Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2020 г. N 08АП-17705/19

город Омск

05 февраля 2020 г.

Дело N А46-719/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Кливера Е.П., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-17705/2019) муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 13.11.2019 по делу N А46-719/2019 (судья Л.Н. Распутина), по иску общества с ограниченной ответственностью "Омскстрой-Плюс" (ОГРН 1125543042877) к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (ОГРН 1135543024000), при участии в деле в качестве третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "СтройТехЭксперт" (ОГРН 1135543000064), садоводческого некоммерческого товарищества "Яблонька" (ОГРН 1025501867753), о взыскании 4 324 032 руб. 38 коп.

при участии в судебном заседании:

представителей муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области Михайловской Н.И. по доверенности от 30.01.2020 сроком действия до 31.12.2020, Степанова Е.С. по доверенности от 09.01.2020 сроком действия до 31.12.2020, Дидковского А.Н. по доверенности от 25.03.2019 N 45 сроком действия один год,

представителя садоводческого некоммерческого товарищества "Яблонька" Шелягиной А.В. по доверенности от 02.12.2019 сроком действия по 31.12.2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Омскстрой-Плюс" (далее - ООО "Омскстрой-Плюс", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" Омского муниципального района Омской области (далее - МКУ "УКС", учреждение, ответчик) о взыскании 4 114 370 руб. 90 коп. долга по оплате выполненных работ, 209 661 руб. 48 коп. неустойки за период с 24.12.2018 по 09.07.2019 с последующим начислением по день фактической оплаты долга по муниципальному контракту N Ф.2018.370018 от 31.07.2018, 28 920 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 100 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "СтройТехЭксперт" (далее - ООО "СТЭ"), садоводческое некоммерческое товарищество "Яблонька" (далее - СНТ "Яблонька").

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.11.2019 по делу N А46-719/2019 исковые требования удовлетворены.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что в ходе выполнения работ подрядчик неоднократно существенно нарушал условия контракта, не выполнил его в полном объеме, не достиг результата работ, установленного пунктом 8.7 контракта; подписание актов освидетельствования скрытых работ исключительно строительным контролем без заказчика не допускается, а соответствующие акт освидетельствования скрытых работ не является доказательством приемки данных работ; судом не дана оценка наличию выданных обществу предписаний, по которым истцом не устранены недостатки выполненных работ. По мнению апеллянта, подрядчик неоднократно нарушал сроки выполнения работ, некачественно выполнял работы, а их результаты не обладают предусмотренными контрактом свойствами и непригодны для установленного контрактом использования, потребительской ценности не представляют; подрядчик не представлял заказчику и не вызывал последнего на промежуточную приемку работ в установленные контрактом сроки; ненадлежащее исполнение ООО "Омскстрой-Плюс" своих обязательств является основанием для применения положений части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), при этом в таком случае оплате подлежит только надлежащее исполнение договора; в настоящем случае происходила реконструкция объекта, следовательно, если работы по устранению недостатков выполнить по предложенной экспертом схеме, конструкция дороги не будет соответствовать проекту, а изменение конструктивного решения повлечет сокращенный срок эксплуатации дороги. Учреждение также полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении дополнительной и повторной экспертизы, поскольку заключение экспертов N 1302/3-3 от 04.07.2019 не соответствует требованиям действующего законодательства, не отражает весь ход экспертного исследования, выводы не обладают признаками научной обоснованности, приименные экспертом методы и методики не дают полную оценку объекта исследования и не отвечают требованиям действующей нормативной документации, отсутствует описание исследования и его промежуточные результаты, допущены многочисленные противоречия, методические и логические ошибки, вывод эксперта является недостоверным и не отвечает требованиям всесторонности и полноты исследования.

В письменном отзыве и дополнительных возражениях на жалобу истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу - без удовлетворения.

От ООО "СТЭ" также поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо просит удовлетворить апелляционную жалобу учреждения и отменить обжалуемое решение.

ООО "Омскстрой-Плюс" и ООО "СТЭ", надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представители МКУ "УКС", СНТ "Яблонька" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

От МКУ "УКС" поступило ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы, производство которой учреждение просит поручить экспертам общества с ограниченной ответственностью "Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" или федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СибАДИ)". На разрешения экспертам заявитель просит поставить следующие вопросы: 1. Каков фактический объем выполненных истцом работ? 2. Соответствует ли объем работ, указанный в отчетах и нарядах, актам фактически выполненных работ по контрольным обмерам? Если допущены завышения (занижения) то насколько? Какие факторы способствовали этому? 3. Соответствует ли качество выполненных работ, указанных в указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также соответствует ли качество выполненных работ условиям муниципального контракта? 4. Если нет, то каков объем и стоимость некачественно выполненных работ? 5. Носят ли недостатки в выполненных работах характер неустранимых, влекущих отсутствие потребительской ценности результатов работ? 6. Какова стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ с учетом цен на текущую дату с обязательным учетом соответствия приведения уровня работ к нормам проектной документации? 7. Являются ли дефекты (недостатки) автомобильной дороги следствием некачественно выполненной работы, некачественных материалов, либо следствием ненадлежащей эксплуатации и содержании автомобильной дороги? 8. Соответствует ли действующим СНиПам качество примененных материалов? Соответствовали ли проектной и технической документации использованные материалы? Использовались ли при производстве строительных работ строительные материалы изготовленные с нарушением государственных стандартов и технических условий? 9. Сколько и каких материалов израсходовано на реконструкцию данного объекта, соответствует ли фактический расход тому, что предполагалось в проектной документации? 10. Не использовались ли при строительстве более дешевые материалы по сравнению с тем, которые предусмотрены технической документацией?

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В обоснование заявленного ходатайства МКУ "УКС" ссылается на ненадлежащее проведение судебной экспертизы по делу, а именно неприменение экспертом обязательных к применению нормативных документов и материалов; отсутствие замеров, исследований и документальных оснований выполнения работ по устройству земельного полотна; экспертом не учтены требования проектной документации, а также при расчете стоимости убытков не учтены технически значимые работы, в том числе по вывозу щебня; стоимость выполненных работ определена без учета года строительства, а стоимость устранения недостатков - без учета года устранения недостатков.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ рассматривается судом, разрешающим дело по существу, исходя из предмета доказывания, имеющихся в деле доказательств.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что судебная экспертиза проведена при первоначально рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции. В материалы дела представлено заключение эксперта Федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (далее - ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России) N 1302/3-3 от 04.07.2019.

В силу статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Апелляционная коллегия, оценив экспертное заключение N 1302/3-3, пришла к выводу о том, данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе эксперта заявлено не было. Каких-либо аргументированных доводов, по которым непосредственно само заключение экспертов N 1302/3-3 не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", сторонами не приведено.

Таким образом, экспертное заключение N 1302/3-3 обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно отказал учреждению в удовлетворении ходатайств о назначении по делу повторной и дополнительной судебных экспертиз и рассмотрел дело на основании имеющих в деле доказательствах, в том числе экспертного заключения ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России N 1302/3-3.

С учетом изложенного, при отсутствии доказательств невозможности заявления ходатайства о проведении по делу повторной судебной экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляционная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайства МКУ "УКС" о назначении по делу повторной экспертизы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителей ответчика и третьего лица, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 31.07.2018 ООО "Омскстрой-плюс" (подрядчик) и МКУ "УКС" (муниципальный заказчик) на основании протокола подведения итогов электронного аукциона заключен муниципальный контракт N Ф.2018.370018, по условиям которого подрядчик обязался по заданию муниципального заказчика в установленный контрактом срок выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на улицу Железнодорожная поселок Горячий Ключ до СНТ "Яблонька", инвентарный номер: 90000790, и сдать их результат муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с контрактом. Работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 1 к контракту) в течение 45 календарных дней с даты, следующей за датой заключения контракта.

Согласно пункту 2.1 указанного контракта цена контракта согласно протоколу контрактной цены (приложение N 4 к контракту) составляет 7 575 307 руб. 71 коп. Цена контракта включает в себя все расходы подрядчика, включая расходы на используемые при выполнении работ товары, а также страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей.

Согласно пункту 2.5 контракта оплата этапа выполненных подрядчиком работ производится муниципальным заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в соответствии с графиком оплаты выполненных работ (приложение N 3 к контракту), а именно: первый этап - в течение 30 дней с даты подписания муниципальным заказчиком актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, на основании счета-фактуры (счета) в размере 5 971 944 руб. 41 коп.; второй этап - в течение 30 дней с даты подписания муниципальным заказчиком актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, на основании счета-фактуры (счета) в размере 1 603 363 руб. 30 коп.

В случае просрочки исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства (пункт 9.2 договора).

Как указывает общество, подрядчик исполнил свои обязательства по контракту в полном объеме, что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которые были направлены в адрес заказчика (с учетом корректировки) 26.10.2018. Вместе с тем учреждение в нарушение пункта 8.4.2 контракта после получения указанных документов приемку выполненных работ по объему и качеству не осуществил, их оплату не произвел.

Кроме того, в качестве представителя, осуществляющего строительный контроль и технический надзор за работами по реконструкции спорной автомобильной дороги, привлечено ООО "СТЭ" на основании договора оказания услуг по осуществлению строительного контроля (технического надзора) N 85/24-18 от 01.08.2018. В ходе проведения подрядчиком автодорожных работ ООО "СТЭ" выносились рекомендации, предписания относительно производства работ в целях соответствия их требованиям проектной и нормативной документации.

После первого этапа реконструкции автомобильной дороги с участием ООО "СТЭ" составлены и подписаны акты освидетельствования скрытых работ N N 10 от 05.09.2018 (разрешен розлив вяжущих материалов по щебеночному основанию), 11 от 25.09.2018 (разрешено устройство верхнего слоя щебеночного основания из щебня фр. 40-70, укладываемого по способу заклинки), 12 от 29.09.2018 (разрешено устройство верхнего слоя щебеночного основания из щебня фр. 40-70, укладываемого по способу заклинки), 14 от 06.10.2018 (разрешено устройство покрытия из щебня с пропиткой битумом), 13 от 10.10.2018 (разрешено устройство покрытия из щебня с пропиткой битумом), 7 от 20.10.2018 (разрешено использование конструкций по назначению, устройство одиночной поверхностной обработки).

Факт завершения работ по первому этапу также подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 22.11.2018 N N 1 дорожная одежда смета 2-2 на сумму 3 757 691 руб. 95 коп., 2 пересечения и примыкания смета 2-3 на сумму 462 127 руб. 38 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 4 219 819 руб. 33 коп.

Ссылаясь на неисполнение учреждением своих обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ, истец направил в адрес ответчика претензии от 22.11.2018, от 06.12.2018.

Поскольку требования претензий общества оставлены МКУ "УКС" без исполнения, ООО "Омскстрой-Плюс" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований явилось причиной для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при рассмотрении которой апелляционный суд учел следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Апелляционная коллегия учитывает, что представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 составлены и подписаны ООО "Омскстрой-Плюс" в одностороннем порядке.

Суд, оценивая представленные истцом односторонние акты, руководствуется статьей 753 ГК РФ, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Названная норма защищает интересы исполнителя, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку услуг.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ должен представить ответчик. При непредставлении таких доказательств односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты работ, так как работы считаются принятыми.

В обоснование отказа от подписания актов и оплаты выполненных подрядчиком работ ответчик указывает, что МКУ "УКС" выявлен, в том числе по результатам совместного с ООО "СТЭ" выезда на объект, ряд замечаний (письма N N 247, 248 от 09.10.2018, 281 от 02.11.2018), составлен отчет ООО "СТЭ" по осуществлению строительного контроля на объекте N 13/24-18СК за период с 01.08.2018 по 14.09.2018.

Вместе с тем в материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ N N 10 от 05.09.2018, 11 от 25.09.2018, 12 от 29.09.2018, 14 от 06.10.2018, 13 от 10.10.2018, 7 от 20.10.2018, подписанные со стороны ООО "СТЭ", свидетельствующие о качественном выполнении истцом части работ по контракту.

При этом предъявление скрытых работ к освидетельствованию ООО "СТЭ" согласуется с фактически сложившимися отношениями между истцом, ответчиком и ООО "СТЭ" как лицом, осуществляющему строительный контроль на объекте на основании заключенного с МКУ "УКС" договора N 85/24-18 от 01.08.2018, и, вопреки доводам апеллянта, является надлежащим доказательством сдачи выполненных работ.

Кроме того, поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема, стоимости и качества выполненных подрядчиком работ, суд первой инстанции правомерно определением от 15.05.2019 назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручил эксперту ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "Омскстрой-Плюс" работ по контракту от 31.07.2018 N Ф.2018.370018? 2) Определить имеются ли в выполненных ООО "Омскстрой-Плюс" работах недостатки? 3) При наличии недостатков определить являются ли они устранимыми? 4) В случае если недостатки является устранимыми, определить стоимость устранения недостатков?

По результатам проведенного исследования экспертом в материалы дела представлено экспертное заключение N 1302/3-3 от 04.07.2019, согласно выводам которого стоимость фактически выполненных обществом по контракту N Ф.2018.370018 работ составляет 7 570 516 руб. 53 коп. Объемы фактически выполненных работ соответствуют локальным сметным расчетам контракта, за исключением работ по нанесению разметки, которые не выполнялись. Объемы скрытых работ экспертным путем определить не представляется возможным, их величина принята по локальным сметным расчетам.

Автомобильная дорога, расположенная по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на улицу Железнодорожная поселка Горячий Ключ до СНТ "Яблонька" находится в неудовлетворительном состоянии: на протяжении всей протяженности дороги, за исключением небольших участков у СНТ "Яблонька", у ул. Железнодорожная и у съезда между пикетами ПК1 и ПK2 щебеночные камни не связаны между собой, свободно удаляются руками, покрытие не сохраняет целостность при движении автотранспорта; от пикета ПК3 до пикета ПК7 дорожное покрытие существенно деформировано, высота колеи достигает величины 20 см. Автомобильная дорога не соответствует требованиям приложения "А" таблица А1 СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги".

Недостатки автомобильной дороги в виде повреждений основания и покрытия являются устранимыми. Для их устранения требуется выравнивание профиля щебеночного основания с его уплотнением на площади 50% от общей площади, укладка и пропитка с применением битума щебеночных оснований толщиной 8 см. с добавлением нового щебня фракции 20-40 мм., выполнение одиночной поверхностной обработки усовершенствованных покрытий битумом с применением черного щебня.

Стоимость устранения недостатков автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на ул. Железнодорожная поселка Горячий Ключ до СНТ "Яблонька", составляет 2 885 053 руб. 96 коп.

При таких обстоятельствах, учитывая выводы экспертного заключения N 1302/3-3 от 04.07.2019, которое, как указано выше, является надлежащим доказательством по делу, апелляционная коллегия полагает доказанным факт выполнения подрядчиком работ по контракту на заявленную истцом сумму (определенная экспертом стоимость фактически выполненных ООО "Омскстрой-Плюс" работ за вычетом стоимости устранения недостатков автомобильной дороги).

При этом само по себе указание эксперта на неудовлетворительное состояние автомобильной дороге не является основанием для отказа в оплате выполненных работ.

По правилам части 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В настоящем случае наличие недостатков в выполненных работах, имеющих существенный и неустранимый характер, что исключает для ответчика потребительскую ценность результата работ, а также факт возникновения такого неудовлетворительного состояния дороги в результате некачественного выполнения обществом работ по контракту, а не в результате эксплуатации объекта или действий иных лиц, МКУ "УКС" не доказано.

Более того, как верно указал суд первой инстанции, спорный контракт заключен на реконструкцию дороги, а не создание новой дороги, следовательно, требование заказчика о выполнении дороги заново выходят за рамки правоотношений сторон контракта и могут свидетельствовать о злоупотреблении со стороны заказчика, так как позволяют требовать от подрядчика создания нового объекта без использования соответствующих контрактных процедур и по цене реконструкции имеющегося объекта.

Нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по контракту, на которое ссылается податель жалобы, также не может являться препятствием либо основанием для освобождения от исполнения учреждением своих обязательств по оплате выполненных работ. Обратное означало бы использование ответчиком результатов работ без предоставления встречного эквивалентного исполнения, что недопустимо в силу общих начал и принципов гражданского законодательства.

При этом встречного иска о взыскании с ООО "Омскстрой-Плюс" неустойки МКУ "УКС" при рассмотрении дела в суде первой инстанции не предъявлялось. Между тем, после передачи спора в арбитражный суд защита ответчиком, имеющим встречные однородные требования к истцу, от первоначального иска должна осуществляться также в процессуальной форме, то есть посредством подачи встречного иска. В связи с чем обстоятельства нарушения подрядчиком установленных контрактом сроков и привлечение истца как виновной стороны к гражданско-правовой ответственности в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения настоящего спора, не входит.

Исходя из изложенного, основания для отказа муниципального заказчика от принятия выполненных подрядчиком работ и их оплаты отсутствовали, в связи с чем односторонние акты о приемке выполненных работ являются надлежащими доказательствами факта выполнения ООО "Омскстрой-Плюс" и принятия МКУ "УКС" работ на заявленную сумму.

Довод апеллянта о том, что подрядчик не представлял заказчику и не вызывал последнего на промежуточную приемку работ в установленные контрактом сроки, не принимается апелляционным судом во внимание, поскольку согласно описи документов, направляемых в МКУ "УКС" обществом (том 1 л.д. 28), приемочные документы направлялись истцом в адрес учреждения.

Кроме того, учреждение в жалобы ссылается на наличие оснований для отказа заказчика от исполнения контракта на основании части 2 статьи 715 ГК РФ, в связи с чем оплате подлежит только надлежащее исполнение договора. Между тем расторжение договора по основаниям, предусмотренным указанной правовой нормой, не освобождает заказчика от оплаты работ, фактически выполненных подрядчиком до момента расторжения договора, по правилам статьи 717 ГК РФ. Поскольку, как указано выше, материалами дела, в частности, экспертным заключением N 1302/3-3, подтверждается факт надлежащего выполнения ООО "Омскстрой-Плюс" части работ, соответствующих положениям контракта, с учреждения в пользу общества подлежит взысканию стоимость таких работ.

В этой связи требования истца о взыскании 4 114 370 руб. 90 коп. являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства, в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ (пункт 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Пунктом 9.2 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства.

Поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения МКУ "УКС" сроков оплаты выполненных подрядчиком работ, апелляционная коллегия полагает правомерным взыскание с учреждения в пользу неустойки в размере 209 661 руб. 68 коп. за период с 24.12.2018 по 09.07.2019 с последующим начислением по день фактической оплаты долга. Расчет суммы неустойки проверен судом апелляционной инстанции и признан арифметически верным.

Таким образом, доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Обстоятельства взыскания с ответчика расходов истца на оплату экспертизы и услуг представителя предметом апелляционного обжалования не являются. Каких-либо обоснованных доводов и возражений в данной части жалоба не содержит, поэтому выводы суда в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке апелляционным судом (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, удовлетворив исковые требования ООО "Омскстрой-Плюс", суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 13.11.2019 по делу N А46-719/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Е. П. Кливер Н. В. Тетерина