Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2020 г. N 16АП-5594/19

г. Ессентуки

5 февраля 2020 г.

Дело N А63-11663/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29.01.2020.

Полный текст постановления изготовлен 05.02.2020.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Макаровой Н.В., судей Белова Д.А. и Цигельникова И.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ковалевой З.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Подопригоры Николая Борисовича на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.10.2019 по делу N А63-11663/2019, принятое по заявлению территориального фонда обязательного медицинского страхования Ставропольского края, г. Ставрополь, ОГРН 1022601932935, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508, ИНН 2634003887, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель Подопригора Николай Борисович, г. Ставрополь, ОГРНИП 310263514000072, общество с ограниченной ответственностью "Медицина ИТ", г. Ставрополь, ОГРН 1112651001033, общество с ограниченной ответственностью "РИК", г. Ставрополь, ОГРН 1142651016595, о признании недействительным решения от 15.04.2019 N 31, при участии в судебном заседании: представителя территориального фонда обязательного медицинского страхования Ставропольского края - Разумова П.В. (доверенность от 22.01.2020), индивидуального предпринимателя Подопригоры Н.Б. (лично) и представителя Спасибова М.Г. (доверенность от 26.11.2019), в отсутствие других лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

территориальный фонд обязательного медицинского страхования Ставропольского края (далее - ТФМОС СК, фонд) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения от 15.04.2019 N 31.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 31.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что использование фондом обозначения "ПУОМП" как наименования своего программного обеспечения с целях своей уставной деятельности не может нарушить права и законные интересы правообладателя.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель Подопригора Н.Б. (далее - предприниматель) просит изменить мотивировочную часть решения от 31.10.2019, исключив из ее содержания выводы: о том, что поскольку фонд не использует принадлежащий ему программный комплекс "ПУОМП" в коммерческой деятельности, и более того, данный программный комплекс не является предметом хозяйственных операция фонда, товаром или услугой, оказываемой потребителям, то регистрация предпринимателем товарного знака со словесным обозначением "ПУОМП" не может нарушить законные интересы фонда. Равно как и использование фондом обозначения "ПУОМП" как наименования своего программного обеспечения с целях своей уставной деятельности не может нарушить права и законные интересы правообладателя; о том, что ООО "РИК" обратилось в адрес управления с обращениями в отношении группы лиц предпринимателя и ООО "Медицина ИТ" по факту допущенной ими недобросовестной конкуренции, выразившейся в регистрации товарного зрака "ПУОМП" по свидетельству N 643598 и запрета использования данного обозначения иным лицам в своей хозяйственной деятельности; о том, что ООО "РИК" в своем заявлении о нарушении предпринимателем Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ); о том, что фонд не может являться конкурентом предпринимателю и ООО "Медицина ИТ", поскольку фонд не является коммерческой организацией, использующей товарный знак в понимании статей 1477, 1484 ГК РФ, и не может являться лицом, которое может нарушить исключительные права правообладателя на товарный знак по свидетельству N 643598; о том, что приобретение товара, услуги для его дальнейшего внутреннего применения (использование обозначения "ПУОМП" в деятельности ТФОМС СК, его филиалов, обозначение в аукционах носили справочно-информационный характер о том какой программный продукт надо модернизировать) не может служить доказательством использования ТФОМС СК спорного обозначения; о том, что из заявления ООО "РИК" следует, что по итогам электронного аукциона N 0221100003016000138 от 26.09.2016, заказчиком которого является ТФОМС СК, общество оказало услуги по модернизации программного комплекса "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи (ПУОМП)" для нужд ТФОМС СК; о том, что свидетели Стариков Алексей Сергеевич и Сергиенко Виталий Александрович, опрошенные судом 25.09.2019 существенных пояснений, которые могли бы повлиять на полноту и обоснованность вынесенного судебного акта по данному делу не дали; о том, что материалами дела опровергаются содержащиеся в оспариваемом решении сведения о том, что до заключения государственного контракта ТФОМС РСО-Алания работал с ПК "ПУОМП" в тестовом и ознакомительном режиме.

В отзывах ООО "РИК" и ООО "Медицина ИТ" просят апелляционную жалобу удовлетворить.

Фонд в апелляционной жалобе просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ТФОМС СК является организацией, созданной для реализации государственной политики в сфере обязательного медицинского страхования на территории Ставропольского края.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 25.01.2011 N 29н утвержден Порядок ведения персонифицированного учета в сфере обязательного медицинского страхования.

В соответствии с разделом XV Правил обязательного медицинского страхования, утвержденных приказом Минздрава России от 28.02.2011 N 158н "Об утверждении Правил обязательного медицинского страхования" и приказом ФОМС от 07.04.2011 N 79 "Об утверждении Общих принципов построения и функционирования информационных систем и порядка информационного взаимодействия в сфере обязательного медицинского страхования" фондом используется система персонифицированного учета оказанной медицинской помощи.

В рамках государственного контракта N 022110000301200007-59434 на выполнение работ по созданию программного комплекса "Модуль территориального фонда обязательного медицинского страхования Ставропольского края" (далее - контракт) для нужд Ставропольского краевого фонда обязательного медицинского страхования от 20.06.2012, исполнителем которого выступало ООО "Медицина ИТ" (том 1, л.д. 77-150, том 2, л.д. 1-39), был создан программный комплекс "Модуль территориального фонда обязательного медицинского страхования Ставропольского края", который был передан вместе с технической документацией фонду как заказчику.

Техническая документация содержала следующие варианты наименования данной программы: "Модуль ТФОМС (Персонифицированный учет оказания медицинской помощи) и "Модуль ТФОМС. ПУОМП", (стр. 2 - 5 Инструкции по работе с порталом поддержки (том 2, л.д. 41-44)); приложение на рабочем столе называлось "Модуль ТФОМС. ПУОМП" (стр. 10 руководства пользователя программного комплекса (том 2, л.д. 55); исходный код программы (стр. 6 исходного кода программы (том 2, стр. 98)) несколько раз содержит сведения об использовании словесного обозначения ПУОМП в латинской транслитерации _ DBDataModulePUOMP_, unDMPUOMP_Agent_, _c Агент PUOMP_" (Спецификация программного комплекса (том 2, л.д. 89-92); интерфейс программы также содержал наименование Модуль ТФОМС. ПУОМП. (стр. 7-11 руководства системного администратора (том 3, л.д. 7-11).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта исключительным правообладателем программного комплекса "Модуль территориального фонда обязательного медицинского страхования Ставропольского края" (как полностью, так и любой его части) являлся фонд (заказчик).

Пунктом 3.1.5 контракта установлено, что исполнитель ООО "Медицина ИТ" приняло на себя обязательства в ходе выполнения работ не производить копирование, вынос, повреждение, уничтожение создаваемого программного комплекса "Модуль территориального фонда обязательного медицинского страхования Ставропольского края", элементов его архитектуры.

Исходя из подписанного ООО "Медицина ИТ" и фондом акта приема-передачи от 25.07.2012 N 11/1 (том 3, л.д. 17), ООО "Медицина ИТ" передало фонду программную документацию на программный комплекс.

Согласно акту на передачу прав от 11.07.2012 N 11 (том 3, л.д. 18) исполнитель передал заказчику исключительные (неограниченные) права на вышеуказанную программу для ЭВМ.

Из условий лицензионного договора от 10.11.2012 N 1 (том 3, л.д. 55-58) следует, что фонд предоставил ТФОМС РСО-Алания как лицензиату право использования на территории Республики Северной Осетии-Алания программного комплекса "Модуль территориального фонда обязательного медицинского страхования".

Пунктом 1 раздела 2 лицензионного договора "Общие положения" установлено, что функциональные возможности программы, а также требования, предъявляемые лицензиаром к техническим средствам, используемым для установки программы, в том числе при установке программы были изложены в технической документации к программе.

Приказом ТФОМС СК от 30.07.2014 N 324 утвержден Порядок организации информационного взаимодействия при осуществлении информационного сопровождения застрахованных лиц при организации оказания им медицинской помощи страховыми медицинскими организациями в сфере обязательного медицинского страхования на территории Ставропольского края (далее - Порядок), предусматривающий создание информационной системы ТФОМС СК, в том числе обеспечивающей персонифицированный учет оказанной застрахованным лицам медицинской помощи - ПУОМП (том 3, л.д. 66-68).

Модернизация и сопровождение программного комплекса "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи" (ПУОМП) для нужд фонда проводилась в электронных аукционах: N 0221100003015000039, размешенный 10.02.2015; N 0221100003015000050, размещенный 20.02.2015; N 0221100003016000038, размещенный 26.09.2016; N 0221100003017000002, размещенный 30.01.2017; N 0221100003017000049, размещенный 21.07.2017; N 0221100003017000119, размещенный 18.12.2017.

Публикации в сети Интернет об использовании фондом в своей деятельности аббревиатуры программного комплекса "ПУОМП" были размещены в сети Интернет 20.01.2015 на официальном Интернет-сайте фонда tfomssk.ru в разделе "О модернизации программного комплекса, предназначенного для персонифицированного учета оказанной медицинской помощи. Использование программного комплекса в процессе планирования и мониторинга выполнения показателей Территориальной программы ОМС". Сведения об использовании фондом программного комплекса "ПУОМП" также подтверждается размещенным на Интернет-сайте фонда "отчетом о деятельности Территориального фонда обязательного медицинского страхования Ставропольского края в 2015 году. Дата публикации отчета 30.03.2016.

В адрес фонда от предпринимателя поступило претензионное письмо от 20.06.2018 N 7, в соответствии с которым он потребовал удалить аббревиатуру "ПУОМП" из всех документов ТФОМС СК (включая тарифное соглашение, приказы ТФОМС СК, презентации и т. д.), с сайта ТФОМС СК, изменить документацию к текущей закупке N 022110003018000083, которая была размещена в единой информационной системе в сфере закупок 19.06.2018, а также удалить информацию из других документов и информационных источников, такие претензионные письма направлялись фонду неоднократно (том 18, л.д. 48-63).

ТФОМС СК и ООО "РИК" обратились в адрес управления с обращениями в отношении группы лиц предпринимателя и ООО "Медицина ИТ" по факту допущенной ими недобросовестной конкуренции, выразившейся в регистрации товарного знака "ПУОМП" по свидетельству N 643598 и запрета использования данного обозначения иным лицам в своей хозяйственной деятельности.

Согласно информации, указанной в материалах, приложенных к заявлению, следовало, что предприниматель на основании поданной заявки от 02.12.2016 N 2016745592 является правообладателем товарного знака "ПУОМП" за N 643598 в отношении товаров 09, 38, 42 класса МКТУ. Обозначение "ПУОМП" является аббревиатурой, составленной из алфавитных названий начальных букв слов, образующих словосочетание "Персонифицированный Учет Оказанной Медицинской Помощи".

По мнению заявителей жалобы, данная аббревиатура "ПУОМП" широко используется в деятельности ТФОМС СК, его филиалов, а также медицинскими и страховыми медицинскими организациями в официальных документах и нормативных документах, поскольку вошла во всеобщее употребление для обозначения программного обеспечения в области осуществления персонифицированного учета оказанной медицинской помощи, широко использует обозначение "ПУОМП" в своей деятельности, в том числе в электронных аукционах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), предметом которых является оказание услуг по модернизации программного или по сопровождению комплекса "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи" (ПУОМП) для нужд Территориального фонда медицинского страхования Ставропольского края, а именно: электронный аукцион N 0221100003015000039, размещенный 10.02.2015; электронный аукцион N 0221100003015000050, размещенный 20.02.2015; электронный аукцион N 0221100003016000038, размещенный 26.09.2016; электронный аукцион N 0221100003017000002, размещенный 30.01.2017; электронный аукцион N 0221100003017000049, размещенный 21.07.2017; электронный аукцион N 0221100003017000119, размещенный 18.12.2017.

Фонд в жалобе указывал на то, что предпринимателем был зарегистрирован товарный знак в 2016 году на имеющее широкое применение в сфере обязательного медицинского страхования словесное обозначение "ПУОМП", введенное в гражданский оборот в 2011 году обязательными нормативными правовыми актами.

По мнению заявителя жалобы, недобросовестность действий предпринимателя подтверждает поступившее в адрес ТФОМС СК претензионное письмо от 20.06.2018 N 7, в соответствии с которым правообладатель требует удалить аббревиатуру "ПУОМП" из всех документов ТФОМС СК (включая тарифное соглашение, приказы ТФОМС СК, презентации и т. д.), с сайта ТФОМС СК, изменить документацию к текущей закупке N 022110003018000083 (была размещена в единой информационной сфере закупок 19.06.2018), а также удалить информацию из других документов и информационных источников. В указанной претензии правообладателем также было указано о применении санкций к ТФОМС СК в размере 5 000 000 руб., что явилось основанием для отмены проведения электронного аукциона N 022110003018000083.

ООО "РИК" в своем заявлении о нарушении предпринимателем Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) указывал на то, что с июля 2014 года занимается разработкой программного обеспечения, является активным участником электронных аукционов, предметом которых является сопровождение или разработка программного обеспечения (данный факт подтверждается участием и победой в электронных аукционах N 0221100003016000138, N 0221100003017000049, N 0221100003017000119). Во всех указанных аукционах предметом оказываемых услуг является модернизация программного комплекса "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи" (ПУОМП). ООО "РИК" из сети Интернет стало известно, что предпринимателем зарегистрирован товарный знак "ПУОМП". Таким образом, наличие зарегистрированного права на товарный знак "ПУОМП" не позволяет исполнять условия государственного контракта, поскольку запрещает использовать слово "ПУОМП" при оказании услуг. Таким образом, по мнению ООО "РИК" действия предпринимателя нарушают часть 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

По мнению заявителей жалоб, названные выше действия предпринимателя создают ему преимущества в предпринимательской деятельности, что выражается: в ограничении использования словесного обозначения "ПУОМП"; в запрете на использование программного комплекса "ПУОМП" в деятельности ТФОМС СК; в запрете на указание данного обозначения в электронных аукционах, проводимых в рамках Закона N 44-ФЗ; в ограничении деятельности хозяйствующих субъектов, связанной с оказанием услуг по модернизации программного обеспечения или иных услуг по сопровождению программного комплекса "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи".

Указанные в жалобах обстоятельства, послужили основанием для возбуждения дела N 31 о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проведения в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ анализа состояния конкуренции было установлено, что временным интервалом является 2017, 2018 годы.

При определении продуктовых границ товарного рынка было установлено, что ООО "РИК" и ООО "Медицина ИТ" оказывают услуги по модернизации либо сопровождению программного комплекса "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи", ТФОМС СК представляет собой внебюджетную государственную организацию, основной функцией которой является реализация государственной политики в отношении медицинского страхования населения. Организация занимается расчетом страховых взносов, контролем над перечислением денежных средств по страховке, а также регулярным сбором статистической информации, касающейся страхования в медицине; является потребителем услуг по модернизации либо сопровождению программного комплекса "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи".

Географические границы товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции определены для ООО "Медицина ИТ" - административные границы Республики Калмыкия и КБР. Для ООО "РИК" - Ставропольский край.

При этом определено, что ТФОМС СК является потребителем услуги по модернизации либо сопровождению программного комплекса "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи", следовательно, не может являться конкурентом организациям, оказывающим услуги по модернизации либо сопровождению программного комплекса "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи".

Хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке, для целей настоящего исследования, являются ООО "РИК" и ООО "Медицина ИТ".

Управлением сделан вывод об отсутствии конкурентных отношений между ТФОМС СК, ООО "РИК", предпринимателем и ООО "Медицина ИТ".

В рамках установления факта нарушения статьи 14.4 Закона о защите конкуренции управлением выявлено, что предприниматель, являясь автором и правообладателем программного комплекса "ПУОМП" согласно свидетельству о государственной регистрации программы ЭВМ N 2017613394, дата гос. регистрации 17.03.2013, ввел данный программный комплекс в гражданский оборот.

ООО "Медицина ИТ" начала разработку и внедрение данного программного комплекса в ТФОМС РСО - Алания в 2011 году, что подтверждается письмом ТФОМС РСО N 865/03 от 27.07.2018, где сообщается о том, что ТФОМС РСО - Алания используется информационная система, обеспечивающая персонифицированный учет оказанной медицинской помощи застрахованным лицам "ПУОМП", экранными копиями ПК "ПУОМП" (разработка ООО "Медицина ИТ"), функционирующего в ТФОМС РСО - Алания с данными о работе пользователей от 08.01.2013 и экранная копия о загрузке счетов от 27.03.2013.

До заключения государственного контракта ТФОМС РСО - Алания работало с ПК "ПУОМП" в тестовом и ознакомительном режиме.

Аналогично ООО "Медицина ИТ" осуществило разработку и внедрение программного комплекса "ПУОМП" в ТФОМС КЧР, что подтверждается открытой информацией с сайта государственных закупок: закупка N 0279100000114000017 дата публикации 09.06.2014, письмом ТФОМС КЧР N 1185 от 23.07.2018, согласно которому ТФОМС КЧР с 2013 года используется ПУОМП.

Исходя из вышеизложенного, управлением сделан вывод о том, что предприниматель и ООО "Медицина ИТ" ввели в гражданский оборот как программный комплекс "ПУОМП", так и обозначение "ПУОМП" в 2013 году.

Управлением установлено, что довод ТФОМС СК о том, что им был введен в гражданский оборот и использовался ПК "ПУОМП" ранее предпринимателя не нашел своего подтверждения.

При обработке данных, связанных с учетом сведений о медицинской помощи, оказанной застрахованным лицам, территориальные фонды ОМС в РФ используют продукт, схожий по функционалу с ПК "ПУОМП", однако в наименовании программного обеспечения отсутствует обозначение "ПУОМП".

При анализе указанных в заявлении ТФОМС СК нормативно - правовых актов управлением было установлено, что во всех нормативных актах отсутствует, как дословное использование словосочетания "персонифицированный учет оказанной медицинской помощи", так и прямое указание об использовании территориальными фондами ОМС аббревиатуры "ПУОМП" в своей деятельности связанной с учетом сведений о медицинской помощи.

Из имеющейся в материалах дела информации, следует, что ТФОМС СК в своей деятельности в разные периоды по-разному называл программный продукт, а именно: Модуль "Эксперт МТР"; Модуль "СКФОМС"; Модуль "ТФОМС"; Модуль "Обработка доп. счетов"; Модуль "Аналитик"; Модуль "ТФОМС СК"; "Модуль территориального фонда обязательного медицинского страхования Ставропольского края"; "Модуль территориального фонда обязательного медицинского страхования" "Персонифицированный учет медицинской помощи".

Управление установило, что довод ТФОМС СК о том, что аббревиатура "ПУОМП" широко используется в деятельности ТФОМС СК, его филиалов, а также медицинскими и страховыми медицинскими организациями в официальных документах и нормативных документах, поскольку вошла во всеобщее употребление для обозначения программного обеспечения в области осуществления персонифицированного учета оказанной медицинской помощи, также не нашел подтверждения.

В свою очередь, обозначение "ПУОМП" использовалось только теми территориальными фондами ОМС, где разработкой и внедрением программного обеспечения занималось ООО "Медицина ИТ" и довод ТФОМС СК о том, что буквенное обозначение "ПУОМП" получило широкое распространение в области государственных и муниципальных закупок, в том числе, на территории Ставропольского края, не подтвержден соответствующими доказательствами.

Управлением сделан вывод о том, что обозначение "ПУОМП" было введено в гражданский оборот ООО "Медицина ИТ" при разработке и внедрении программного обеспечения "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи".

В оспариваемом решении управлением сделан вывод о том, что действия предпринимателя, выраженные в направлении требования в ТФОМС СК о неиспользовании в своей деятельности товарного знака "ПУОМП" по свидетельству N 643598, были направлены именно на защиту своих исключительных прав и являются законными и обоснованными, не могут свидетельствовать о получении необоснованного конкурентного преимущества в электронных аукционах, проводимых в рамках Закона N 44-ФЗ, а также свидетельствовать о направлении указанных действий на ограничение деятельности хозяйствующих субъектов, связанных с оказанием услуг по модернизации программного обеспечения или иных услуг по сопровождению программного комплекса "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи".

По итогам рассмотрения дела N 31 управлением было вынесено решение от 15.04.2019 N 31 об отсутствии в действиях предпринимателя и ООО "Медицина ИТ", связанных с приобретением и использованием зарегистрированного товарного знака "ПУОМП" по свидетельству N 643598, признаков нарушения части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с выводами, изложенными в решении, фонд обжаловал его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Как отмечено в пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 11), в статье 14 Закона о защите конкуренции (в настоящее время - в главе 2.1) приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией (в настоящее время на это прямо указывает статья 14.8). При этом при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции), в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Учитывая открытость перечня действий, которые могут быть квалифицированы как акт недобросовестной конкуренции, следует признать, что сами по себе недобросовестные действия по приобретению исключительного права на товарный знак без недобросовестных действий по использованию такого права по общему правилу могут составлять акт недобросовестной конкуренции.

Аналогичный подход применен в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 31.10.2016 по делу N СИП-620/2015.

Определяющим для признания конкретных действий недобросовестными является не упоминание их в главе 2.1 Закона о защите конкуренции, а то, охватываются ли они составом недобросовестной конкуренции в том виде, в котором этот состав охарактеризован в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции и статье 10.bis Парижской конвенции.

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). Совокупность указанных действий признается актом недобросовестной конкуренции.

Согласно части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Для установления акта недобросовестной конкуренции необходимо установить в действиях хозяйствующего субъекта все признаки недобросовестной конкуренции, установленные пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в совокупности со специальными признаками состава нарушения, предусмотренного статьей 14.4 Закона о защите конкуренции. Так, для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающих запрет, установленный частью 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу необходимо установить совокупность действий по приобретению и использованию исключительных прав на средства индивидуализации.

Действия хозяйствующего субъекта, связанные с приобретением исключительных прав на товарный знак, могут быть признаны недобросовестными при совокупном установлении у приобретающего лица наличия заведомо нечестных (недобросовестных) намерений относительно факта приобретения исключительных прав на товарный знак и соответствующего указанным целям предшествующего и (или) последующего поведения субъекта, его конкурентной политики по отношению к иным лицам (конкурентам).

Таким образом, действия хозяйствующего субъекта, связанные с приобретением исключительных прав на товарный знак, могут быть признаны недобросовестными: если действия направлены на вытеснение с товарного рынка конкурентов, добросовестно использовавших тождественное либо сходное до степени смешения обозначения до даты приоритета товарного знака, в том числе в некоторых случаях наравне с правообладателем для обозначения соответствующих товаров/типов товаров; действия направлены на недобросовестное "присвоение" себе обозначения, которое приобрело широкую известность благодаря деятельности другого хозяйствующего субъекта, конкурента, до даты приоритета товарного знака.

Также необходимо учитывать, что не могут быть признаны недобросовестными действия правообладателя по регистрации товарного знака, если спорное обозначение приобрело широкую известность благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям такого правообладателя, имевшими место до регистрации товарного знака.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации" (далее - Закон N 326-ФЗ) территориальные фонды это некоммерческие организации, созданные субъектами Российской Федерации в соответствии с данным Федеральным законом для реализации государственной политики в сфере обязательного медицинского страхования на территориях субъектов Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 326-ФЗ территориальный фонд осуществляет управление средствами обязательного медицинского страхования на территории субъекта Российской Федерации, предназначенными для обеспечения гарантий бесплатного оказания застрахованным лицам медицинской помощи в рамках программ обязательного медицинского страхования и в целях обеспечения финансовой устойчивости обязательного медицинского страхования на территории субъекта Российской Федерации, а также решения иных задач, установленных настоящим Федеральным законом, положением о территориальном фонде, законом о бюджете территориального фонда.

Пунктом 8 части 7 статьи 34 Закона N 326-ФЗ территориальный фонд обеспечивает права граждан в сфере обязательного медицинского страхования, в том числе, путем проведения контроля объемов, сроков, качества и условий предоставления медицинской помощи, информирование граждан о порядке обеспечения и защиты их прав в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Фонд в поданном в суд заявлении и письменных пояснениях, представленных в материалы дела, указал, что уставной задачей фонда является реализация государственной политики в сфере обязательного медицинского страхования на территории Ставропольского края.

В соответствии со сведениями, содержащимися в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности фонда является деятельность в области обязательного социального обеспечения (код 84.30 ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. Ред. 2).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку фонд не использует принадлежащий ему программный комплекс "ПУОМП" в коммерческой деятельности, и более того, данный программный комплекс не является предметом хозяйственных операций фонда, товаром или услугой, оказываемой потребителям, то регистрация предпринимателем товарного знака со словесным обозначением "ПУОМП" не может нарушить законные интересы фонда. Равно как и использование фондом обозначения "ПУОМП" как наименования своего программного обеспечения с целях своей уставной деятельности не может нарушить права и законные интересы правообладателя.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно согласился с доводом управления, отраженном в оспариваемом решении и дополнительном отзыве о том, что фонд не может являться конкурентом предпринимателя и ООО "Медицина ИТ", поскольку фонд не является коммерческой организацией, использующей товарный знак в понимании статей 1477, 1484 ГК РФ, и не может являться лицом, которое может нарушить исключительные права правообладателя на товарный знак по свидетельству N 643598.

Такие выводы сделаны управлением и в отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению предпринимателя (том 18, л.д. 41-45) о нарушении фондом Закона N 135-ФЗ при использовании товарного знака, правообладателем которого он является.

Отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства изложен в письме от 19.01.2019 N 05/19 (том 18, л.д. 46,47) и мотивирован отсутствием в действиях фонда по использованию товарного знака "ПУОМП" Закона N 135-ФЗ.

При этом вывод управления, отраженный в мотивировочной части оспариваемого решения о том, что действия предпринимателя, выраженные в направлении требования в ТФОМС СК о неиспользовании в своей деятельности товарного знака "ПУОМП" по свидетельству N 643598 были направлены именно на защиту своих исключительных прав и являются законными и обоснованными, признан не соответствующим изложенным выше нормам права, поскольку предприниматель и ТФОМС СК не являются конкурентами, зарегистрированный предпринимателем товарный знак не используется фондом в коммерческих целях.

Понятие "использования товарного знака" раскрывается в части 2 статьи 1484 ГК РФ.

Из названной нормы следует, что использованием товарного знака является его любое размещение на товарах (услугах) для его дальнейшего введения в гражданский оборот.

Данная позиция подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации выраженной в пункте 156 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Способы использования товарного знака, входящие в состав исключительного права в силу положений пунктов 1 и 2 статьи 1484 ГК РФ, не ограничиваются лишь изготовлением товаров с размещением на них этого товарного знака.

Так, изготовление товара в форме товарного знака (в том числе трехмерного товара, воплощающего двухмерный товарный знак) является способом использования товарного знака.

Исключительное право правообладателя охватывает в числе прочих распространение (в том числе предложение к продаже), а также ввоз на территорию Российской Федерации, хранение или перевозку с целью введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара, в котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) выражен товарный знак.

Вместе с тем такие действия, как приобретение товара, в котором выражен товарный знак, независимо от цели приобретения, а равно хранение или перевозка такого товара без цели введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации, не нарушают исключительное право правообладателя.

Как установлено выше, ТФОМС СК - это некоммерческая организация, государственная структура, созданная для реализации государственной политики в сфере ОМС на территории Ставропольского края.

Следовательно, фонд не может осуществлять предпринимательскую деятельность и вводить в гражданский оборот товары, услуги для дальнейшего извлечения прибыли в рамках понятия "использование товарного знака" указанного в части 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предприниматель и ООО "Медицина ИТ" осуществили разработку программного продукта "Персонифицированный учет оказанной медицинской помощи" (ПУОМП), позволяющего ТФОМС реализовывать свои обязанности области медицинского страхования. В дальнейшем данный продукт был введен в гражданский оборот, посредством внедрения всего программного продукта или его отдельных частей в информационную систему того или иного фонда, воспользовавшимися услугами вышеуказанных лиц.

Содержащиеся в оспариваемом решении сведения о том, что обозначение "ПУОМП" использовалось только теми территориальными фондами ОМС, где разработкой и внедрением программного обеспечения занималось ООО "Медицина ИТ", опровергаются содержащимся в материалах дела информационным сообщением ТФОМС Республики Саха (Якутия) от 05.05.2018 N 09/386 о том, что указанный фонд на основании приказа ТФОМС РС(Я) от 04.05.2018 N 195 начал опытную эксплуатацию информационной системы "Персонифицированного учета оказанной медицинской помощи" (ИС ПУОМП).

Однако такие факты в данном деле не влияют на законность регистрации предпринимателем товарного знака "ПУОМП", поскольку такие права не являются предметом данного спора, а также не повлияли на законность оспариваемого решения об отсутствии в действиях предпринимателя нарушений части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции в силу отсутствия направленности действий предпринимателя на получение необоснованного конкурентного преимущества, а также не установлена вероятность причинения убытков ТФОМС СК.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно установил отсутствие предусмотренной статьями 200, 201 АПК РФ совокупности обстоятельств, влекущих признание ненормативного правового акта недействительными.

Доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции, не принимаются апелляционным судом по следующим основаниям.

Как разъяснено в пункте 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть. На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

Апелляционный суд считает, что для решения вопроса о наличии (отсутствии) оснований для изменения мотивировочной части решения суда от 31.10.2019, необходимо установить, затрагивает ли обжалуемое решение права и законные интересы лиц, предпринимателя.

В данном случае указание в обжалуемой решении о том, что обозначение "ПУОМП" использовалось фондом в отсутствие нарушений действующего законодательства, никак не затрагивает права предпринимателя, поскольку фонд не использует принадлежащий ему программный комплекс "ПУОМП" в коммерческой деятельности, и более того, данный программный комплекс не является предметом хозяйственных операция фонда, товаром или услугой, оказываемой потребителям. Использование фондом обозначения "ПУОМП" как наименования своего программного обеспечения с целях своей уставной деятельности не может нарушить права и законные интересы правообладателя.

Из материалов дела усматривается, что ТФОМС СК - это некоммерческая организация, созданная для реализации государственной политики в сфере обязательного медицинского страхования на территории Ставропольского края.

В соответствии со сведениями, содержащимися в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности фонда является деятельность в области обязательного социального обеспечения (код 84.30 ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. Ред. 2).

Судом первой инстанции верно установлено, что ТФОМС СК использовал обозначение "ПУОМП" не для продвижения (идентификации) каких-либо товаров и услуг, т.е. целей, которым подчинена регистрация товарного знака, а при осуществлении своей уставной деятельности, т.е. в качестве обозначения программного обеспечения, предназначенного для внутреннего использования в фонде и его структурных подразделениях.

Суд первой инстанции правильно установил, что фонд в поданном в суд заявлении и письменных пояснениях, представленных в материалы дела, указал, что уставной задачей фонда является реализация государственной политики в сфере обязательного медицинского страхования на территории Ставропольского края.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, опровергающие вывод суда первой инстанции о том, что фонд не использует программный продукт "ПУОМП" в коммерческой деятельности, а также о том, что регистрация предпринимателем товарного знака со словесным обозначением "ПУОМП" может нарушить законные интересы фонда, равно как и использование фондом обозначения "ПУОМП" как наименования своего программного продукта в целях своей уставной деятельности может нарушить права и законные интересы правообладателя.

В соответствии со статьями 1483, 1484, 1486, 1489 ГК РФ и пунктом 38 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, фактом использования товарного знака учитывается не любое использование товарного знака правообладателем, а лишь совершение действий, предусмотренных пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ, непосредственно связанных с введением товара в гражданский оборот.

Данный вывод также нашел свое отражение в оспариваемом решении N 31 и дополнительном отзыве антимонопольного органа на жалобу, в которых указано, что фонд не может являться конкурентом предпринимателя и ООО "Медицина ИТ", поскольку фонд не является коммерческой организацией, использующей товарный знак в понимании статей 1477, 1484 ГК РФ, и не может являться лицом, которое может нарушить исключительные права правообладателя на товарный знак по свидетельству N 643598.

Такие выводы сделаны управлением и в отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению предпринимателя о нарушении фондом Закона о защите конкуренции при использовании товарного знака, правообладателем которого он является.

Отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства изложен в письме от 19.01.2019 N 05/19 (том 18, л. д. 46,47) и мотивирован отсутствием в действиях фонда по использованию товарного знака "ПУОМП" Закона о защите конкуренции.

Довод апеллянта о том, что директор ООО "РИК" не подписывал заявление в антимонопольный орган, не влияет на правильность вынесенного судебного акта, поскольку антимонопольным органом оспариваемое решение было вынесено не только по заявлению ООО "РИК", но и по заявлению фонда. Выводы, изложенные в решении антимонопольного органа основаны на результатах рассмотрения всех в совокупности правоотношений, сложившихся между сторонами по вопросу наличия конкуренции.

Доводы жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно признал пояснения свидетелей несущественными, также отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Апелляционный суд установил, что в судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 25.09.2019, свидетели Стариков А.С. и Сергиенко В.А., действительно не дали каких-либо существенных пояснений, которые могли бы повлиять на полноту и обоснованность вынесенного судебного акта по данному делу.

Более того, в ходе допроса в судебном заседании Стариков А.С. не подтвердил, что именно им осуществлялась приемка разработанного программного обеспечения по государственному контракту от 20.09.2012 N 022110000301200007-59434.

Также свидетель сообщил, что не видел, как работает программа ПУОМП в других фондах, и не видел саму программу, а слышал лишь от других лиц, что данная программа существует в ТФОМС Северная Осетия - Алания.

В свою очередь, Сергиенко В.А. подтвердил, что ООО "РИК" участвовало в аукционах по модернизации ПК "ПУОМП", заказчиком которых был ТФОМС СК.

Учитывая изложенное, доводы жалобы о том, что показания свидетелей имели существенное значение, не принимаются апелляционным судом.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции, оценив обстоятельства, установленные в настоящем деле в их совокупности, пришел к обоснованным выводам, изложенным в мотивировочной части решения.

При принятии судебного акта суд первой инстанции полно исследовал обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания, верно применил нормы права, подлежащие применению, дал надлежащую правовую оценку представленным доказательствам и доводам лиц, участвующих в деле, и принял законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.10.2019 по делу N А63-11663/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Макарова

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников