Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2020 г. N 09АП-78314/19

г. Москва

29 января 2020 г.

Дело N А40-217146/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2019 по делу N А40-217146/2019, принятое судьей Кукиной С.М. (130-1679)

по заявлению: ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Московской области

третье лицо: ООО "АбриКом"

о признании недействительными решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Бронин И.Ю. по дов. от 05.09.2019;
от заинтересованного лица:	Цховребова Е.Э. по дов. от 02.02.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2019, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" (далее - заявитель, Общество) о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган, Московский областной УФАС) от 18.06.2019 по делу N 10-15/01-19.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по изложенным в жалобе основаниям.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица - ООО "АбриКом", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В обоснование ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права. Считает, что оспоренное сообщение основано на нормах действующего законодательства.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, 18.06.2019 Московским областным УФАС (Управление) было вынесено решение по делу N 10-15/01-19 о признании действия ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" и ООО "АбриКом" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен в период проведения процедур с реестровыми N N 31705567135, 31806201466, 31503036760, 31806388076, 31806445533, 31806675561, 31806677709, 31806678125, 31806678190, 31806678285. На основании указанного решения ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" выдано обязательное к исполнению предписание.

Полагая, что решением и предписанием антимонопольного органа помимо их несоответствия закону, нарушены права заявителей на участие в указанных запросах цен и предложений ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пришел к выводу, что оспариваемые акты и действия Московского областного УФАС соответствуют закону и не нарушают прав заявителя.

Материалами дела установлено, что приказом Московского областного УФАС России от 29.01.2019 N 9 возбуждено дело N 10-15/01-19 по признакам нарушения ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" и ООО "АбриКом" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Основанием для возбуждения дела N 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства послужило заявление ПАО "Россети" (вх. от 29.10.2018 N РП/86525/18), направленное ФАС России в адрес Управления, содержащее сведения о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно представленным ПАО "Россети" материалам, Заявитель и ООО "АбриКом" являлись единственными участниками электронных процедур закупок с реестровыми N N 31503036760, 31705567135, 31806201466, 31806388076, 31806445533, 31806675561,31806677709,31806678125,31806678190 и 31806678285 (далее - Закупки).

При этом подача заявок и ценовых предложений Заявителя и ООО "АбриКом", а также заключение контрактов, происходили с одного IP-адреса.

В соответствии с Разъяснениям ФАС России В случаях, когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности.

Прямым следствием такого соглашения в отсутствие иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен (например, последующий раздел предмета торгов между участниками) является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 4.12.2 Документации о закупках N 31705567135, N 31806201466, N 31806388076, N 31806445533 установлено, что в случае, если при проведении запроса предложений:

а) представлено одно Предложение - Заказчик вправе заключить Договор с единственным Участником, представившим Предложение, при условии, что такое Предложение соответствует требованиям Закупочной документации;

б) на этап оценки Предложений допущено одно Предложение - Заказчик вправе заключить договор с таким участником, при условии, что такое Предложение соответствует требованиям Закупочной документации и при условии получения согласия ЦЗО Общества;

в) признать запрос предложений несостоявшимся и назначить повторную процедуру запроса предложений либо провести закупку иным способом, предусмотренным Положением о закупках Общества.

Пунктом 11.2 Документации о закупках N 31806675561, N 31806677709, N 31806678125, N 31806678190, N 31806678285 установлено, что в случае если при проведении Запроса цен:

б) допущено одно Предложение - Заказчик вправе заключить договор с таким участником, Предложение которого соответствует требованиям Документации по Запросу цен и при условии получения согласия ЦКК Общества;

в) признать Запрос цен несостоявшимся и назначить повторную процедуру Запроса цен либо провести закупку иным способом, предусмотренным Единым стандартом закупок ПАО "Россети" (Положением о закупке).

Таким образом, при признании закупок несостоявшимися, заказчики на своё усмотрение либо заключают договор с единственным участником, либо повторно проводит процедуру. В случае же участия двух участников, заявки, которых допущены к участию в закупках, у заказчика, по результатам таких закупок, возникает обязанность заключить договоры.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из толкования пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещаются сами по себе, то есть антимонопольный орган или суд, применяющие такой запрет, не устанавливают вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты (подпункты 1-5 пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1-5 данной нормы Закона.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков).

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Верховный Суд Российской Федерации, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. (Пункт 9 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Основным видом деятельности Заявителя является оптовая торговля производственным электрическим и электронным оборудованием, включая оборудование электросвязи.

Основным видом деятельности ООО "АбриКом" является оптовая торговля производственным электрическим и электронным оборудованием, включая оборудование электросвязи.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Федерального закона "О защите конкуренции" Московским областным УФАС России проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу N 10-15/01-19, в ходе которого установлено, что Заявитель и ООО "АбриКом" являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами в период проведения процедур с реестровыми NN 31503036760, 31705567135, 31806201466, 31806388076, 31806445533, 31806675561, 31806677709, 31806678125, 31806678190 и 31806678285.

Согласно материалам дела N 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства, заявки и ценовые предложения Общества и ООО "АбриКом" на указанных электронных процедурах были поданы с одного IP-адреса 62.140.252.15. Контракты подписаны также с IP-адреса 62.140.252.15.

В результате анализа IP-адреса 62.140.252.15 установлено, что владельцем данного IP-адреса, по которому предоставляются услуги доступа к сети интернет, являлось ООО "ФГИЦ".

Согласно представленным ООО "ФГИЦ" (вх. от 16.05.2019 N 15446-ЭП/19) сведениям IP-адрес 62.140.252.15 выделялся Заявителю по договору N 18026/10 от 20.10.2010 на оказании услуг. Адрес предоставления услуг связи: 141191, Московская область, г. Фрязино, ул. Барские пруды, д. 1, офис 4. ООО "ФГИЦ" не имеет договорных отношений с ООО "АбриКом".

Из материалов дела N 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что между Комитетом по управлению имуществом и жилищным вопросам администрации г. Фрязино и Заявителем заключен договора купли-продажи от 23.12.2010 N 155, согласно которому Заявитель принимает в собственность нежилое помещение, общей площадью 276,3 кв.м., расположенное по адресу: Московская область, г. Фрязино, ул. Барские пруды, д. 1. Место нахождения ООО "АбриКом": 141195, Московская область, г. Фрязино, ул. Полевая, д. 6, пом. 1.

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе, одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (протокол динамической настройки узла) - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP, не позволяют организовать повторяющуюся IP-адресацию, как статически, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправлений с последующей блокировкой IP-адреса.

Также в результате анализа свойств файлов, полученных торговыми площадками от Заявителя и ООО "АбриКом", установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок (страница 8-10 решения от 25.06.2019 по делу N 10-15/01-19).

Совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок Общества и ООО "АбриКом" между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на процедуры.

Управлением также установлено, что Еременко Марина Александровна, фигурирующая в свойствах файлов Заявителя и ООО "АбриКом", является старшим специалистом отдела конкурсных процедур в ООО "Электронприбор".

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Использование Заявителем и ООО "АбриКом" одной выделенной сети, обмене файлами заявок между собой и осуществлении координации по подготовке заявок к процедурам свидетельствует о доверии друг другу указанных обществ на процедурах.

Следовательно, такие действия Заявителя и ООО "АбриКом" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Управлением проведен анализ поведения Заявителя и ООО "АбриКом" при участии в иных электронных торгах.

Проведенный анализ показал, что в случае участия в закупках иных хозяйствующих субъектов, поведение Заявителя и ООО "АбриКом" отличается от их поведения в спорных закупках. Данные анализа свидетельствуют об активном поведении Заявителя и ООО "АбриКом" в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами. Снижение НМЦ составляло от 8,7 % до 26,3 %, тогда как в спорных закупках снижение составляет от 0,01 % до 0,7 % от НМЦ контрактов.

Кроме того, в адрес Московского областного УФАС России от ООО "АбриКом" поступили письменные пояснения по делу N 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства (вх. от 05.03.2019 N 5751/19), в которых ООО "АбриКом" сообщает, что устное соглашение между Заявителем и ООО "АбриКом" на участие в открытых запросах предложений в электронной форме с реестровыми NN 31705567135 и 31806201466 для нужд МКС - филиала ПАО "МОЭСК" имело место быть. Однако данное соглашение было достигнуто исключительно для признания закупки состоявшейся.

В своих пояснениях ООО "АбриКом" (вх. от 19.04.2019 N 12242/19) сообщает, что ООО "АбриКом" подавало заявки с компьютера, расположенного на складе Заявителя по адресу: г. Фрязино, ул. Вокзальная, д. 18; Заявитель по устному некоммерческому соглашению с ООО "АбриКом" предоставлял по необходимости возможность кратковременного складирования товаров ООО "АбриКом".

Также в адрес Московского областного УФАС России от Заявителя поступили письменные пояснения по делу N 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства (вх. от 05.03.2019 N 5752/19), в которых Заявитель сообщает, что Общество для поддержания жизнедеятельности опасных производств ПАО "МОЭСК" участвовало в открытых запросах предложений в электронной форме с реестровыми номерами NN 31705567135 и 31806201466. В связи с нежеланием предпринимателей и поставщиков участвовать в указанных закупках из-за низкой рентабельности, Заявитель привлек ООО "АбриКом" для пассивного участия в открытых запросах предложений в электронной форме с реестровыми номерами NN 31705567135 и 31806201466.

Таким образом, представленные пояснения Заявителя и ООО "АбриКом", подтверждают собранные по делу N 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства, доказательства и свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры и координации действий. Данное поведение возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Заявитель и ООО "АбриКом" в период проведения процедур с реестровыми N N 31503036760, 31705567135, 31806201466, 31806388076, 31806445533, 31806675561, 31806677709, 31806678125, 31806678190 и 31806678285 не входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частью 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Использование Заявителем и ООО "АбриКом" одного IP-адреса при подаче ценовых предложений и совершении совместных иных юридически значимых действий на электронной торговой площадке. При том, что владельцем IP-адреса является Общество.

Совпадение свойств файлов, содержащихся в составе заявок Заявителя и ООО "АбриКом", свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

Анализ поведения Заявителя и ООО "АбриКом", свидетельствующий об активном поведении Заявителя и ООО "АбриКом" в иных не спорных закупках.

Отказ Заявителя и ООО "АбриКом" от конкурентной борьбы в процессе закупок, который привел к минимальному проценту снижения НМЦК.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Антиконкурентные действия Заявителя и ООО "АбриКом" заключались в устном соглашении, при этом поведение Общества и ООО "АбриКом" объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения. Взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Довод заявителя и третьего лица о том, что вменяемое нарушение антимонопольного законодательства не предусмотрено Законом о защите конкуренции в период его предполагаемого совершения, обоснованно были отклонены судом первой инстанции, поскольку в период заключения и начала действия антиконкурентного соглашения действовала норма Закона, предусмотренная ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции ("запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции"), под которую подпадали действия сторон, заключивших между собой соглашения. Однако, в период окончания правонарушения в Закон о защите конкуренции введена норма, предусматривающая запрещенные действия между заказчиком и участником торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции ("при проведении запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции").

На основании вышеизложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом приведенного правового регулирования, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что факт совершения заявителями нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции надлежащим образом доказан.

Материалами дела подтверждается наличие всех обязательных признаков указанного нарушения, которое выразилось в заключении устного соглашения между ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" и ООО "АбриКом", направленного на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, которое привело к ограничению конкуренции и могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам.

Вопрос установления ущерба от реализации картельных соглашений между ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" и ООО "АбриКом", а также получение ими дохода, Комиссией Управления не рассматривался.

Следовательно, основания для удовлетворения требований ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" отсутствуют, решение Московского областного УФАС России от 18.06.2019 по делу N 10-15/01-19 не противоречит действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Предписания антимонопольного органа, выданные ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" и ООО "АбриКом" соответственно, не имеет под собой иного самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения Московского областного УФАС России от 18.06.2019 по делу N 10-15/01-19. Они имеют своей целью понудить заявителей к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства, в связи с чем также являются законными.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2019 по делу N А40-217146/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов
Л.Г. Яковлева

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.