИКИ", ООО "Юнитэк-Концерн", ООО "Этерри+", ЗАО "Глазурь", ООО "К.Л. Альянс". Ресторан ООО "Престиж" фактически располагался по адресу: 115035, г. Москва, ул. Пятницкая, д. 14, стр. 2,6.

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и для эффективного управления всей сетью ресторанов 23.07.2003 Белойван Ю.А. учредил ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" ИНН 7707327733. Официально Белойван Ю.А. являлся учредителем ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" в период с момента учреждения 23.07.2003 по 23.06.2009. После 2009 г. Белойван Ю.А. являлся "управляющим учредителем" сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания - Сеть 10", фактически управлял сетью ресторанов "Корчма Тарас Бульба". Им была организована работа сети ресторанов через поставленных в этих ресторанах - организациях руководителей. Сотрудники ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов, также от общества, обобщали эту информацию и представляли "управляющему учредителю" Белойвану Ю.А. Данная информация составляла "черную бухгалтерию" организаций, в том числе ООО "Ди Энд Джи Галери", при этом в налоговые органы представлялись иные (заниженные) сведения о выручке организации.

В ходе проведенных сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБ и ПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "ЮнитэкКонцерн", ООО "Управляющая компания - Сеть 10", являющейся материнской компанией для ресторанов входящих в сеть "Корчма Тарас Бульба", в том числе для налогоплательщика, изъяты технические средства (флеш-накопители, ноутбуки, системные блоки), при проведении осмотра которых были обнаружены электронные файлы, содержащие показатели финансово-хозяйственной деятельности Общества, а также относящиеся к деятельности других юридических лиц, входящих в состав сети "Корчма Тарас Бульба", а именно, ежемесячные показатели оборота, расходов, прибыли и рентабельности ресторанов, а также графики, отражающие рост или снижение вышеуказанных показателей в привязке к каждому генеральному директору ресторана, данные о поступлении наличными и через расчетный счет (оплата по банковской карте), а также данные о "внебюджетных расходах", являющихся по существу вознаграждением управляющей компании ООО "Управляющая Компания Сеть-10" за услуги по координации и контролю финансово-хозяйственной деятельности, также разделенных на две части: оплата наличными и через расчетный счет.

Достоверность сведений, содержащихся в изъятых документах, подтверждается следующим.

Из заявления усматривается, что в ходе допроса, проведенного правоохранительными органами свидетель Епифанова Татьяна Николаевна, являющаяся директором по персоналу ООО "Рубин" (учредителем является Белойван Ю.А.), показала, что ООО "Рубин" фактически являлся кадровой службой сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба", которая занимался подбором персонала для сети, хранением и учетом трудовых книжек всех сотрудников ресторанов, а также сотрудников управляющей компании. У всех генеральных директоров компаний сети "Корчма Тарас Бульба" имелись мобильные телефоны, оформленные как корпоративные на компанию ООО "Управляющая Компания Сеть-10", с помощью которых генеральные директоры и главные бухгалтеры связывались с Управляющим Учредителем сети компаний "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания Сеть-10" Белойваном Юрием Александровичем. Также данные телефоны использовались для обмена информацией по ежедневным выручкам. Епифанова Т.Н. сообщила, что в сети "Корчма Тарас Бульба" работают 3 кассира, объезжающие рестораны сети для "скручивания" касс. Кассиры передают лично учредителю сети "Корчма Тарас Бульба" Белойвану Ю.А. фискальные чеки после "скручивания" касс.

Порядок работы с наличными, полученными от клиентов предусматривал, что большая часть полученных наличных, собираемая бухгалтером и кассиром ресторана, ежедневно не учитывались в официальной отчетности, передавалась после закрытия ресторана "ночным кассирам", которые отвозили их в банк и размещали в банковских ячейках, данные о полученной реальной выручки передавались по корпоративным номерам в ООО "Управляющая Компания Сеть-10", сотрудники финансового отдела которой готовили сводные таблицы о выручке за день, направляя их на почтовый ящик Белойвана Ю.А.

Вышеуказанные факты установлены в рамках проведения мероприятий налогового контроля, а также во вступившем в законную силу Решении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-151934/16. Поскольку решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16 вступило в законную силу, исходя из положений пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует полагать доказанными факты, существенности действий Белойвана Ю.А., установленные судебным актом.

Белойван Ю.А. является правообладателем товарного знака "Корчма Тарас Бульба", что подтверждается информационным ресурсом Роспатента (товарный знак с номером регистрации N 381043). Белойван Ю.А. предоставляет товарный знак всем ресторанам сети "Корчма Тарас Бульба", в том числе и ООО "Ди Энд Джи Галери", что подтверждается информацией о зарегистрированном лицензионном договоре от 10.05.2005 N РД0000028 с изменениями от 14.01.2011 N РД0075217 на использование товарного знака "Корчма Тарас Бульба".

При анализе счетов ООО "Ди Энд Джи Галери" установлено, что Обществом на счет ИП Белойвана ЮА. в АО "АЛЬФА-БАНК", в соответствии с лицензионным договором от перечислялись ежемесячные лицензионные платежи в сумме 80 000 руб. (в ряде месяцев 1 000 000 руб.), в 2012-2013 - 200 000 руб., 2014 года в размере 300 000 руб. Указанные платежи перечислялись до марта 2016 года и в совокупности составили 14 757 900 руб., в том числе в проверяемый период: 2011- 2 220 000 руб., в 2012 - 3 737 900 руб., в 2013 - 2 000 000 руб.

Лицензионный договор, заключенный между Белойваном Ю.А. и Должником, основан на положениях ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и ч. 3 ст. 182 ГК РФ, касающихся аффилированности данных лиц, а также особого статуса и процедуры регистрации указанных сделок. Хотя данные сделки прямо не запрещены законом, Белойван Ю.А. являясь учредителем Общества, в целях соблюдения интересов Общества должен был воспользоваться правом на заключение безвозмездного договора, предусмотренным ч.2 ст.423 ГК РФ, устанавливающего возможность заключения безвозмездных сделок. Однако, действуя в личных интересах, Белойван Ю.А., взимал лицензионные платежи с учрежденного им общества, в дальнейшем направляя полученные денежные средства на оплату налогов (УСН ИП, земельный налог за несколько участков, транспортный налог за 4 автомобиля), юридических услуг и на свои личные нужды, а также нужды членов семьи (содержание имущества, коммунальные услуги, обучение детей, членские взносы в дачное партнерство, интернет, телефон" и т.д.). Таким образом, в сопоставлении с суммой доначислений по результатам проведенной выездной налоговой проверки в размере 95 612 592 руб., а также в совокупности с установленными фактами сокрытия от налогообложения реальной выручки ООО "Ди Энд Джи Галери", ежемесячное перечисление в пользу учредителя общества 80 000 руб., 200 000 руб. (в дальнейшем 300 000 руб.) ежемесячно является значительным, целью указанных действий являлось получение контролирующим должника лицом выгоды, что подтверждается выписками о движении денежных средств по счетам Белойвана Ю.А.

Анализом счетов супруги Белойвана Ю.А. установлено, что в течение 2012-2017 годов на 3 личных счета Белойван Д.В. (в руб., долларов США, Евро), открытые в АО "АЛЬФА-БАНК", регулярно вносились наличные денежные средства через систему Альфа-Банк Cash-in, которая позволяет производить зачисление наличных денежных средств на банковскую карту через терминал либо банкомат по номеру кредитной карты. За период 2012-2014 г.г. на счета супруги Белойвана Ю.А. было переведено 130 523 долларов США и 60 391 евро. Денежные средства вносились в рублях и конвертировались по курсу валюты.

Кроме того анализом счетов Белойван Д.В. установлено, что в период с 04.01.2012 по 14.06.2017 наличные денежные средства вносились также физическими лицами, являвшимися сотрудниками группы компаний "Корчма "Тарас Бульба":

в 2012-2013 году Пономаревой О.В. перечислено в общей сумме 21 913 долл. США, 7690 евро. Пономарева О.В. являлась генеральным директором ООО "Золотой рассвет" в 2012, ООО "Престиж" в 2013;

в 2012 на счет Белойван Д.В. Алымовой М.А. перечислено 2 555 долл. США,;

в 2015 - 2016 году Ивановой А.Ю. перечислено 20000 долл.США, 29310 евро. Является генеральным директором ООО "Тарас Бульба" с 2012, а также генеральным директором ООО "Престиж" и ООО "Этерри+" с 2013;

в 2014 году Гончаренко Н.С. перечислено 23 862,67 евро. Гончаренко Н.С. являлся генеральным директором ООО "Форт" в 2011-2012 годах, а также сотрудником ООО "Управляющая компания Сеть-10" в 2013 году и ЗАО "Глазурь" в 2014.

в 2017 году Айдархановой Ю.Н. внесены денежные средства в общем размере 134 151 дол. США, 58912 евро. Является сотрудником ООО "Ди энд джи галери" и ООО "Эттери+" в 2013 году, генеральный директор ООО "К.Л. Альянс" в 2014-2015 годах, в 2016 году сотрудник ООО "К.Л. Альянс".

Полученные денежные средства списываются в различных странах: Италии, Америке на личные нужды (магазины, рестораны, одежда, аптеки, перелеты и т.д.).

Факт зачисления денежных средств на личные счета Белойвана Ю.А. сотрудниками группы компаний подтверждается показаниями сотрудников, полученных в рамках расследований уголовного дела N 11602450048000056 (Постановление об удовлетворении ходатайства от 19.03.2018, направлено в адрес гражданского истца - ИФНС России N 7 по г. Москве письмом ГУ СК России по г. Москве от 19.03.2018 N 203/2-102-16). Из показаний следует, что несколько раз в месяц личный помощник Белойвана Ю.А. - Пономарева Ольга приезжала по его указанию в разные рестораны сети, забирала там конверты с деньгами и отвозила указанные деньги в банк для их зачисления на банковскую карту Белойвана Ю.А.

Таким образом, сокрытые от налогообложения денежные средства, принадлежавшие Обществу перечислялись на личные счета Белойвана Ю.А. и Белойван Д.В. и направлялись на личные нужды Белойвана Ю.А. и Белойван Д.В. и членов их семьи, тем самым были изъяты у должника, что ухудшило финансовое состояние Общества.

Контролирующими должника лицами должны приводиться доказательства того, что объективное банкротство Общества вызвано иными причинами, никак не связанными с их действиями и (или) бездействием.

С учётом изложенного, уполномоченным органом доказано, что объективное банкротство ООО "Ди Энд Джи Галери" наступило вследствие действий и (или) бездействия Белойвана Ю.А. Доказательства того, что объективное банкротство вызвано иными причинами, а не действиями указанного лица отсутствуют.

Белойваном Ю.А. была организована работа сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО "Ди Энд Джи Галери", а именно в проверяемом периоде: Пономарева О. В. и Шевченко Ю. В. Подпунктом 5 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, то его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

По результатам выездной налоговой проверки было установлено, что ООО "Юнитэк-Концерн", являясь частью сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба", занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученной от реализации услуг общественного питания. В рамках проведения выездной налоговой проверки было установлено, что общество вело "черную" бухгалтерию, уклонялось от уплаты налогов, денежные средства не проводились по кассовому аппарату, заработная плата выдавалась "в конверте", данные доводы подтверждаются показаниями бывших сотрудников сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба", документами, содержащимися на электронных носителях, а также данными ЭКЛЗ (электронная контрольная лента защищенная), полученными в ходе проведения выездной налоговой проверки. Данный факт подтверждает также информация, содержащаяся в открытом доступе в сети

Интернет, содержащая отзывы о сети "Корчма Тарас Бульба", где бывшие сотрудники оставляют отзывы о ресторанах сети, которые содержат информацию о выплатах заработной платы "в конвертах".

Проверкой были выявлены нарушения ООО "Ди Энд Джи Галери" ст. 247, 248, 249 НК РФ, в связи с неправомерным применением упрощенной системы налогообложения Общество не отразило в составе доходов в 2011-2012 суммы доходов в размере 237 190 412 руб., что, с учетом расходов, принятых в целях налогообложения, повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций 2011-2013 гг. в размере 281 536 821 руб., что привело к неполной уплате налога за 2011-2012 гг. в общем размере 56 307 364 руб. В связи с выявленными нарушениями руководству должника было предписано внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - Белойвана Ю.А., - директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника, а также не утрачивали обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом. Пономарева О. В., Шевченко Ю. В. не могли не знать о последствиях своих действий для должника.

Факты, установленные в рамках проведения мероприятий налогового контроля, подтверждены вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-151934/16.

Поскольку решение Арбитражного суда г. Москвы 18.10.2016 по делу N А40- 151934/16 вступило в законную силу, исходя из положений пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, факты противоправных действий директоров Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В должника следует полагать доказанными.

В ходе проверки установлено необоснованное занижение доходов от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2012 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также вывода их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

Как установлено в рамках проверки и подтверждено вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-151934/16 "достоверные сведения о доходах общества были получены от участвующих в выездной проверке сотрудников МВД России, в ходе проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО "Управляющая компания "Сеть-10" управляющей компании для всей сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" (осмотр и изъятие документов и информации с компьютеров сотрудников), в виде электронных файлов с "таблицами в формате Ехсеl", содержащими реальные сведения о ежемесячной выручке общества, согласно которым:

реальная сумма дохода за 2011 год составила 119 876 011 руб., при отражении дохода в декларации по упрощенной системе налогообложения - 43 244 644 руб.;

реальная сумма дохода за 2012 год составила 117 314 401 руб., при отражении дохода в декларации по упрощенной системе налогообложения - 38 196 706 руб.

реальная сумма дохода за период с 01.01.2013 по 28.11.2013 составила 88 692 818 руб., при отражении дохода в декларации по упрощенной системе налогообложения за 2013 - 44 346 409 руб.

Выявив реальные суммы полученной обществом выручки в виде неучтенных наличных денежных средств от реализации услуг общественного питания физическим лицам, инспекция:

- определила сумму подлежащего уплате обществом НДС и налога на прибыль организация за 2012-2013 годы расчетным путем на основании п. 7 ст. 31 НК РФ, используя данные о реальном размере выручки и заявленных в регистрах бухгалтерского учета расходах, согласно которым подлежащий уплате налог на прибыль в федеральный бюджет составил 4 493 596 руб., налог на прибыль зачисляемый в бюджет субъектов РФ - 40 442 368 руб., НДС - 50 676 628 руб.

ООО "Ди Энд Джи Галери" получало доход, реализуя услуги общественного питания населению. Величина активов общества в 2011-2013 годы, согласно данным бухгалтерского баланса, не превышала 45,5 млн. руб. Вред, нанесенный действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реального дохода общества и занижению налогооблагаемой базы, повлекшими за собой увеличение налоговых обязательств является существенным. Следствием вышеуказанных действий явились признаки объективного банкротства общества. Доказательств иного, например, что признаки банкротства обусловлены исключительно внешними факторами, не представлено.

Действия учредителя общества Белойвана Ю.А, учредителя Абубакаровой М.И., директоров общества Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В. противоречат:

Статье 57 Конституции Российской Федерации;

Статьям 23, 45, 146, 154, 166, 247,248, 249 НК РФ;

Статье 53, 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Несостоятельность (банкротство) должника вызвано не самим фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а теми действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода совершенных по указанию и при непосредственном участии учредителя должника Белойвана Ю.А., что послужило основанием для неправомерного уменьшения налогооблагаемой базы и получения необоснованной налоговой выгоды.

Доказав в рамках выездной налоговой проверки, что в целях получения необоснованной налоговой выгоды, ООО "Ди Энд Джи Галери", используя упрощенную систему налогообложения и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой "Корчма Тарас Бульба", занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2012 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), налоговый орган произвел исчисление налогов так, как это должен был сделать сам должник.

Однако налоговый орган, восстановив обязанность налогоплательщика по уплате налогов, не вправе обязать должника (или самостоятельно) принять меры по возврату денежных средств, выведенных контролирующим должника лицом на личные счета и использованные в личных целях.

В случае внесения на счета должника полного объема выручки от реализации услуг общественного питания населению и отражения должником в полном объеме полученных по результатам осуществления деятельности сумм, не было бы создано условий для возникновения столь значительной суммы задолженности по налоговым платежам и штрафным санкциям за их неуплату. При условии, когда контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ООО "Ди Энд Джи Галери", не были бы изъяты у должника и не выведены на личные счета в целях обеспечения личных нужд, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Следует отметить, что непосредственно после окончания выездной налоговой проверки было создано ООО "Парадигма" (дата образования 06.06.2016), в которое перешло 37 % сотрудников ООО "Ди Энд Джи Галери", что установлено анализом данных о доходах физических лиц, общества имеют один и тот же номер контактного телефона (8 (495) 980-20-51), что установлено из интернет-сайта www.tarasbulba.ru, имеют идентичный характер хозяйственной деятельности: 56.10 Деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания, основными контрагентами ООО "Парадигмас" являются юридические лица, с которыми работало ООО "Ди Энд Джи Галери". Таким образом, деятельность ООО "Ди Энд Джи Галери" фактически переведена в ООО "Парадигма", что подтверждается также и данными бухгалтерской отчетности за 2015, за 2016 года, согласно которым прослеживается уменьшение ООО "Ди Энд Джи Галери" активов с момента начала проведения выездной налоговой проверки, что в числе прочего привело к невозможности взыскания доначисленных сумм налогов, пени и штрафов.

Исходя из изложенного, в условиях отсутствия ликвидного имущества у должника, объективное банкротство должника, то есть невозможность погасить требования уполномоченного органа вызвана неправомерными действиями учредителя и руководителя должника по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, повлекшими безосновательное выбытие денежных средств.

Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности.

Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом.

При этом в данном случае действует презумпция виновности, установленная пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Следовательно, пока не доказано иное, недобросовестные действия Белойвана Ю.А., Абубакаровой М. И., Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В., приведшие к неисполнению обязательств, считаются виновными до тех пор, пока он не докажет обратного.

В отсутствие обязанности по доказыванию презюмируемого факта, уполномоченным органом представлены доказательства того, что объективное банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лица, направленных на занижение реального дохода (выручки) путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольнокассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), Белойваном Ю.А. как контролирующим выгодоприобретателем, извлекались существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности. Последствием таких действий явилась невозможность исполнения восстановленной обязанности по уплате налогов в связи с невозвратом неправомерно выведенных денежных средств, что в соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве является основанием для привлечения Белойвана Ю.А., Абубакаровой М. И., Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В. к субсидиарной ответственности.

Поскольку определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2018 по делу N А40-214022/17 производство по заявлению уполномоченного органа о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Ди Энд Джи Галери" прекращено в связи с отсутствием доказательств, обосновывающих вероятность обнаружения у должника имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве, размер солидарной ответственности определяется как сумма задолженности, указанной в заявлении уполномоченного органа о признании ООО "Ди Энд Джи Галери" несостоятельным (банкротом), а именно: 135 508 566,94 руб.

В рассматриваемом деле основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности является невозможность полного погашения требований кредиторов ООО "Ди Энд Джи Галери" по вине в том числе Белойвана Ю.А., Абубакаровой М. И., Пономаревой О. В., Шевченко Ю. В., с применением презумпций доказывания обозначенных в пп. 1,2,3, ч.2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Более того, уполномоченный орган привел доводы и представил в материалы дела доказательства наличия причинно - следственной связи между действиями ответчиков и невозможностью погашения ООО "Ди Энд Джи Галери" налоговой задолженности. В частности, представлены результаты выездной налоговой проверки, судебные акты подтверждающие обоснованность доначисления и о взыскании задолженности в порядке ст. 45 НК РФ с взаимозависимого лица, выписки операций по счетам Белойвана Ю.А. и иных лиц подтверждающих получение активов должника, а также налоговая декларация ООО "Ди Энд Джи Галери" по УСН за 2013 год, бухгалтерская отчетность.

Представленные в материала дела доказательства, а именно: выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Ди Энд Джи Галери", Решение единственного участника Общества об избрании на должность генерального директора Общества Пономаревой О.В., Решение единственного участника Общества об освобождении от должности генерального директора Пономаревой О.В. подтверждают, что Ответчик обладает статусом контролирующего должника лица по отношению к ООО "Ди Энд Джи Галери".

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что Пономарева О. В. являлась лицом, действующим без доверенности в ООО "Ди Энд Джи Галери". Следовательно, именно она несет ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Отсутствие документов бухгалтерского учета не позволило в дальнейшем выявить активы для погашения налоговой задолженности, сделало невозможным формирование конкурсной массы и проведения процедуры банкротства ООО "Ди Энд Джи Галери", в связи с этим в силу ч.2 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве презюмируется, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в том числе Пономаревой О. В.

Ответчики в свою очередь не представили в материалы дела доказательства, подтверждающие добросовестность и разумность их действий по отношению к ООО "Ди Энд Джи Галери" и кредиторам.

На основании изложенного суд первой инстанции привлек Белойвана Ю.А., Абубакарову М.И., Шевченко Ю.В., Пономареву О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Ди энд Джи Галери".

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционных жалоб необоснованными по следующим основаниям.

По апелляционной жалобе Шевченко Ю.В. судом установлено следующее.

В обоснование апелляционной жалобы заявительница указала, что фактически она исполняла обязанности генерального директора с 13.12.2013 по 17.09.2015, после чего ушла в отпуск по беременности, родам и по уходу за ребенком и 26.11.2018 не являлась сотрудницей ООО "Ди энд Джи Галери". С учетом изложенного апеллянт полагает, что в период управления должником под руководством Шевченко Ю.В., должник не отвечал признакам банкротства, нарушения налогового законодательства не были выявлены, а также истцом не доказано, что действиями апеллянта был причинен какой-либо вред имущественному положению должника.

Указанные доводы подлежат отклонению в силу следующего.

Шевченко Ю.В. обладает статусом контролирующего должника лица в силу презумпций установленных пп. 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, поскольку являлась руководителем должника.

Шевченко Ю.В. осуществляла фактическое руководство должником с 13.12.2013 по 26.11.2018, что документально не опровергнуто ответчиком и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, а именно:

- Протоколом общего собрания участников от 03.12.2013 о назначении на должность Шевченко Ю.В.;

- выпиской из ЕГРЮЛ ООО "Ди энд Джи Галери";

- заявлением о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащихся в ЕГРЮЛ по форме Р14001, поданным Шевченко Ю.В. в регистрирующий орган 06.12.2013, подпись Шевченко Ю.В. на которой удостоверена нотариусом Исаевой З.В.;

- доверенностью, выданной Шевченко Ю.В. 03.12.2013 как директором Общества Потапову М.А.;

- Приказ от 24.11.2018 N 1 генерального директора ООО "Ди энд Джи Галери" Шевченко Ю.В. о сложении с себя полномочий генерального директора общества.

- справками по форме 2 - НДФЛ за 2013, 2014, 2015 годы, подтверждающими, что Шевченко Ю.В. являлась сотрудником ООО "Ди энд Джи Галери" и получала доход в виде заработной платы.

Решением Тверского районного суда от 26.07.2019 по делу N 2-1078/2019 прекращены трудовые отношения между Шевченко Ю.В. с ООО "Ди энд Джи Галери" с 26.11.2018, в остальной части требований Шевченко Ю.В. отказано.

Заявителем жалобы не опровергается вывод суда первой инстанции о том, что Шевченко Ю.В. являлась генеральным директором Общества.

Исковое заявление об установлении факта прекращения трудовых отношений подано Шевченко Ю.В. в Тверской районный суд 09.01.2019, т.е. после принятия Арбитражным судом г. Москвы заявления уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника. Указанный судебный акт не имеет правового значения для существа рассматриваемого спора, поскольку трудовые отношения между Шевченко Ю.В. с ООО "Ди энд Джи Галери" расторгнуты с 26.11.2018, т.е. за пределами рассматриваемого в настоящем споре периода.

Пунктом 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, разъяснено, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В материалы дела представлено решение налогового органа от 12.01.2016 N 13/РО/4, судебные акты по делу N А40-151934/16 в рамках которых рассматривалась его обоснованность. В ходе выездной налоговой проверки ООО "Ди энд Джи Галери" Инспекцией установлены факты сокрытия ООО "Ди энд Джи Галери" реальных сведений о доходах (выручке) организации при составлении отчетности за 2011-2013, общество не правомерно применяло упрощенную систему налогообложения в связи с чем не уплатило налог на добавленную стоимость, налог на прибыль в общей сумме 95 612 592 руб., а также пени и штраф. Таким образом, неполное отражение выручки от услуг ресторанного бизнеса явилось основанием для доначисления налогов.

Как установлено Решением ИФНС N 7 по городу Москве от 12.01.2016 N 13/РО/4:

Стр. 11 Решения:

ООО "Ди Энд Джи Галери" в нарушение норм ст. 249, ст. 271 НК РФ занизило сумму доходов, учитываемых при налогообложении налога на прибыль в размере 281 536 821 руб., в т.ч.:

за 2011 год в размере 119 876 011 руб.,

за 2012 год в размере 117 314 401 руб.,

за 2013 год в размере 44 346 409 руб.,

что повлекло за собой неуплату налога на прибыль организаций за период 2011-2013г.г. в размере 56 307 364 руб. в т. ч.:

- неуплата (неполная уплата) налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 23 975 202 руб., в том числе:

- федеральный бюджет (2%) - 2 397 520 руб.

- бюджет субъекта Российской Федерации (18%) - 21 577 682 руб.;

- неуплата (неполная уплата) налога на прибыль организаций за 2012 год в размере 23 462 880 руб., в том числе:

- федеральный бюджет (2%) - 2 346 288 руб.

- бюджет субъекта Российской Федерации (18%) - 21 116 592 руб.;

- неуплата (неполная уплата) налога на прибыль организаций за 2013 год в размере 8 869 282 руб., в том числе:

- федеральный бюджет (2%) - 886 928 руб.

- бюджет субъекта Российской Федерации (18%) - 7 982 354 руб.

Стр. 28 Решения:

ООО "Ди Энд Джи Галери" утеряно право применения упрощенной системы налогообложения в период 2011-2013 годах, что повлекло за собой неуплату налога на добавленную стоимость в размере 50 676 628 руб., в том числе:

НДС за 2013 год:

- 1 квартал 2013 года - 1 995 588.5 руб.;

- 2 квартал 2013 года - 1 995 588.5 руб.;

- 3 квартал 2013 года - 1 995 588.5 руб.;

- 4 квартал 2013 года - 1 995 588.5 руб.

Осуществляя полномочия генерального директора должника в проверяемый период, Шевченко Ю.В. подписывала и представляла в налоговый орган недостоверную бухгалтерскую и налоговую отчетность. Данный довод подтверждается бухгалтерским балансом за 2013 год, налоговыми декларациями по УСН за 2013 (первичной и уточненной) представленной ООО "Ди энд Джи Галери" в ИФНС России N 7 по г. Москве.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что Белойваном Ю.А. была организована работа сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" через поставленных в этих ресторанах - организациях руководителей, управляющую компанию ООО "Управляющая Компания - Сеть 10", которая координировала работу ресторанов. Сотрудники управляющей компании получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов за каждый день, обобщали эту информацию и представляли "Управляющему Учредителю" Белойвану Ю.А., а также организовывали и отслеживали выполнение сетью ресторанов распоряжений "Управляющего Учредителя" Белойвана Ю.А.. Данная информация составляла "черную бухгалтерию" организаций, в том числе ООО "Ди энд Джи Галери" при этом в налоговые органы представлялись иные (заниженные) сведения о выручке организации. Вопросы кадрового обеспечения управляющей компании и сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" также были подконтрольны Белойвану Ю.А.

Таким образом, ответчик, являясь генеральным директором должника являлся соучастником указанной схемы, направленной на уклонение от уплаты налогов, представляя в налоговый орган искаженные налоговые декларации и бухгалтерскую отчетность должника 2013 год. Факт несоответствия представленных налоговых деклараций фактическим доходам нашел свое отражение во вступившем законную силу Решении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-151934/16.

Лицо, в рассматриваемом случае директор общества, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - Белойвана Ю.А., - директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника, а также не утрачивал обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом.

Пленум ВС РФ в пункте 6 Постановления от 21.12.2017 N 53 разъяснил, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

По состоянию на 31.12.2015 совокупный остаток денежных средств на счетах ООО "Ди энд Джи Галери" составил 283 297,05 руб., что подтверждается выпиской об остатках денежных средств на счетах в банках, представленной в материалы дела. На момент выставления инкассовых поручений - 09.06.2016 - денежные средства на счетах Общества фактически отсутствовали, что также подтверждается выпиской об остатках денежных средств на счетах Общества, представленной в материалы дела уполномоченным органом.

Установив в ходе проведения проверки занижение ООО "Ди энд Джи Галери" налоговой базы в налоговых декларациях по УСН за период с 2011 по 2013 год, налоговый орган восстановил действительные налоговые обязательства общества. ООО "Ди энд Джи Галери" было предписано внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (стр. 31 Решения от 12.01.2016 N 13/РО/4).

С момента вручения должнику Решения по результатам выездной налоговой проверки ООО "Ди энд Джи Галери" предпринимает меры по переводу бизнеса во вновь созданное ООО "Парадигма" (дата образования 06.06.2016). Факт перекрещения деятельности должником подтверждается представленными в материалы дела судебными актами по делу N А40-242733/2017, в ходе рассмотрения которого суд установил, что денежные средства на счетах Общества отсутствуют. После вынесения Инспекцией решения по выездной налоговой проверке ООО "Ди эндДжи Галери" фактически прекратил реальное ведение хозяйственной деятельности (прекратилось поступление выручки на расчетный счет и через кассу организации от осуществления основной деятельности; вся налоговая и бухгалтерская отчетность представляется с "нулевыми" показателями: весь персонал ресторана и иные работники были уволены) (стр. 2 определения от 08.05.2018 дело N А40-242733/2017).

При рассмотрении дела N А40-242733/2017 судом установлено, что неспособность основного должника оплатить налоговую задолженность обусловлена переводом в 2016 году финансово-хозяйственной деятельности на ООО "Парадигма". В рамках указанного спора суд, проанализировав выписки операций по счетам, установил, что характер движения денежных средств, свидетельствует о том, что ООО "Ди энд Джи Галери" предприняло действия по переводу своей деятельности на ООО "Парадигма" с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно производиться взыскание доначисленных сумм по результатам выездной налоговой проверки.

Никаких оснований для передачи неизвестной и созданной за 3 дня до приостановления всех операций по счетам в банке организации высокодоходного бизнеса по организации услуг общественного питания, кроме как избежания уплаты начисленной по выездной проверке налоговой задолженности у налогоплательщика не имелось (стр. 5 Решения от 08.05.2018 по делу N А40-242733/2017).

Период перевода финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Ди энд Джи Галери" на ООО "Парадигма" приходится на период руководства Шевченко Ю.В.

В обоснование своей позиции в материалы дела уполномоченным органом представлены:

- решение по выездной налоговой проверке 12.01.2016 N 13/РО/4;

- бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Ди энд Джи Галери";

- решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16.

- решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2018 по делу N А40-242733/2017. Заявителем апелляционной жалобы доказательств, опровергающих доводы уполномоченного органа, в материалы дела не представлено.

В соответствии с положениями частей 1, 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), каждое лицо. участвующее в деле, должно доказать и своевременно раскрыть обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в арбитражном процессе, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Шевченко Ю.В. не представила в материалы дела доказательств того, что неплатежеспособность ООО "Ди энд Джи Галери" вызвана иными причинами, не связанными с ее действиями (бездействием).

Ссылка заявителя на нахождение в отпуске подлежит отклонению, поскольку не является основанием для освобождения ответчика от ответственности.

Также заявительница указала на передачу бухгалтерской и иной документации иному лицу, не указывая при этом кому именно, а также не представляя в суд первой инстанции соответствующих доказательств. Ответчиком в нарушение требований закона не была исполнена обязанность по передаче бухгалтерской и иной документации арбитражному управляющему в рамках дела о банкротстве ООО "Ди энд Джи Галери", что также является основанием для привлечения ее к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Ди энд Джи Галери".

По апелляционной жалобе Абубакаровой М.И. судом установлено следующее.

Заявительница жалобы указала на то, что она не является контролирующим должника лицом, поскольку владеет лишь 50% ООО "Ди энд Джи Галери".

Указанный довод подлежит отклонению в силу следующего.

Абубакарова М.И. является участником общества с 22.12.2004 года, что подтверждается Договором купли продажи доли N 1 участия в уставном капитале ООО "Ди энд Джи Галери" от 17.12.2004 и Договором купли продажи доли N 2 участия в уставном капитале ООО "Ди энд Джи Галери" от 17.12.2004, представленными в материалы дела.

Абубакарова М.И. обладает статусом контролирующего должника лица в силу презумпции, установленной пп. 2 п. 4 ст. 61. 10 Закона о банкротстве, как лицо, обладающее 50 % долей в уставном капитале ООО "Ди энд Джи Галери" и имеющее право назначать (избирать) руководителя должника.

Уполномоченным органом в материалы дела представлены доказательства:

- устав ООО "Ди энд Джи Галери", утвержденный Протоколом общего собрания участников от 01.09.2009 N 3/09);

- выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Ди энд Джи Галери";

- протокол Общего собрания участников ООО "Ди энд Джи Галери" от 13.12.2013, которым прекращены полномочия директора ООО "Ди энд Джи Галери" Пономаревой О.В. и возложены обязанности генерального директора на Шевченко Ю.В., протокол подписан Абубакаровой М.И.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце третьем пункта 5 постановления Пленума N 53, в соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предполагается, что участник корпорации, учредитель унитарной организации является контролирующим лицом, если он и аффилированные в ним лица (в частности, статьи 53.2 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статья 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках") вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеет в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника. Презюмируется, что лицо, отвечающее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.

Следовательно, Арбитражный суд города Москвы в оспариваемом судебном акте обоснованно пришел к выводу, что факт наличия статуса контролирующего должника лица у Абубакаровой М.И. установлен материалами дела.

Доказательств отсутствия у заявителя статуса контролирующего должника лица в материалы дела не представлено.

В соответствии с положениями частей 1, 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать и своевременно раскрыть обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в арбитражном процессе, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Довод заявителя о том, что в материалы дела не представлены доказательства, указывающие на то, какие именно действия Абубакаровой М.И. привели к банкротству должника, подлежит отклонению в силу следующего.

В материалы дела представлено решение налогового органа от 12.01.2016 N 13/РО/4, судебные акты по делу N А40-151934/16 в рамках которых рассматривалась его обоснованность.

В ходе выездной налоговой проверки ООО "Ди энд Джи Галери" Инспекцией установлены факты сокрытия ООО "Ди энд Джи Галери" реальных сведений о доходах (выручке) организации при составлении отчетности за 2011-2013, общество не правомерно применяло упрощенную систему налогообложения в связи с чем не уплатило налог на добавленную стоимость, налог на прибыль в общей сумме 95 612 592 руб., а также пени и штраф. Данные факты установлены вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16.

Согласно представленному в материалы дела уставу ООО "Ди энд Джи Галери" (пп.7.3 раздела 7 "Общее собрание участников") утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов относится к исключительной компетенции Общего собрания участников Общества.

Следовательно, Абубакарова М.И., являясь участником общества с 22.12.2004, знала и сознательно допускала занижение налоговой базы в целях сохранения упрощенной системы налогообложения а, следовательно, имела прямой умысел на уклонение от уплаты налогов.

С момента вручения должнику Решения по результатам выездной налоговой проверки, ООО "Ди энд Джи Галери" предпринимает меры по переводу бизнеса во вновь созданное ООО "Парадигма" (дата образования 06.06.2016). Факт перекрещения деятельности должником подтверждается представленными в материалы дела судебными актами по делу N А40-242733/2017, в ходе рассмотрения которого суд установил, что денежные средства на счетах Общества отсутствуют. После вынесения Инспекцией решения по выездной налоговой проверке ООО "Ди энд Джи Галери" фактически прекратил реальное ведение хозяйственной деятельности (прекратилось поступление выручки на расчетный счет и через кассу организации от осуществления основной деятельности; вся налоговая и бухгалтерская отчетность представляется с "нулевыми" показателями: весь персонал ресторана и иные работники были уволены) (стр. 2 определения от 08.05.2018 дело N А40-242733/2017).

В обоснование своей позиции в материалы дела уполномоченным органом представлены:

- решение по выездной налоговой проверке 12.01.2016 N 13/РО/4;

- бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Ди энд Джи Галери";

- решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 по делу N А40-151934/16.

- решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2018 по делу N А40-242733/2017.

Таким образом, суд первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования доказательств, представленных в материалы дела уполномоченным органом, при вынесении оспариваемого заявителем жалобы судебного акта пришел к обоснованному выводу о том, что объективное банкротство должника, то есть невозможность погасить требования уполномоченного органа, вызвано действиями учредителя и руководителя должника по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, повлекшими безосновательное выбытие денежных средств.

В материалы дела были представлены надлежащие доказательства наличия причинно-следственной связи между действиями ответчиков и невозможностью погашения ООО "Ди энд Джи Галери" налоговой задолженности.

Абубакарова М.И. не представила в материалы дела доказательств того, что неплатежеспособность ООО "Ди энд Джи Галери" вызвана причинами, не связанными с ее действиями (бездействием).

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2019 по делу N А40-135899/18 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционные жалобы Шевченко Ю.В., Абубакаровой М.И. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

С.А.Назарова
Ю.Л. Головачева

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.