Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2020 г. N 07АП-10131/18

город Томск

10 февраля 2020 г.

Дело N А27-19772/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудряшевой Е.В.,

судей Зайцевой О.О.,

Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сперанской Н.В., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную открытого акционерного общества "Новокузнецкметаллургмонтаж" (N 07АП-10131/2018 (5)) на определение от 21.11.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-19772/2018 о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Новокузнецкметаллургмонтаж" (ОГРН 1114218000170, ИНН 4218108458, адрес: 654038, г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная, 29А), принятому по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тулачермет-Сталь", ИНН 7105519283, ОГРН 1137154026701, адрес: 300016, г.Тула, ул. Пржевальского, д. 2, об установлении размера требований и включении их в реестр требований кредиторов должника.

В судебном заседании приняли участие:

от ООО "Новокузнецкметаллургмонтаж": Наливкин М.М. (доверенность от 11.12.2019, диплом ВСГ 5578049 рег. N 1219 от 30.06.2010).

Суд

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Новокузнецкметаллургмонтаж" (далее, - ОАО "Новокузнецкметаллургмонтаж", должник) 29.11.2018 в Арбитражный суд Кемеровской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Тулачермет-Сталь" (далее - ООО "Тулачермет-Сталь", кредитор, заявитель) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 79 966 701 рублей 22 копейки неустойки за просрочку выполнения работ (с учетом уточнения).

Определением от 21.11.2019 Арбитражного суда Кемеровской области (резолютивная часть объявлена 12.11.2019) в реестре требований кредиторов должника учтены отдельно требования ООО "Тулачермет-Сталь" в размере 79 966 701 рублей 22 копейки неустойки и признаны подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

С вынесенным определением не согласилось ОАО Новокузнецкметаллургмонтаж", в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы, ОАО "Новокузнецкметаллургмонтаж", с учетом дополнения, указывает, что в период исполнения Подрядчиком (Должником) обязанностей по Договору строительного подряда N ТЧМС-03487 от 06.03.2017 между сторонами было заключено 22 дополнительных соглашения изменявших как объемы выполняемых работ, так и вносивших изменения в сроки выполнения работ. По мнению заявителя жалобы, поскольку срок окончания работ по договору, согласно последним изменениям внесенным Соглашением N 37, установлен - 04.11.2018, срок начисления пени за неисполнение либо ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязанностей по вышеназванному договору должен был исчисляться с даты окончания срока выполнения всех работ по договору, то есть именно с 04.11.2018. По убеждению заявителя, судом не дана оценка доводам должника (Подрядчика) и представленным с письменными пояснениями документам, а именно Письму ООО "Тулачермет-Сталь" исх. N 12-01/5372 от 28.12.2018. При этом указанным письмом Заявитель (Заказчик) изымал у Должника (Подрядчик) все объемы невыполненных на дату изъятия работ по Договорам N ТЧМС 03487 от 06.03.2017 и N ТЧМС-06805 от 10.01.2018. Изложенные доводы и документ (письмо) не нашли своего отражения в обжалуемом судебном акте, несмотря на то, что именно в силу данного изъятия Подрядчик (Должник) не имел более возможности завершить начатые работы и исполнить обязательства в полном объеме. Судом не учтены положения Дополнительных соглашений к ранее заключенному Договору и указание в них на изложения Приложения N 6, к основному договору в редакции Дополнительных соглашений. Вывод суда о том, заключенные дополнительные соглашения регулировали лишь порядок выполнения дополнительных объемов работ пусть и за пределами срока действия договора, является ошибочным. Заявитель жалобы считает, что им было представлено достаточно доказательств, позволяющих исключить вину Должника (Подрядчика). Давая оценку обстоятельствам дела, суд также необоснованно не дает оценке признанным Заявителем фактов задержки исполнения обязательств Заказчика по договорам, связанных с предоставлением стройплощадки, поставки материалов, оборудования. Заявитель считает ошибочным толкование положений договоров подряда в части порядка сдачи работ Подрядчиком Заказчику. Кроме того, по убеждению заявителя жалобы, имеются основания для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Размер пени несоразмерен последствиям нарушенного обязательства, в связи с чем суду следовало применить положения статьи 333 ГК РФ. Оценивая и отклоняя возражения должника, суд не отразил все документы, представленные лицами, участвующими в деле в обоснование своих требований и возражений.

В дополнении к апелляционной жалобе, должник указывает, что судом при вынесении обжалуемого судебного акта не дана оценка письменным доказательствам, исключающих вину Подрядчика в нарушении сроков выполнения работ в рамках Дополнительного соглашения N 24 от 01.12.2017 к Договору подряда от 06.03.2017 N ТЧМС-03487, а именно: Письмо ОАО "НКММ" (Подрядчика) исх. N 448 от 23.07.2018 "о постановке вопросов к производственному совещанию 24.07.2018", ответ на письмо ОАО "НКММ" исх. N 448 от 23.07.2018 "о постановке вопросов к производственному совещанию 24.07.2018" исх.N12-01/7021 от 26.07.2018 "о допоставке материалов 31.07.2018", письмо N 1314 от 04.12.2018 "о нарушении сроков предоставления оборудования и материалов, приостановке работ". Оценивая и отклоняя доводы должника, суд необоснованно не установлен факт недобросовестного поведения со стороны Заказчика, повлиявшего на невозможность исполнения Подрядчиком всех обязательств в сроки определенные договором, то есть фактической просрочки Кредитора. При расчете неустойки судом не учтены периоды сдвигания сроков выполнения работ ввиду задержки Заказчиком исполнения своих обязательств по предоставлению стройготовности строительной площадки, материалов, проектов, оборудования и т.д. Судом в нарушение требований процессуального законодательства не применена часть 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заявитель жалобы также считает, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу, что выполнение работ по Договорам и по Дополнительным соглашениям не взаимосвязаны, и что выполнение работ по договорам не зависит от выполнения работ по дополнительным соглашениям.

От ООО "Тулачермет-Сталь" поступил на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность доводов, изложенных в ней.

В судебном заседании представитель ООО "Новокузнецкметаллургмонтаж" апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся участников арбитражного процесса.

Заслушав участника процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения суда, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, определением от 09.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (резолютивная часть определения объявлена 06.11.2018) в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Катричева Татьяна Евгеньевна.

Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 212 от 17.11.2018.

06.03.2017 между ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" (Заказчик) и ОАО "Новокузнецкметаллургмонтаж" (Подрядчик) был заключен договор подряда N ТЧМС-03487, согласно которому подрядчик обязался по техническому заданию заказчика в установленный договором срок выполнить работы по монтажу оборудования - машина непрерывной разливки стали и агрегат печь-ковш, и сдать их результат заказчику.

В последствии между указанными сторонами были заключены также дополнительные соглашения к Договору на выполнение Подрядчиком следующих строительных работ: дополнительное соглашение от 26.06.2017 N З/ТЧМС-06021 на выполнение работ по монтажу вакууматора и пароэжектоного насоса; дополнительное соглашение 06.09.2017 N 8/ТЧМС-05698 на выполнение работ по монтажу оборудования комплекса водоподготовки; дополнительное соглашение от 06.09.2017 N 9/ТЧМС-05705 - монтаж сталевозов кислородного конвертера; дополнительное соглашение от 17.10.2017 N 12/ТЧМС-05850 на выполнение работ по монтажу оборудования отделения перелива чугуна и скрапного пролета; дополнительное соглашение от 01.11.2017 N 13/ТЧМС-07008 на выполнение работ по монтажу оборудования конвертера; дополнительное соглашение от 22.01.2018 N 17/ТЧМС-06930 на выполнение работ по изготовлению и монтажу байпасных линий и закольцовок, промывке и протравки трубопроводов гидравлики и смазки МНЛЗ; дополнительное соглашение от 09.02.2018 N 19/ТЧМС-07158 выполнение работ на машине непрерывной разливки стали (смета М39469.01.06-ТХ1.ЛС); дополнительное соглашение от 10.03.2018 N 20/ТЧМС-08119 на выполнение работ по монтажу металлоконструкций агрегата вакуумного пароэжекторного по проектам М39469.01.10-КМ1, КМ2; дополнительное соглашение от 28.05.2018 N 27/ТЧМС-011136 на выполнение работ по монтажу датчиков и приборов КИП машины непрерывного литья и заготовок МНЛЗ; дополнительное соглашение от 25.06.2018 N 28/ТЧМС-09608 на выполнение дополнительного объема работ по проекту М39469.01.05-ТХ1; дополнительное соглашение от 09.07.2018 N 29/ТЧМС-010902 на выполнение работ изготовлению и монтажу байпасных линий закольцовок протравки и промывки трубопроводов гидравлики системы ковшевых стендов и стенда кантовки ковшей\, гидравлической системы подъема юбки и пластичной смазки электрофильтра; дополнительное соглашение от 01.10.2018 N 36/ТЧМС-011132 на выполнение работ по монтажу оборудования конвертера; дополнительное соглашение от 15\10\2018 N 37/ТЧМС-011244 на выполнение работ по изготовлению и монтажу байпасных линий и закольцовок, промывки и продувки системы охлаждения МНЛЗ, изготовлению и монтажу байпасных линий и закольцовок, промывки и травлению трубопроводов гидравлики вакууматора.

10.01.2018 между ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" и АО "Новокузнецкметаллургмонтаж" был заключен также договор подряда N ТЧМС-06805 на выполнение работ по монтажу оборудования стана 9511 и технологических трубопроводов.

В соответствии с пунктом 6.1 вышеуказанных договоров сроки начала и окончания работ, а также отдельных этапов строительных работ (при их наличии), определяются в соответствии с приложением N 6 - Календарный график.

Так указанными договорами и дополнительными соглашениями установлены следующие сроки производства работ: Договор N 03487 монтаж оборудования - машина непрерывной разливки стали и агрегат печь-ковш - с 03.04.2017 по 21.08.2017 (Приложение N 6 к Договору N 03487); Дополнительное соглашение N 3 монтаж вакууматора и пароэжектоного насоса - с 26.06.2017 г. по 15.09.2017 (Приложение N 6А); Дополнительное соглашение N 8 монтаж оборудования комплекса водоподготовки - с 01.10.2017 по 29.12.2017 (Приложение N 6Б); Дополнительное соглашение N 9 монтаж сталевозов кислородного конвертера с 01.09.2017 по 30.09.2017 (Приложение N 6B); Дополнительное соглашение N 12 монтаж оборудования отделения перелива чугуна и скрапного пролета с 01.10.2017 по 15.12.2017 (Приложение N 6Д); Дополнительное соглашение N 13 монтаж оборудования конвертера с 01.11.2017 по 20.01.2018 (Приложение N 6Е); Дополнительное соглашение N 17 изготовление и монтаж байпасных линий и закольцовок, промывка и протравка трубопроводов гидравлики и смазки мнлз с 14.02.2018 по 20.03.2018 (Приложение N 6З); Дополнительное соглашение N 19 работы на машине непрерывной разливки стали (смета М39469.01.06-ТХ1.ЛС доп.1) - с 04.02.2018 по 04.03.2018 (Приложение N 6И к ДС N 19); Дополнительное соглашение N 20 монтаж металлоконструкций агрегата вакуумного пароэжекторного по проектам М39469.01.10-КМ1, КМ2 - с 15.03.2018 по 23.04.2018 (Приложение N 6И к ДС N 20); Дополнительное соглашение N 27 монтаж датчиков и приборов КИП машины непрерывного литья и заготовок МНЛЗ - с 28.05.2018 по 17.06.2018 (Приложение N 6Н); Дополнительное соглашение N 28 дополнительный объем работ по проекту М39469.01.05-ТХ1 - с 02.05.2018 по 31.05.2018 (Приложение N 6О к ДС N 28); Дополнительное соглашение N 29 изготовление и монтаж байпасных линий закольцовок протравки и промывки трубопроводов гидравлики системы ковшевых стендов и стенда кантовки ковшей, гидравлической системы подъема юбки и пластичной смазки электрофильтра с 09.07.2018 по 07.08.2018 (Приложение N 60 к ДС N 29); Дополнительное соглашение N 36 монтаж оборудования конвертера с 01.10.2018 по 31.10.2018 (Приложение N 6Е. 1); Дополнительное соглашение N 37 изготовление и монтаж байпасных линий и закольцовок, промывки и продувки системы охлаждения МНЛЗ, изготовление и монтаж байпасных линий и закольцовок, промывка и травление трубопроводов гидравлики вакууматора с 18.10.2018 по 04.11.2018 (Приложение N 6С); Договор N 06805 монтаж оборудования стана 9511 и технологических трубопроводов с 30.11.2017 по 09.06.2017 (приложение N 6 к Договору N 06805).

Договорами N 03487, N 06805 (пункты 10.4), N 06805, N 03487 (пункты 3.1) согласован размер неустойки за несвоевременное исполнения принятых обязательств.

Так, согласно пункту 10.4 N 03487 договора при нарушении подрядчиком установленных настоящим договором сроков начала выполнения работ (отдельных этапов работ) или сроков окончания выполнения работ (отдельных этапов работ) по причинам, не зависящим от заказчика, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,2 % от цены строительных работ, установленной в п. 3.2 договора за каждый день просрочки.

Согласно пункту 10.4 Договора N 06805 при нарушении подрядчиком установленных настоящим договором сроков начала выполнения работ (отдельных этапов работ) или сроков окончания выполнения работ (отдельных этапов работ) по причинам, не зависящим от заказчика, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,5 % от цены невыполненных в срок строительных работ за каждый день просрочки, но не более 3 % от цены строительных работ.

Согласно пункту 3.1 договора N 03487 цена строительных работ определяется в соответствии с согласованными сторонами и являющимися неотъемлемыми частями настоящего договора протоколами согласования договорной цены, который является Приложением N 4 - "Протокол согласования договорной цены", и сметой, которая является Приложением N 5 - "Смета".

Согласно пункту 3.1 договора N 06805 цена строительных работ по договору определяется в соответствии с единичной расценкой за выполненные работы за 1 тн. монтажа оборудования (ориентировочный объем 5 040,87 тн) и технологических трубопроводов (ориентировочный объем 407,73 тн) Стана 9511, указанной в Приложении N4 - "Протокол согласования договорной цены". Общая цена договора складывается из расчета выполненного объёма работ по цене 1 тн., установленного в Приложении N4 "Протокол согласования договорной цены". Единичные расценки согласно Приложению N4 - "Протокол согласования договорной цены" являются твердыми и не подлежат изменению.

Несвоевременное исполнение подрядчиком принятых на себя обязательств (за просрочку выполнения работ), с учетом сроков выполнения работ и условий договоров, послужило основанием для обращения кредитора с настоящим требованием о включении в реестр требований кредиторов должника неустойки за просрочку выполнения работ.

Арбитражный суд первой инстанции при проверке обоснованности требования руководствовался статьей 71 Закона о банкротстве, и исходил из того, что факт просрочки выполнения работ установлен, в связи с чем требование о взыскании неустойки заявлено правомерно и подлежит установлению в реестре требований кредиторов должника.

Суд апелляционной инстанции, разрешая спор, повторно оценив представленные в дело доказательства по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 6 статьи 16 Закона о банкротстве, требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

Требования кредиторов рассматриваются в порядке, установленном статьей 71 Закона о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 71 Закона о банкротстве требования кредитора направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Пунктом 2 статьи 71 Закона о банкротстве установлено, что возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд не позднее чем через пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия. При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 4 статьи 71 Закона о банкротстве, требования кредиторов, по которым поступили возражения, рассматриваются в заседании арбитражного суда. По результатам рассмотрения выносится определение о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее, - Постановление N 35), в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Исходя из указанных норм права, арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности на основе положений норм материального права.

Соответственно, общие правила доказывания при рассмотрении обособленного спора по включению в реестр требований кредиторов предполагают, что заявитель, обратившийся с требованием о включении в реестр, обязан представить первичные документы в подтверждение факта передачи кредитором должнику какого-либо имущества (в том числе и денежных средств), иные участники процесса при наличии возражений обязаны подтвердить их документально (например, представить доказательства встречного предоставления со стороны должника по рассматриваемому обязательству).

Требования кредитора о взыскании договорной неустойки обусловлено нарушением должником сроков выполнения работ.

Повторно давая оценку заявленному требованию, судебная коллегия соглашается с выводом суда относительно обоснованности предъявленного требования на сумму 79 966 701 рублей 22 копейки.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Давая оценку требованию ООО "Тулачермет-Сталь", суд первой инстанции, правильно применив нормы материального и процессуального права, оценив фактические обстоятельства обособленного спора, с учетом представленных лицами, участвующими в деле, доказательствами, возражениями, установив факт нарушения должником обязательств по договорам, верно пришел к выводу об обоснованности требования.

Оценивая и отклоняя доводы апелляционной жалобы, согласно которым срок окончания работ был продлен по вине заказчика, а не подрядчика, судебная коллегия учитывает, что ООО "Тулачермет-Сталь" признало данное обстоятельство, в связи с чем и уточнило размер требований, определив иные сроки начисления неустойки и соответственно уменьшив ее размер до 79 966 701, 22 рублей.

Давая оценку доводу кредитора о нарушении должником сроков выполнения работ по монтажу оборудования МНЛЗ и АПК, суд первой инстанции установил, что данное обстоятельство нашло свое документальное подтверждение, а размер неустойки, исходя из период просрочки с19.02.2018 по 06.11.2018 (261 день), правильно рассчитан на сумму 39 611 787,88 рублей (75 884 651,12 рублей х 0,2 % х 261 день).

Судебная коллегия соглашается с выводом суда, исходя из следующего.

В соответствии с договором подряда от 06.03.2017 N ТЧМС-03487 ОАО "Новокузнецкметаллургмонтаж" было поручено выполнение работ по монтажу оборудования - машины непрерывной разливки стали (МНЛЗ) и агрегата печь-ковш (АПК).

Стоимость работ определены в Приложении N 4 - "Протокол согласования договорной цены", а также в Приложениях NN 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6,5.7, 5.8,5.9- Локальные сметы.

Сроки выполнения работ установлены Приложением N 6 - "Календарный график" - с 03.04.2017 по 21.08.2017.

Между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 24/ТЧМС- 09124 на выполнение работ по демонтажу опорных конструкций и оборудования затравки МНЛЗ, а также повторному монтажу конструкций и оборудования после замены опорной балки затравки МНЛЗ и работы по усилению балки опорной конструкции парковки жестких затравок на МНЛЗ по сметам 01.06-ТХ1доп, СМ 20180315-0332.

Необходимость выполнения данных работ была связана некачественными материалами, поставленными заказчику третьим лицом, в частности, произошел прогиб балки, что требовало ее замены, и, как следствие, выполнения дополнительных работ по демонтажу и монтажу конструкций.

Сроки выполнения данных работ были установлены Приложением N 6-М - "Календарный график" к дополнительному соглашению N 24- с 01.12.2017 по 18.02.2018.

В календарном графике указано, что сроки выполнения работ по монтажу м/к с 01.12.2017 по 18.02.2018.

Согласно протоколу разногласий к дополнительному соглашению N 24 со стороны подрядчика не было предложено иных редакций относительно сроков выполнения работ.

Дополнительное соглашение N 24 подписано сторонами, сроки выполнения работ также согласованы сторонами, в связи с чем обязательства должны быть исполнены в срок.

Учитывая изложенное, заявитель обоснованно рассчитал неустойку за нарушение сроков выполнения работ по монтажу МНЛЗ и АПК после даты определенной дополнительным соглашением с 19.02.2018, то есть после истечения срока выполнения работ, предусмотренных Дополнительным соглашением N 24 и до даты введения процедуры наблюдения, что составляет 39 611 787,88 рублей.

Давая оценку заявленным требованиям, судом также установлены следующие обстоятельства.

Оборудование МНЛЗ и АПК поставлялось компанией "СМС Зимаг АГ".

Сроки поставки данного оборудования Заявителю отражены в таблицах "Поставка оборудования машины непрерывного литья заготовок" (т.д 50, л.д 41-66) и "Поставка оборудования агрегата печь-ковш" (т.д. 50 л.д 67-71), где "дата приходного ордера" - дата поставки оборудования, "дата товарного приложения" - дата заявки Подрядчика на получение соответствующего оборудования.

Пунктом 4.4. договора предусмотрено, что для получения материалов и оборудования со склада заказчика подрядчик обязан предоставить письменную заявку на выдачу МТР.

Согласно пункту 4.5 договора доставка, приемка, разгрузка с приобъектного склада материалов и оборудования, в том числе предоставляемых заказчиком осуществляется подрядчиком.

Суд первой инстанции, установив изложенные обстоятельства, в отсутствие доказательств, подтверждающих обратное, обоснованно пришел к выводу, что получение оборудования со склада Заказчика осуществляется на основании заявок Подрядчика, который самостоятельно определяет то оборудование, которое он готов монтировать на данный момент, в связи с чем сроки получения оборудования со склада Заказчика находятся в зоне ответственности подрядчика.

Однако, поскольку период начисления неустойки заявителем определен с учетом сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению N 24, судебная коллегия соглашается с выводом суда, что сроки получения оборудования не имеют правового значения для начисления неустойки в данном случае, поскольку на тот момент все необходимое оборудование уже было поставлено.

Оценивая и отклоняя довод должника, что реальной конечной датой окончания работ может быть только март 2019 года, а именно срок окончания работ по дополнительному соглашению N 37, суд первой инстанции, верно исходит из отсутствия доказательств, указывающих на продление сроков выполнения работ по договору, с учетом заключения дополнительных соглашений, а также доказательств невозможности соблюдения сроков выполнения работ, по существу невозможности выполнения работ по договору без выполнения работ по указанным должником дополнительным соглашениям.

Вывод суда об отсутствии указаний в дополнительных соглашениях к договору об изменении сроков выполнения работ по договору, условий, предусматривающих изменение сроков выполнения работ, указанным документам не противоречит.

В каждом из дополнительных соглашений определены свои начальные и конечные сроки выполнения указанных в дополнительном соглашении работ, к каждому дополнительному соглашению приложен календарный график выполнения работ, являющийся индивидуальным для каждого из соглашений.

Указанные в календарных графиках сроки определены для тех видов работ, которые согласованы сторонами в дополнительном соглашении.

Так, по дополнительному соглашению N 3/ТЧМС-06021 от 26.06.2017 подрядчику было поручено выполнение работ по монтажу оборудования вакууматора и пароэжекторного насоса.

Стоимость данных работ определены в Приложении N 4А -"Протокол согласования договорной цены" и Приложении N 5А - "Локальная смета".

Сроки выполнения работ установлены в Приложении N 6А - с 26.06.2017 по 15.09.2017.

Для монтажа данного оборудования необходима была передача соответствующих фундаментов.

Фундамент под вакууматор был передан 18.05.2017 по акту N 8, представленному в материалы дела, фундамент под пароэжекторный насос был передан 05.03.2018 по акту N 34 также представленному в материалы дела.

Таким образом, вывод суда, что фундамент под вакууматор был передан в рамках сроков установленных Дополнительным соглашением N 3, а фундамент под пароэжекторный насос с нарушением сроков, в связи с чем, срок окончания работ подлежит пропорциональному увеличению на 46 дней, то есть до 31.10.2017, соответствует материалам дела.

Дополнительное соглашение N 3 было подписано сторонами и сроки выполнения работ по дополнительному соглашению также определены сторонами по взаимному соглашению.

Доказательств урегулирования сторонами разногласий или доказательств направления подрядчиком уведомления об изменении условий договора о сроках в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, заявителем обоснованно была начислена, а судом признана верной, сумма неустойки за просрочку выполнения работ по монтажу оборудования вакууматора и пароэжекторного насоса с учетом даты передачи фундамента под пароэжекторный насос, которая составила 17 422 159,93 рублей, исходя из расчета: 01.11.2017 - 06.11.2018 - 371 дн.; 23 479 999,91 руб. х 0,2 % х 371 дн.

Оборудование, монтируемое по Дополнительному соглашению N 3 также поставлялось компанией "СМС Зимаг АГ", сроки поставки оборудования и даты заявок Подрядчика отражены в таблице "Поставка оборудования вакууматора" (т.д 50 л.д. 85-99).

Подрядчик считает, что срок начисления пени за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязанностей по Договору N 03487 должен был исчисляться с даты окончания срока выполнения всех работ, то есть с 04.11.2018, с учетом всех заключенных дополнительных соглашений к договору.

Однако, как обоснованно установил суд первой инстанции, дополнительные соглашения к договору могут как изменять условия договора, так и дополнять условия договора.

В каждом из дополнительных соглашения Стороны определили дополнить Приложение N 6 к договору "Календарный график" новым приложением, следовательно, не изменили сроки выполнения работ по договору, а определили дополнительные сроки для выполнения работ, указанных в дополнительном соглашении.

Таким образом, стороны дополнили подрядные обязательства дополнительными видами работ и сроками для данных работ.

ОАО "НКММ", заключая дополнительные соглашения и согласовывая сроки выполнения работ не выразило намерений по включению в договор иных сроков выполнения работ, разногласия по поводу условий договора между Сторонами не возникали.

Работы, порученные Подрядчику на основании дополнительных соглашений, не являлись взаимосвязанными и могли выполняться одновременно, независимо друг от друга.

Доказательств невозможности выполнения спорных работ в установленные договором и дополнительными соглашениями сроки Должником также представлено не было, в связи с чем основания считать датой окончания спорных работ иной срок, нежели тот, который указан в соответствующих дополнительных соглашениях, отсутствуют.

Давая оценку доводу апелляционной жалобу, что судом не была дана оценка представленному им письму ООО "ТУЛАЧЕРМЕТ-СТАЛЬ" от 28.12.2018 N 12-01/5372, полагая, что наличие данного письма препятствовало ему завершить работы, судебная коллегия приходит к выводу, что наличие данного письма не изменяет обстоятельств дела и не влияет на заявленные требования, поскольку оно было подготовлено уже после введения процедуры наблюдения (датой которого ограничен период начисления неустойки), а также уже после истечения всех сроков выполнения спорных работ.

Из анализа материалов дела следует, что причиной подготовки указанного письма как раз и явилось нарушение Подрядчиком своих обязательств по выполнению работ в установленные договором сроки.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы, что судом не была дана оценка представленным им документам, свидетельствующим о сдаче выполненных работ путем направления в адрес Заказчика актов формы КС-2 и справок формы КС-3, судом апелляционной инстанции признается несостоятельной, поскольку опровергается содержанием обжалуемого судебного акта.

Все представленные должником в материалы дела счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ (КС-2), подписанные со стороны должника, почтовые описи, уведомления о вручении письма не подтверждают выполнения работ по договору и передачу результата работ заказчику.

Указанные документы свидетельствуют лишь о выполненных в конкретном отчетном месяце работах и лишь при условии их подписания обеими сторонами, либо представления доказательств необоснованного отказа заказчика от их подписания.

Доказательств, свидетельствующих, что выполнен полный объем работ по договору, в материалы дела не представлено.

Представленные Должником итоговые акты приемки-сдачи выполненных работ по форме Приложения N 8 к Договорам, направленные им в адрес Заказчика 15.10.2019 свидетельствуют лишь о том, что до этого времени с требованием о приемке выполненных работ Должник к Заказчику не обращался.

Давая оценку доводу заявителя жалобы о нарушении заказчиком условий договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данное обстоятельство, в данном случае, не свидетельствует о необоснованности заявленного кредитором требования, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Доказательства обоснованного приостановления работ по договору, которое должник был обязан совершить, согласно положениям указанных выше норм, условий договора, а, в последующем, и имел право отказаться от договора, ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлены.

Подрядчик продолжал выполнение работ, заключал дополнительные соглашения на выполнение дополнительных работ, согласовывал сроки выполнения дополнительных работ.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда, что такое поведение должника свидетельствует об отсутствии обстоятельств, препятствующих выполнению работ в срок.

Доказательства, подтверждающее обратное, не представлены.

Доводы апелляционной жалобы о продлении сроков выполнения работ дополнительными соглашениями, не нашли своего подтверждения, в связи с чем судом апелляционной инстанции не принимаются в качестве основания отмены обжалуемого судебного акта.

Не соглашаясь с принятым судом определением, должник соответствующих доказательств невозможности соблюдения сроков выполнения работ, кроме тех, которые были учтены и признаны кредитором, не представляет.

Оценив фактические обстоятельства дела, условия договоров подряда, принимая во внимание порядок ежемесячной приемки выполненных в отчетном месяце работ (пункты 8.1), порядок приемки результата выполненных строительных работ по договору (пункты 8.6, 8.7, 8.8), ответственность за нарушение сроков (пункты 10.4), размер неустойки в каждом конкретном случае, установив факт нарушения сроков выполнения работ, суд первой инстанции, правильно пришел к выводу об обоснованности заявленного требования.

Расчет неустойки судом проверен и признан верным.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, заявление должника об уменьшении размера неустойки, судом первой инстанции рассмотрено в соответствии с положениями пунктов 1, 2 статьи 333 ГК РФ, разъяснениями, изложенными в пунктах 73, 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", и обоснованно отклонено.

Исходя из установленных выше обстоятельств, судебная коллегия соглашается с выводом суда о недоказанности должником явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Возражения заявителя жалобы, несогласие с указанным выводом суда, не свидетельствуют о его необоснованности.

Более того, судом первой инстанции верно при оценке заявления должника об уменьшении размера неустойки, учтены такие обстоятельства, как: в длительный период времени должник допускал нарушение сроков выполнения работ, которое продолжалось и после введения процедуры наблюдения, однако кредитор, несмотря на данное обстоятельство, снизил размер неустойки, приняв во внимание возражения должника и объективную невозможность в отдельных случаях выполнить работы в срок; при этом кредитор не требовал уплаты неустойки ранее, а завил требования только узнав о процедуре банкротства, что свидетельствует об отсутствии у кредитора намерений получить необоснованную выгоду из сложившихся обстоятельств; размер неустойки был рассчитан кредитором исходя из суммы, определенной дополнительным соглашением, а не общей суммы договора, которая увеличивалась на сумму каждого заключенного дополнительного соглашения, а неустойка по договору подряда от 10.01.2018 N ТЧМС-06805 ограничена размером в 3 % от цены строительных работ, несмотря на то, что условия, согласованные сторонами в отдельных случай были иными.

Поскольку материалами дела подтверждается, что заказчиком не было допущено нарушений обязательств со своей стороны, а факт наличия вины подрядчика установлен, судебная коллегия считает, что правовых оснований для применения положений статьи 404 ГК РФ, у суда не имелось.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве оснований для отмены обжалуемого определения.

Требования кредитора учтено судом в соответствии с пунктом 3 статьи 137 Закона о банкротстве.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, выясняет относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции приходит к выводу, что размер задолженности подтвержден допустимыми доказательствами, что в свою очередь является основанием для удовлетворения заявленного требования.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно.

При проверке законности принятого определения нарушений судом норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 21.11.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-19772/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Новокузнецкметаллургмонтаж" (N 07АП-10131/2018 (5)) - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

О.О. Зайцева Н.Н. Фролова