Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2020 г. N 09АП-80810/19

г. Москва

29 января 2020 г.

Дело N А40-281449/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2019 по делу N А40-281449/18,

по исковому заявлению Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, адрес: 119019, г. Москва, ул. Знаменка, д.19)

к акционерному обществу "163 БРОНЕТАНКОВЫЙ РЕМОНТНЫЙ ЗАВОД" (ОГРН 1092340000356, ИНН 2340020470, адрес: 352030, Краснодарский край, станица Кущевская, Площадь Танкистов, 1)

о взыскании, встречный иск о взыскании.

При участии в судебном заседании:

от истца: от истца: Колов Е.Е. по доверенности от 22.07.2019,

от ответчика: Сергеева М.Н. по доверенности от 27.12.2019.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы иском к АО "163 БТРЗ" о взыскании неустойки в размере 60.740.655 руб. 26 коп. за нарушение условий государственного контракта N 0173100000814000585-0087535-01 БМП-2 с Р-168 от 05.06.2014.

АО "163 БТРЗ" предъявлен к Минобороны России встречный иск о взыскании 80 323 428 руб. 15 коп. неустойки.

Минобороны России поддержало первоначальный иск в полном объеме, возражало против удовлетворения встречного иска.

АО "163 БТРЗ" поддержало требования по встречному иску, первоначальный иск не признало, просило отказать в удовлетворении первоначального иска, заявило о применении ст.333 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2019 первоначальный и встречный иск удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 13.11.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05.06.2014 между Министерством обороны Российской Федерации (заказчик) и АО "163 БТРЗ" (исполнитель) заключен государственный контракт N 0173100000814000585-0087535-01 БМП-2 с Р-168 на выполнение работ по капитальному ремонту боевой машины пехоты БМП-2 с модернизацией (с установкой радиостанции типа Р-168 и программно-аппаратного комплекса аппаратуры внутренней связи и коммутации) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2014-2016 гг.

Цена работ 2015 года составила 1 211 865 832,80 руб., цена единицы работы на 2015 год - 10 820 230,65 руб., п.4.1.2., 4.2.2. контракта.

Цена работ 2016 года составила 879 425 065,74 руб., цена единицы работы на 2016 год - 11 274 680,33 руб., п.4.1.3., 4.2.3. контракта.

На основании п.1.1.1. контракта, изделие - это боевая машина пехоты БМП-2 с модернизацией, выделяемое исполнителю для проведения работ.

Согласно п.2.1 и п. 5.2. контракта исполнитель обязан выполнить работы в 2015 г. в срок - до 25.11.2015, т.е. 24.11.2015 включительно, при этом выполняемые работы по своим функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристика, результату и иным требованиям, связанным с определением соответствия выполняемых Работ должны соответствовать требованиям контракта, нормативно-технической документации на работы, ГОСТ, ТУ.

Датой выполнения работ является дата подписания получателем акта сдачи-приемки выполненных работ по форме, установленной приложением N 1 к контракту (п.8.17. контракта).

Работы выполнены и сданы заказчику с просрочкой, что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ по контракту.

Согласно п. 2.1. и п. 5.2. контракта исполнитель обязан выполнить работы в 2016 году в срок - до 25.11.2016, т.е. 24.11.2016 включительно, при этом выполняемые работы по своим функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристика, результату и иным требованиям, связанным с определением соответствия выполняемых работ должны соответствовать требованиям контракта, нормативнотехнической документации на работы, ГОСТ, ТУ.

Датой выполнения работ является дата подписания получателем акта сдачи-приемки выполненных работ по форме, установленной приложением N 1 к контракту (п.8.17. контракта).

Работы выполнены и сданы заказчику с просрочкой, что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ по контракту от 02.12.2016 N 27/2016 и от 17.12.2016 N 28/2016.

За нарушение сроков выполнения работ истец начислил неустойку в размере 60.740.655 руб. 26 коп. в соответствии с п.11.2 контракта.

АО "163 БТРЗ" представило встречное исковое заявление о взыскании с Министерства обороны РФ неустойки в размере 80 323 428 руб. 15 коп.

Согласно п. 5.2. контракта "Правила приёмки" - "Приемка ремонтного фонда БМП-2 должна осуществляться в соответствии с ГОСТ РВ 15.307-2002, требованиями ремонтной документации "Боевая машина пехоты БМП-2. Руководство на капитальный ремонт" (603.675.083-2011 PK) и дополнения к руководству (603.675.083 - 2012 РК/Д) по установке радиостанции Р-168 (и ее модификаций) и программно-аппаратного комплекса аппаратуры внутренней связи и коммутации и "Инструкцией по сдаче в ремонт на ремонтные предприятия и выдаче из ремонта изделий БТВТ и ВАТ, двигателей и агрегатов" (И 603.010-2012).

Согласно п.5.2. контракта "Транспортирование и хранение" абзац 2: "Ответственный за организацию своевременной погрузки, оформления документов и отправки ремонтного фонда для проведения капитального ремонта БМП-2 на предприятие несет войсковая часть-отправитель и автобронетанковая служба военного округа, в котором дислоцируется войсковая часть." Аналогичное требование закреплено в Инструкции по сдаче в ремонт: "Ответственность за организацию своевременной погрузки, оформление документов и отправки ремонтного фонда для проведения ремонта изделий на ремонтное предприятие несет командир (начальник) воинской части (организации) отправителя и начальник автобронетанковой службы военного округа, в котором дислоцируется войсковая часть. Погрузка изделий (агрегатов) для отправки в ремонт на ремонтное предприятие осуществляется силами и средствами воинской части (организации)" стр.17 п. 2.10. абз.1,2. Инструкции по сдаче в ремонт.

Согласно п.5.2. контракта "Транспортирование и хранение" абзац 3: "Ответственность за своевременное истребование транспорта, организацию своевременной погрузки, отправки готовой продукции и оформление документов несет Исполнитель (приказ Министра обороны Российской Федерации 2008 года N *61 "Об утверждении порядка разработки планов воинских железнодорожных перевозок", приложение N 15 Наставления по перевозкам и технических условий размещения и закрепления ВВТ на железнодорожном и подвижном составе для перевозки в составе воинских эшелонов и транспорта)." Аналогичное требование содержит Инструкция по сдаче в ремонт: "Ответственность за своевременное истребование транспорта, организацию своевременной погрузки, отправку готовой продукции и оформление документов несет руководитель ремонтного предприятия" стр.18 п. 2.10. абз.2. Инструкции по сдаче в ремонт.

Ответственность при отгрузке ремонтного фонда БМП-2 для проведения капитального ремонта на предприятие несет войсковая часть-отправитель (МОРФ), а при отправке готовой продукции после ремонта - ответственность исполнителя (АО "163 БТРЗ").

В соответствии с п.5.2. контракта капитальный ремонт БМП-2 в количестве 190 единиц необходимо выполнить в следующем порядке: в 2015 году- 112 единиц БМП-2 до 25 ноября 2015 г., т.е. по 24.11.2015, в 2016 году - 78 единиц БМП-2 до 25 ноября 2016 г.,. по 24.11.2016.

Согласно п.11.1. контракта стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации и контрактом.

За просрочку исполнения заказчиком обязательства по своевременной передаче комплектного ремонтного фонда, предусмотренного контрактом, исполнитель вправе потребовать уплату неустойки (пени). Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера просроченного обязательства за каждый факт просрочки.

Пунктом 1.4.1. инструкции по сдаче в ремонт предусмотрено, что приемка изделий (агрегатов) в ремонт производится представителем ремонтного предприятия на территории воинской части, сдающей изделия (агрегаты) в ремонт, в специально выделенном для этого месте с оформлением акта о приеме-передачи (УФ N ОС-1).

Фактические сроки приемки изделий в ремонт подтверждают акты о приеме -передаче (УФ N ОС-1), согласно которым передача ремонтного фонда исполнителю по осуществлена с нарушением требований контракта, инструкции по сдаче в ремонт, в том числе и в сроки после окончания выполнения работ, предусмотренного контрактом.

Акт о приеме-передаче (УФ N ОС-1) на каждую единицу техники содержит отметку военного представительстве Министерства обороны (ВП МО РФ), подтверждающую прибытие некомплектной техники и фактические сроки принятия в ремонт после доукомплектования, согласно Инструкции по сдаче в ремонт, и п.59 Руководства по учету вооружения, военной, специальной техники и иных материальных ценностей в Вооруженных Силах РФ.

Согласно п.59. Руководства по учету вооружения при передаче в ремонт материальных ценностей на предприятия промышленности они списываются с учета воинской части и ставятся на учет в ВП МО РФ на предприятии промышленности.

Согласно п.1.4.5 Инструкции по сдаче в ремонт приемка изделия (агрегата) в ремонт производится на основании заключения представителя ремонтного предприятия в акте о приеме-передаче по результатам проверки наличия и правильности оформления документов на изделие (агрегат), необходимых для сдачи в ремонт, проверки комплектности и наличия ЗИП изделий и агрегатов, проверки технического состояния (технического диагностирования), если это предусмотрено руководящими документами и ремонтной документацией на изделие (агрегат), контроля технического состояния и комплектности изделий (агрегатов) и их составных частей путем снятия (вскрытия) лючков, крышек, заглушек и др.

В соответствии с п.1.3.4. Инструкции по сдаче в ремонт в ремонт не принимаются: изделия (агрегаты) при несоответствии их требованиям инструкции И 603.010-2012 (некомплектные, без документов или с неправильно оформленными документами); изделия (агрегаты), имеющие повреждения боевого (аварийного) характера, не указанные в наряде на ремонт; изделия и агрегаты, не выработавшие установленный межремонтный ресурс, в нарядах на ремонт которых не указано решение о досрочном ремонте; изделия и агрегаты, которые подлежат списанию в соответствии с техническими условиями на них.

Соответственно, требования Инструкции по сдаче в ремонт обязывают войсковую часть-отправитель передать изделия для ремонта представителю ремонтного предприятия в месте дислокации в/ч укомплектованного ремонтного фонда, и только после этого отгружать ремонтный фонд.

Инструкции по сдаче в ремонт обязывают войсковую часть-отправитель передать полностью укомплектованные изделия для ремонта представителю ремонтного предприятия в месте дислокации войсковой части и только после этого отгружать комплектный ремонтный фонд БМП-2 в адрес завода.

Изделия БМП-2 для ремонта в воинских частях не были сданы.

Войсковыми частями направлен без процедуры приема - передачи некомплектный ремонтный фонд на завод самовольно, комиссии для сдачи ремонтного фонда БПМ- 2 не работали, приказов командиров воинских частей о сформированных комиссиях для сдачи ремонтного фонда БПМ-2 на территории воинской части, приказы и документы, подтверждающие прием ремонтного фонда на территории воинских частей не имеется.

Ремонтный фонд БМП-2 на территории воинской части исполнителю не сдавался, транспортирование ремонтного фонда БМП-2 для проведения капитального ремонта произведено железнодорожным транспортом, что подтверждается транспортными железнодорожными накладными.

Заказчик направил исполнителю ремонтный фонд в количестве 125 ед. БМП-2 (85 единиц объема 2015 г. и 40 единиц 2016 г.) в некомплектном состоянии, что в соответствии с условиями контракта исключает возможность приемки таких изделий в ремонт и осуществление ремонта в сроки, закрепленные контрактом.

За просрочку исполнения заказчиком обязательства по своевременной передачи комплектного ремонтного фонда, объем 2015-2016 г.г., истец по встречному иску начислил неустойку в размере 75.267.627 руб. 48 коп. в соответствии с п.11.1 контракта.

Согласно п.11.10 контракта, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства по авансированию, предусмотренного контрактом, исполнитель вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ от размера просроченного авансового платежа за каждый факт просрочки.

Согласно условий п.10.8.2., 10.8.3. контракта заказчик обязан осуществить авансирование в течение десяти банковских дней со дня начала финансового года: в 2015 году -1 211 865 832 руб. 80 коп., в 2016 году - 229 008 680 руб. 59 коп.

В 2015 году аванс поступил платежным поручением N 525 от 29.01.2015, просрочка исполнения заказчиком обязательства по авансированию - 5 дней, исходя из суммы аванса 1 211 865 832 руб. 80 коп. размер неустойки составляет 1.565.326 руб. 70 коп.

В 2016 году аванс поступил платежным поручением N 722566 от 22.03.2016, просрочка исполнения заказчиком обязательства по авансированию - 59 дней, исходя из суммы аванса 229.008.680 руб. 59 коп. размер неустойки составляет 3.490.473 руб. 97 коп.

Сумма неустойки, подлежащая оплате заказчиком, по мнению истца по встречному иску, составляет 80.323.428 руб. 15 коп.

На основании положений ст.ст.309,310 ГК РФ суд первой инстанции пришел к выводу о том, что материалы дела не содержат доказательств виновных действий ответчика, совершение которых повлекло соответствующее нарушение сроков исполнения договорных обязательств.

В нарушение требований ст.718 ГК РФ заказчик не содействовал исполнителю в выполнении работ и своими действиями увеличил просрочку в исполнении АО "163 БТРЗ" принятых на себя обязательств.

Пунктом 3.4.6. контракта закреплена обязанность Минобороны России в обеспечения выделения изделий для проведения работ в соответствии с условиями контракта.

Условиями п.3.4.3. контракта закреплена обязанность контролировать исполнение исполнителем контракта, в том числе на отдельных этапах его исполнения.

Нарушение срока выполнения работ произошло в результате виновных действий (бездействия) истца по встречному иску, что в силу ст.404 ГК РФ является основанием для уменьшения размера ответственности исполнителя.

Доводы АО "163 БТРЗ" об отсутствии оснований для взыскания с него неустойки за нарушение сроков выполнения работ, поскольку выполнение работ не представлялось возможным в силу неисполнения обязательств заказчиком, отклонены судом.

Согласно п.1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении в том числе, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в установленный срок.

Об установленном подобного рода факте подрядчик должен своевременно предупредить заказчика и приостановить работы.

При этом норма ст.716 ГК РФ содержит императивное указание именно на обязанность подрядчика сообщать об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работ в установленный срок и приостанавливать работы.

Из материалов дела усматривается, что работы АО "163 БТРЗ" не приостанавливались, заказчику о таком приостановлении не сообщалось, надлежащие меры к получению соответствующих указаний заказчика не предпринимались, доказательств обратного не представлено.

Именно при выполнении всего комплекса возможных мер, направленных на сообщение заказчику/генподрядчику о невозможности выполнения работ, оказание последним содействия и устранение возникших препятствий собственными силами подрядчик освобождается от ответственности в порядке ст.ст.401,328 ГК РФ.

Между тем доказательств, свидетельствующих о применении всех возможных способов выполнения работ в срок, установленный договором, сообщения о невозможности выполнения работ заказчику АО "163 БТРЗ" не представлено, в то время как в соответствии с требованиями ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Продолжение работ при наличии оснований для их приостановления в силу ст.719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений ст.404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

АО "163 БТРЗ" заявлено о снижении начисленной истцом пени на основании ст.333 ГК РФ.

Оценив вышеназванные обстоятельства, суд пришел к выводу о взыскании неустойки в размере 10.000.000 руб. с ответчиков по первоначальному и встречному искам, принимая во внимание компенсационный характер неустойки, принцип ее соразмерности последствиям неисполнения ответчиком своих обязательств, а также исходя из того, что данная сумма неустойки является справедливой, достаточной и соразмерной мерой ответственности, которая не будет являться средством обогащения истца за счет ответчика.

Определение конкретного размера неустойки при применении ст.333 ГК РФ с учетом требований гражданского законодательства не является выводом о применении нормы права.

Исходя из изложенного, в связи с удовлетворением первоначального и встречного исков, суд первой инстанции произвел зачет требований по первоначальному и встречному искам по контракту, зачет требований производится в силу однородности характера требований по первоначальному и встречному искам.

Доводы Минобороны России сводятся к тому, что истребование ремонтного фонда осуществляет исполнитель, неправомерно ссылаясь на абзац 3 п.5.2. контракта, при этом Минобороны России не учитывает абзац 2 п.5.2. контракта, который закрепляет ответственность и обязательства войсковой части при отгрузке ремонтного фонда БМП-2 для проведения капитального ремонта и подлежит применению.

Ссылка Минобороны России на абзац 3 п.5.2. контракта "Транспортирование и хранение" не правомерна, истец неверно толкует п.5.2. контракта, поскольку при отгрузке ремонтного фонда БМП-2 для проведения капитального ремонта на предприятие обязанность отправить ремонтный фонд для проведения капитального ремонта БМП-2 на предприятие возложена на войсковую часть-отправитель, что закреплено в абзаце 2 п.5.2. контракта, и п. 2.10. абз.1, 2, стр.17 инструкции по сдаче в ремонт.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что "Ответственность при отгрузке ремонтного Фонда БМП-2 для проведения капитального ремонта на предприятие несет войсковая часть-отправитель (МО РФ), а при отправке готовой продукции после ремонта - ответственность исполнителя (АО "163 БТРЗ")".

Вывод суда первой инстанции, согласно которому заказчик направил исполнителю ремонтный фонд в количестве 125 ед. БМП-2 (85 единиц объема 2015 г. и 40 единиц 2016 г.) в некомплектном состоянии, что в соответствии с условиями контракта исключает возможность приемки таких изделий в ремонт и осуществление ремонта в сроки, закрепленные контрактом, подтвержден представленными доказательствами.

Довод апелляционной жалобы о том, что письмо 899 ВП МО РФ от 25.12.2015 N 899/4147 подтверждает, что просрочка выполнения работ произошла не по вине Министерство обороны Российской Федерации, не может быть принят во внимание.

Письмо (сведения) 899 ВП МО РФ от 25.12.2015 г. N 899/4147 на которые ссылается МО РФ, подтверждает доводы АО "163 БТРЗ" о несоответствующем состоянии поступившего ремонтного фонда из в/ч и сдачу в ремонт с опозданием.

В качестве аргумента МО РФ указывает договора со следующими соисполнителями:

-ОАО "5 арсенал", договор от 20.03.2014 г. N 31400984008, - указанный договор заключен в рамках исполнения договора от 27.11.2013 г. N 119 и не имеет отношения к выполнению рассматриваемого контракта от 05.06.2014 г. N 0173100000814000585-0087535-01, что указано в п. 1.6. договора;

-ГП "Феодосийский оптический завод" от 19.06.2014 г. N 31401256266 - заключен сроком по 31.12.2014 г., не относится к выполнению объема работ 2015 г. контракта от 05.06.2014 г. N 0173100000814000585-0087535-01, указано в п. 10.1. договора.

-ОАО "Электросигнал", договор от 11.12.2014 г. N 31401800389 заключен на поставку радиостанций объема работ 2014 г. в количестве 112 шт.комплектов, что указано в п.5.2. контракта.

-ОАО "560 БТРЗ", договор от 03.07.2014 г. N 314013008425 заключен на выполнение объема работ 2014 г. не относится к выполнению объема работ 2015 г.

Между тем, ссылка в Письме 899 ВП МО РФ по ОАО "39 арсенал", а именно ОАО "39 арсенал" отказывается производить ремонт изделий 9М135 выпуска ранее 1990 года, что подтверждает обоснованные доводы ответчика о ненадлежащем качестве поставляемого ремонтного фонда.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 13.11.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2019 по делу N А40-281449/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров