Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2020 г. N 17АП-19675/19

г. Пермь

12 февраля 2020 г.

Дело N А60-16470/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 февраля 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Григорьевой Н.П., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Киндергарт А.В.,

при участии:

от ответчика, ООО "Сервискомплект": Русских Я.А. по доверенности N 1 от 13.03.2019,

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле,

извещенных о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Сервискомплект",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 13 ноября 2019 года

по делу N А60-16470/2019

по иску ООО "Монтаж-НТ" (ОГРН 1136623000656, ИНН 6623091590)

к ООО "Сервискомплект" (ОГРН 1136679011370, ИНН 6679036801),

о взыскании долга по договору подряда,

по встречному иску ООО "Сервискомплект"

к ООО "Монтаж-НТ"

о взыскании соразмерного уменьшения цены,

третье лицо: индивидуальный предприниматель Бусыгин Юрий Викторович (ОГРНИП 318665800008109, ИНН 662336589163),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Монтаж-НТ" (далее - ООО "Монтаж-НТ") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Сервискомплект" (далее - ООО "Сервискомплект") 1 243 251 руб. 80 коп. долга по договору подряда N 17/17 от 09.10.2017.

Определением от 25.05.2019 к производству суда на основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "Сервискомплект" о взыскании с ООО "Монтаж-НТ" 3 579 832 руб. 08 коп. в качестве соразмерного уменьшения цены договора (с учетом уточнения встречного иска, принятого судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора привлечен индивидуальный предприниматель Бусыгин Юрий Викторович.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13.11.2019 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск - удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы приведены доводы о том, что ответчиком при приемке работ были выявлены скрытые недостатки (разрыв кабеля и т.д.), которые невозможно было выявить при обычном способе приемки (визуально), устранение выявленных недостатков требует полный демонтаж выполненных работ. Апеллянт в обоснование доводов жалобы сослался на имеющиеся в деле доказательства и не согласился с выводами суда относительно заключения специалиста.

С выводом суда о том, что ответчик воспользовался результатом работ, что свидетельствует о его потребительской ценности, заявитель жалобы также не согласен, указывает, что работы сданы основному заказчику по актам от 31.12.2018, то есть уже после устранения недостатков работ истца, возникших вследствие допущенных истцом нарушений к требованиям запаса кабеля. Утверждает о необоснованном отклонении судом заявленного им ходатайства о вызове и допросе свидетеля, показания которого могут подтвердить выполнение истцом работ с грубыми нарушениями качества.

Ссылаясь на нарушение судом норм материального права (статьи 755, 724 Гражданского кодекса Российской Федерации), заявитель жалобы указал, что именно на истца как на подрядчика возлагается обязанность по доказыванию отсутствия вины в возникновении спорных недостатков.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал, просил ее удовлетворить, обжалуемый судебный акт - отменить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на апелляционную жалобу суду не представили, в судебное заседание не явились, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Основанием предъявленных исковых требований по первоначальному иску является ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по договору подряда N 17/17 от 09.10.2017 (далее - договор), в соответствии с условиями которого ООО "Монтаж-НТ" (подрядчик) принял на себя обязательство выполнить работ по прокладке и заделке кабельной продукции. Подстанция 110/35/6 кВ "Угутская-2" с питающей ВЛ 110 кВ Угутского месторождения, а ООО "Сервискомплект" (заказчик) обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы в соответствии с разделом 2 договора.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ согласно локальному сметному расчету составляет 5 450 420 руб., в том числе НДС.

Разделом 3 договора предусмотрены следующие сроки выполнения работ: начало - с момента подписания сторонами договора и при условии предоплаты в соответствии с пунктом 2.3 договора, окончание - не более 60-ти календарных дней с момента получения предоплаты.

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчик ссылается на то, что после приемки работ были выявлены недостатки выполненных истцом работ в виде разрывов кабельных линий, о наличии недостатков ответчик уведомил истца письмом N 44 от 06.09.2018 и пригласил на экспертное обследование 10.10.2018.

Однако истец на обследование не явился, в связи с чем ответчиком в самостоятельном порядке проведено внесудебное экспертное исследование, по результатам которого экспертами ООО "Независимая экспертиза" составлено комплексное заключение специалистов N 11/994и-18 от 29.10.2018, специалистами выявлен скрытый характер недостатков, которые возникли вследствие ненадлежащего выполнения истцом работ по договору, рассчитана стоимость устранения недостатков, которая составила 4 171 921 руб. 86 коп. В связи с изложенным, в рамках рассмотрения настоящего дела ответчик заявил встречные требования о соразмерном уменьшении цены по договору в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Впоследствии ответчиком в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство об уточнении встречных исковых требований с учетом составления специалистами дополнения к упомянутому заключению N 11/994и-18 от 29.10.2018, согласно которому стоимость работ по монтажу кабельных линий, выполненных с недостатками, препятствующих использованию результата и требующих выполнения заново, составит 3 579 832 руб. 08 коп. Ответчик просит взыскать с истца указанную сумму в качестве соразмерного уменьшения цены. Уточнение встречных исковых требований принято судом первой инстанции к своему рассмотрению.

Исследовав и оценив совокупность представленных сторонами в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности ответчиком факта выполнения истцом работ с недостатками, а в случае их наличия - их скрытого характера, а также того обстоятельства, что эти недостатки возникли вследствие некачественного выполнения истцом работ. С учетом изложенного, оснований для возложения на истца ответственности в виде соразмерного уменьшения цены по договору судом не установлено. В удовлетворении встречного иска отказано.

Учитывая, что до настоящего времени задолженность по оплате выполненных истцом работ в сумме 1 243 251 руб. 80 коп. ответчиком не оплачена, размер задолженности по неоплаченным работам подтвержден материалами дела, требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 1 243 251 руб. 80 коп. признано судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению на основании статей 711, 753, 307, 309, 408 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения явившегося в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителя заявителя жалобы (ответчика), суд апелляционной инстанции признает решение подлежащим изменению по следующим основаниям.

Проанализировав условия представленного договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Факт выполнения подрядчиком работ по договору на сумму 5 297 251 руб. 80 коп. на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признается апелляционным судом доказанным на основании подписанных сторонами без возражений актов формы КС-2 N 1 от 31.10.2017 на сумму 504 464 руб. 16 коп., N 2 от 31.10.2017 на сумму 656 481 руб. 20 коп., N 3 от 31.10.2017 на сумму 166 541 руб. 66 коп., N 4 от 31.10.2017 на сумму 397 296 руб. 56 коп., N 5 от 31.10.2017 на сумму 187 322 руб. 64 коп., N 6 от 30.11.2017 на сумму 267 954 руб. 40 коп., N 7 от 30.11.2017 на сумму 2 597 640 руб. 20 коп., N 8 от 30.11.2017 на сумму 207 242 руб. 22 коп., N 9 от 30.11.2017 на сумму 93 057 руб. 16 коп., N 10 от 30.11.2017 на сумму 75 108 руб. 18 коп., N 11 от 30.11.2017 на сумму 135 663 руб. 42 коп., счета-фактуры N 33 от 30.11.2017.

Ответчиком факт исполнения подрядчиком обязательств не оспаривается (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Однако между сторонами имеются разногласия относительно качества выполненных истцом по договору работ, что послужило основанием для обращения ответчика в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации со встречным иском о соразмерном уменьшении стоимости работ.

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (статьи 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из материалов дела также усматривается, что обязательство по оплате выполненных истцом работ исполнено ответчиком частично, что подтверждается платежными поручениями N 107 от 10.10.2017 на сумму 350 000 руб., N 116 от 19.10.2017 на сумму 500 000 руб., N 159 от 07.12.2017 на сумму 700 000 руб., N 175 от 18.12.2017 на сумму 300 000 руб., N 183 от 22.12.2017 на сумму 200 000 руб., N 6 от 12.01.2018 на сумму 100 000 руб., N 46 от 13.03.2018 на сумму 500 000 руб., N 87 от 29.06.2018 на сумму 250 000 руб., N 101 от 16.07.2018. Кроме того, истцом по договору уступки права требования от 15.11.2018 право требования оплаты задолженности в сумме 904 000 руб. по упомянутому договору подряда было передано ИП Бусыгину Ю.В.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы в части первоначального иска отклоняются, иск подлежит удовлетворению в сумме неоплаченной части работ 1 243 251 руб. 80 коп. Доказательств оплаты работ в рамках исполнения настоящего договора в полном объеме ответчиком не представлено. Решение суда первой инстанции в данной части признается апелляционным судом законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Между тем, доводы апелляционной жалобы относительно выводов суда первой инстанции по встречному иску признаются апелляционным судом обоснованными, законными и заслуживающими внимания, а встречный иск в уточненном в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации размере - подлежащим удовлетворению в силу следующего.

Так, суд апелляционной инстанции полагает, что к применительно спорным правоотношениям подлежат учету условия пункта 4.2.2 договора, в соответствии с которыми подрядчик обязуется выполнить работы с надлежащим качеством в соответствии с требованиями проекта, действующих СНиП, ГОСТ и ТУ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представлять суду возражения по объему и стоимости работ.

Действительно, из материалов дела следует, что результат работ был принят ответчиком без замечаний по актам, подписанным сторонами в октябре-декабре 2017 года, что ответчик по первоначальному иску не оспаривает.

Вместе с тем, летом 2018 года при выполнении пусконаладочных работ на объекте (в условиях подачи напряжения на подстанцию) ответчиком с участием представителей собственного заказчика (ООО "МонтажЭнергоСтрой") были выявлены ложные срабатывания релейной защиты.

В ходе проверки причин вышеуказанных нарушений были вскрыты лотки, в которые уложен кабель, по результатам чего установлен разрыв наружного покрова, экрана и изоляции жил, разрыв кабеля.

В связи с вышеуказанными обстоятельствами ответчику его собственным заказчиком (ООО МонтажЭнергоСтрой") было направлено требование (претензия) исх. N 59 от 31.08.2018, в котором указано, что в течение приемки были выявлены такие недостатки работ, которые препятствуют проведению дальнейших пусконаладочных работ и запуску подстанции в эксплуатацию, а именно: разрыв кабеля на верхних точках эстакад и вводах ОПУ.

В этой же претензии содержалось требование создать комиссию по выявлению и фиксации недостатков работ и в срок до 20.09.2018 устранить недостатки безвозмездно.

В связи с произошедшим разрывом кабельных линий при пусконаладочных работах в адрес ООО "МонтажЭнергоСтрой" также направлялась претензия его контрагентом - заказчиком (ООО "Уралсибгилрострой") с указанием на многочисленные дефекты работ и требованием их устранения (исх. N 1364-1/05 от 23.08.2018).

Учитывая, что повреждения кабельных линий препятствовали вводу подстанции в эксплуатацию, принимая во внимание, что лицом, непосредственно выполнявшим работы по монтажу кабельных линий являлся ООО "Монтаж-НТ", в адрес указанной организации ответчиком также была направлена претензия (исх. N 44 от 06.09.2018), в которой указывалось на наличие в результате работ многочисленных недостатков, исключающих возможность ввода подстанции в эксплуатацию, содержалось требование обеспечить явку представителя ООО "Монтаж-НТ" на экспертное обследование объекта 10.10.2018, прилагался перечень недостатков, подлежащих устранению (указаны участки кабеля, места и характер повреждений: разрыв наружного покрова, разрыв наружного покрова, экрана и изоляции жил).

Указанная претензия была направлена на юридический адрес истца, а также на иной адрес, указанный в договоре по почте с описью вложения 11.09.2018. Названная претензия истцом не была получена и возвращена ответчику в связи с истечением срока хранения, следовательно, считается доставленной адресату, что верно отмечено судом первой инстанции (статья 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, до прибытия специалиста и представителя истца (подрядчика) ответчиком и заказчиком (ООО "МонтажЭнергоСтрой") были в очередной раз тщательно исследованы кабельные линии, по результатам чего составлен акт от 26.09.2018, в котором зафиксированы участки поврежденного кабеля, виды и характер повреждений (разрыв наружного покрова, разрыв наружного покрова, экрана и изоляции жил).

Осмотр объекта проводился вышеуказанными организациями и в последующем, о чем так же составлялись соответствующие акты (акты осмотра кабельной эстакады от 01.11.2018, от 02.11.2019, от 07.11.2019).

В суде первой инстанции ответчик также ссылался на то, что о факте разрыва кабельных линий, невозможности ввода в эксплуатацию подстанции и необходимости безотлагательного устранения недостатков подрядчиком ответчик еще до направления вышеуказанной претензии неоднократно уведомлял истца по телефону, что не оспаривалось истцом по первоначальному иску при рассмотрении дела судом первой инстанции. Представитель истца в судебном заседании подтвердил, что телефонограммы такого содержания получены истцом.

Поскольку истец, предварительно письменно извещенный о необходимости явки на осмотр объекта с участием независимой экспертной организации не явился, осмотр был проведен в отсутствие надлежащим образом извещенного истца с участием директора ответчика Золотникова А.Ю., директора ООО "МонтажЭнергоСтрой" Бутенко Ф.Н., специалиста-электротехника Цуры А.С.

По результатам осмотра было составлено Комплексное заключение специалистов N 11/994-И-18 от 29.10.2018, в котором зафиксированы многочисленные недостатки, выразившиеся в повреждении наружного покрова, изоляции жил, разрыве кабелей, указаны участки поврежденного кабеля.

В качестве причины разрыва кабеля специалист указывает, что при прокладке кабеля не был уложен запас, что является грубым нарушением требований СП 76.13330.2016, ПУЭ 7: 2.3.15 и СНиП 3.05.06-85:3.59.

Специалистом отмечено, что при приемке работ визуально нельзя определить, в каком количестве оставлен запас в лотках в местах прокладки кабеля сквозь стены и перекрытия в металлоконструкциях.

Вопреки выводам суда первой инстанции, указанные недостатки относятся к скрытым и их не представлялось возможным выявить при обычном способе приемки (визуально).

Из пояснений ответчика, основанных на данных указанного заключения, следует, что поскольку поврежденные кабельные линии проложены совместно с еще неповрежденными кабелями и переплетены между собой, то не имеется возможности определить, какие еще кабельные линии выйдут из строя из-за отсутствия запаса. В связи с чем заказчик по договору пришел к выводу о необходимости проведения полного демонтажа ранее проложенных линий и монтажа новых.

Стоимость работ, выполненных с недостатками, препятствующими использованию результата работ и требующих выполнения работ заново, согласно дополнению к комплексному заключению специалистов N 11/994-и-18, составляет 3 579 832 руб. 08 коп.

Расчет произведен с использованием коэффициентов, используемых в согласованной истцом и ответчиком сметной документации к договору подряда N 17/17 от 09.10.2017.

Таким образом, в подтверждение характера выявленных ответчиком недостатков ответчиком (истцом по встречному иску) представлена совокупность доказательств, а именно: претензия исх. N 1364-1/05 от 23.08.2018, направленная ООО "Уралсибгидрострой" в адрес ООО "МонтажЭнергоСтрой"; претензия исх. N 59 от 31.08.2018, направленная ООО "МонтажЭнергоСтрой" в адрес ООО "Сервискомплект"; претензия исх. N 44 от 06.09.2018, направленная ответчиком истцу (с приложением перечня недостатков, подлежащих устранению); а также акты осмотра кабельной эстакады, составленные между ответчиком и ООО "МонтажЭнергоСтрой" от 26.09.2018, 01.11.2018, от 02.11.2018, от 07.11.2018 (подтверждающие, вопреки утверждениям суда первой инстанции об обратном, факт совместного осмотра результата работ в целях фиксации недостатков, составленные между генеральным заказчиком и генподрядчиком); комплексное заключение специалистов N 11/994-и-18 от 29.10.2018 с дополнением.

Из содержания вышеуказанных претензионных писем усматривается один и тот же перечень и характер недостатков - разрыв кабельных линий.

Аналогичные недостатки установлены при обследовании объекта специалистом Цурой А.С., что отражено в вышеупомянутом заключении.

Исследуя вышеуказанные документы и поименованные в них недостатки, суд первой инстанции пришел к выводу то том, что такие недостатки носят не скрытый, а явный характер.

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации скрытые недостатки - недостатки работы, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки.

Между тем, поскольку кабель уложен слоями в лотках, располагающихся друг над другом, сквозь стены и перекрытия в металлоконструкциях посредством визуального осмотра, без демонтажа кабеля и измерения его длины (что само по себе привело бы к уничтожению результатов работ) при принятии результата работ заказчиком от подрядчика, не представляется возможным определить, является ли запас кабеля достаточным.

На данное обстоятельство и скрытый характер недостатков (отсутствие запаса кабеля) обоснованно было указано в заключении специалиста, отметившего, что визуально (при обычном способе приемки результата работ) установить наличие запаса не представляется возможным.

Требование о том, что кабель должен быть уложен с запасом предусмотрено ПУЭ 7: 2.3.15, является общеобязательным, объективно необходимым и направлено на предотвращение повреждения кабеля в случае его натяжения, скручивания и иной деформации и повреждения вследствие воздействия природных и температурных факторов при эксплуатации.

При этом, вышеуказанные нормативные акты технического характера не предусматривают и не определяют в количественном отношении (длина, протяженность в единицах измерения и т.п.) требования к запасу кабеля.

В каждом конкретном случае запас кабеля должен быть достаточным для того, чтобы при эксплуатации кабельных линий в рабочем состоянии не произошло разрывов и иных повреждений кабеля.

Критерием отсутствия достаточного запаса кабеля и являются последующие повреждения в виде разрывов кабельных линий, зафиксированные в претензионных письмах, актах осмотра и заключении специалиста и являющиеся прямым следствием недостаточности запаса кабеля.

Другого достоверного и при этом не влекущего за собой полное разрушение результата работ способа определения достаточности запаса кабеля не существует.

В этой связи ссылка суда на несоответствие способа проведенного исследования объекта (визуальный натурный осмотр) не является обоснованной и чем-либо мотивированной.

Таким образом, отсутствие запаса является скрытым недостатком и причиной возникновения другого недостатка - последующего разрыва кабеля.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что при определении характера недостатков, на которые ссылается ответчик во встречном иске, в качестве явных или скрытых в данном случае следует принять во внимание различие указанных категорий недостатков - одну категорию (отсутствие запаса кабеля, что является скрытым недостатком) и другую категорию - разрыв кабельных линий (причиной возникновения которого и является отсутствие запаса кабеля, которое объективно не могло быть выявлено при обычном способе приемки), тогда как при необоснованном смешении двух вышеуказанных категорий недостатков, отсутствие запаса кабеля немотивированно квалифицируется как явный недостаток.

Таким образом, вывод суда о явном характере недостатков не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Апелляционная коллегия также полагает, что не являются обоснованными ссылки суда первой инстанции на несоответствие составленного по инициативе заказчика (истца по встречному иску) в силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заключения закону.

Так, не является состоятельным указание суда на отсутствие в заключении специалиста акта осмотра объекта. Несмотря на то, что действующее законодательство не предусматривает составление подобного акта как обязательной части заключения специалиста, в заключении в форме таблицы все же подробным образом изложен перечень недостатков, указаны места их выявления, имеются фотоматериалы, что свидетельствует о натурном осмотре спорного объекта и объема выполненных подрядчиком работ.

Указание суда на то, что специалистом не приведены ссылки на нормативную документацию, опровергается содержанием самого заключения, в котором прямо указано, что при выполнении работ грубо нарушены СП 76.13330.2016, ПУЭ 7: 2.3.15 и СНиП 3.05.06-85:3.59, устанавливающие императивные требования о том, что кабель должен быть уложен с запасом.

При этом указанные нормативные акты технического характера являются действующими и общеобязательными.

В заключении содержится так же ссылка на СНиП 3.05.06-8, СП 73.133302016.

Следует отметить, что СП 76.133302016 приняты на смену СНиП 3.05.06-8 (Приказ Минстроя России от 16.12.2016 955/пр, согласно которому СНиП 3.05.06-85 утрачивает силу с июня 2017 года и вступает в силу СП 76.133302016).

Опровергается материалами дела также и указание суда на то, что ответчиком не представлены доказательства, свидетельствующие о проведении совместного осмотра результата работ в целях фиксации недостатков или по иным основаниям, как между генеральным заказчиком и генподрядчиком, так и между генподрядчиком и субподрядчиком.

Как уже отмечалось выше, ответчиком в материалы дела представлены акты осмотра кабельной эстакады, составленные между ответчиком и ООО "МонтажЭнергоСтрой" от 26.09.2018, от 01.11.2018, от 02.11.2018, от 07.11.2018, содержание которых (виды и характер недостатков) не противоречит ранее направляемым ответчику претензионным письмам ООО "МонтажЭнергоСтрой" и ООО "Уралсибгидрострой" и вышеупомянутому комплексному заключению специалистов.

Вместе с тем, названным доказательствам в их взаимосвязи судом не была дана должная правовая оценка.

Более того, судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание возражения ответчика по первоначальному иску о том, что вследствие грубых нарушений к качеству работ, допущенных истцом, ответчик был лишен возможность сдать результат работ собственному заказчику (ООО "МонтажЭнергоСтрой") и был вынужден в сжатые сроки устранять выявленные недостатки собственными силами. Соответствующие приказы о направлении работников ответчика в служебную командировку, служебные записки, задания на командировку, трудовые договоры представлены ответчиком в материалы дела.

Кроме того, ответчиком в материалы дела представлены акты о сдаче выполненных работ от 31.12.2018, подписанные между ответчиком - ООО "Сервискомплект" и ООО "МонтажЭнергоСтрой", что свидетельствует о том, что ответчик, вынужденный выполнять работы по устранению недостатков, возникших вследствие действий истца, нарушившего требования к запасу кабеля, сдал результат работ собственному заказчику только в конце декабря 2018 года.

В этой связи вывод суда о том, что ответчик воспользовался результатам работ истца, что свидетельствует о его потребительской ценности, не обоснован и опровергается материалами дела.

При этом ссылки заявителя жалобы о необоснованности отклонения судом ходатайства ООО "Сервискомплект" о вызове свидетелей Бутенко Ф.Н. и Онар А.А., отклоняются апелляционным судом, поскольку выполнение истцом работ с грубым нарушением качества подлежит доказыванию по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не может быть подтверждено лишь свидетельскими показаниями. В связи с чем нарушений норм процессуального права судом апелляционной инстанции в данном случае не установлено, учитывая, что истцом по встречному иску представлена достаточная доказательственная база в обоснование встречного требования.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм материального права признаются обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Согласно пункту 2 этой же статьи подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования связанные с недостатком результата работы могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота (пункт 2 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку гарантийный срок сторонами в договоре не установлен, учитывая, что требования, связанные с недостатками результата работ заявлены ответчиком (истцом по встречному иску) в пределах вышеуказанного срока, именно истец, являющийся подрядчиком, обязан доказать, что те недостатки, на которые ссылается ответчик, возникли вследствие неправильной эксплуатации, в результате действий третьих лиц или по иным причинам, не связанным с действиями самого подрядчика.

Фактически позиция истца сводится лишь к констатации подписания сторонами актов выполненных работ без замечаний.

Вместе с тем, каких-либо доказательств и разумных объяснений того, что те недостатки, на которые ссылается ответчик, возникли по независящим от истца обстоятельствам, истцом не представлено (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку истец не опроверг установленную законом презумпцию вины подрядчика, требование по встречному иску является обоснованным, следовательно, решение принято с нарушением норм материального права при неверном распределении бремени доказывания причин возникновения недостатков выполненных истцом работ, выявленных в гарантийный период.

Ссылка суда первой инстанции на то, что специалист Цура А.С. не обладает должной квалификацией, поскольку из УРФУ им. Б.Н.Ельцина поступил ответ о том, что данный специалист в названном учебном заведении не обучался, не позволяет безусловно признать представленной ответчиком доказательство недопустимым.

Специалистом был представлен подлинник диплома в судебном заседании. Кроме того, заслуживающими внимания признаются доводы заявителя жалобы о том, что действующим законодательством, в том числе Закон "О государственной судебно-экспертной деятельности", не предусматривает обязательное требование о наличии высшего образования к лицу, проводящему экспертное исследование.

Более того, помимо подлинника диплома о высшем профильном образовании, ответчиком в материалы дела также представлены документы о наличии у специалиста Цуры А.С. среднего специального образования по специальности "электротехник", а также трудовая книжка, подтверждающая многолетний стаж работы по специальности.

При этом, специалистом Цурой А.С. было проведено досудебное исследование, в связи с чем положения Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности" в указанном случае не применяются.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Само заключение является последовательным, специалистом даны ответы на поставленные вопросы со ссылкой на нормативно-техническую документацию, подробно описаны участки кабеля, содержащие недостатки и нуждающиеся в замене. Выводы экспертного заключения ответчиком по встречному иску в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оспорены, при наличии разногласий о назначении по делу судебной экспертизы не заявлено (статьи 9, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, специалист в судебном заседании дал пояснения по поводу проведенного исследования, подтвердив обоснованность сделанных им выводов.

То обстоятельство, что в материалы дела не представлен пропуск на объект строительства на имя специалиста Цуры А.С., само по себе не порочит результат исследования. Материалы дела не содержат доказательств наличия пропускного режима на объекте строительства, а также условий действия указанного режима (территория, на которую распространяется пропускной режим, список объектов на который он распространяется, указание на контролируемые входы и выходы на территорию объекта, порядок контроля входа и выхода, порядок выдачи и сдачи пропусков и т.п.).

Письмо, составленное ООО "Уралсибгидрострой" о том, что пропуски на объект не выдавались ни Цуре А.С., ни Бутенко Ф.Н., ни Золотникову А.Ю. противоречит иным материалам дела. В частности, в материалы дела представлены пропуски на имя Золотникова А.Ю., Бутенко Ф.Н., что может свидетельствовать об отсутствии должной организации пропускного режима на объекте и системы выдачи пропусков.

Учитывая изложенное, принимая во внимание то, что ответчиком в материалы дела представлена совокупность не противоречащих друг другу доказательств, из которых усматривается скрытый характер недостатков работ, выполненных ответчиком (кабель уложен в отсутствие запаса, что привело к разрыву кабельных линий, полностью нуждающихся в замене), а также то обстоятельство, что условиями договора подряда не предусмотрено право заказчика требовать возмещения расходов на устранение недостатков, требование ООО "Сервискомплект" о соразмерном уменьшении цены, заявленное в рамках встречного иска, суд апелляционной инстанции признает подлежащим удовлетворению на основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а решение суда в части встречного иска - подлежащим изменению в связи с нарушением судом норм материального права и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам (пункты 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иных доводов несогласия с принятым судебным актом апеллянтом не приведено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ООО "Монтаж-НТ" с учетом результатов ее рассмотрения, доводы апелляционной жалобы в части встречного иска признаны судом апелляционной инстанции обоснованными.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 ноября 2019 года по делу N А60-16470/2019 изменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"1. Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Сервискомплект" (ИНН 6679036801, ОГРН 1136679011370) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Монтаж-НТ" (ИНН 6623091590, ОГРН 1136623000656) долг в сумме 1 243 251 (один миллион двести сорок три тысячи двести пятьдесят один) рубль 80 копеек, а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче первоначального иска, денежные средства в сумме 25 433 (двадцать пять тысяч четыреста тридцать три) руб. 00 коп.

2. Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Монтаж-НТ" (ИНН 6623091590, ОГРН 1136623000656) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Сервискомплект" (ИНН 6679036801, ОГРН 1136679011370) 3 579 832 (три миллиона пятьсот семьдесят девять тысяч восемьсот тридцать два) руб. 08 коп. в качестве соразмерного уменьшения цены, а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче встречного иска, денежные средства в сумме 40 899 (сорок тысяч восемьсот девяносто девять) руб. 00 коп.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Сервискомплект" (ИНН 6679036801, ОГРН 1136679011370) из федерального бюджета 2 961 (две тысячи девятьсот шестьдесят один) руб. 00 коп. государственной пошлины, уплаченной при подаче встречного иска по платежному поручению от 24.04.2019 N 159.

3. Произвести процессуальный зачет первоначальных и встречных исковых требований, в результате которого:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Монтаж-НТ" (ИНН 6623091590, ОГРН 1136623000656) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Сервискомплект" (ИНН 6679036801, ОГРН 1136679011370) денежные средства в размере 2 352 046 (два миллиона триста пятьдесят две тысячи сорок шесть) руб. 28 коп.".

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Монтаж-НТ" (ИНН 6623091590, ОГРН 1136623000656) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Сервискомплект" (ИНН 6679036801, ОГРН 1136679011370) денежные средства в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Н.П. Григорьева Л.В. Дружинина