Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2020 г. N 17АП-14269/18

г. Пермь

14 февраля 2020 г.

Дело N А50-18480/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мухаметдиновой Г.Н.,

судей Мартемьянова В.И., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шмидт К.А.,

при участии:

конкурсного управляющего Зайнака О.А., паспорт,

от ФНС России - Морозова Е.А., удостоверение, доверенность от 11.11.2019,

от Золотухина Е.Ю. - Пономарев А.С., паспорт, доверенность от 12.04.2017, диплом,

от Садилова А.В. и Правдивца П.В. - Шулепов Г.А., паспорт, доверенность от 23.10.2018, диплом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего Общества "Омега Стройкомплекс" Зайнака Олега Александровича

на определение Арбитражного суда Пермского края от 14 ноября 2019 года о результатах рассмотрения заявления конкурсного управляющего Общества "Омега Стройкомплекс" о привлечении к субсидиарной ответственности Золотухина Евгения Юрьевича и солидарном взыскании убытков с Старцева Алексея Алексеевича, Садилова Анатолия Васильевича, Правдивца Павла Владимировича,

вынесенное в рамках дела N А50-18480/2017 о признании банкротом ООО "Омега Стройкомплекс" (ОГРН 1115903004477, ИНН 5903068440),

установил:

определением Арбитражного суда Пермского края от 21.06.2017 принято к производству заявление Пака О.О. о признании несостоятельным (банкротом) банкротом общества с ограниченной ответственностью "Омега Стройкомплекс" (далее - Общество "Омега Стройкомплекс", должник), возбуждено производство по настоящему делу о банкротстве.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 20.11.2017 Общество "Омега Стройкомплекс" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Зайнак Олег Александрович.

Конкурсный управляющий Зайнак О.А. 04.04.2018 обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Золотухина Е.Ю. к субсидиарной ответственности по долгам должника в сумме 26 351 469 руб. 98 коп. в соответствии с положениями статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) за доведение общества до банкротства, а также солидарном взыскании с Садилова Анатолия Васильевича (далее - Садилов А.В.), Старцева Алексея Алексеевича (Старцев А.А.), Правдивца П.В. убытков в пользу должника в размере 96 151 390 руб. 66 коп. (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 23.12.2018 (судья Копанева Е.А.) в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2019 определение Арбитражного суда Пермского края от 23.12.2018 от 23.12.2018 изменено, заявление удовлетворено частично: с Золотухина Е.Ю. в пользу ООО "Омега Стройкомплекс" взыскано 3 000 000 руб. в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в удовлетворении заявления в остальной его части судом отказано.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 03.07.2019 определение Арбитражного суда Пермского края от 23.12.2018 по делу N А50-18480/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2019 по тому же делу отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пермского края.

18.09.2019 конкурсным управляющим представлено уточнение к заявлению, согласно которому просит определить размер субсидиарной ответственности Золотухина Е.Ю. в сумме 26 788 541,30 руб., составляющих размер требований кредиторов, включенных в реестр кредиторов ООО "Омега Стройкомплекс" и непогашенных текущих платежей. Соответствующие уточнение требований принято судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 01.10.2019.

По результатам повторного рассмотрения настоящего обособленного спора, определением Арбитражного суда Пермского края от 14.11.2019 заявление удовлетворено частично: признано доказанным наличие оснований для привлечения Золотухина Е.Ю. к субсидиарной ответственности по долгам Общества "Омега Стройкомплекс" по основаниям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в сумме 1 326 752,33 руб., в оставшейся части в удовлетворении заявления отказано, производство по определению способа удовлетворения требований кредиторов должника приостановлено до его определения кредиторами.

Не согласившись с вынесенным определением от 14.11.2019, в части требований, в удовлетворении которых судом было отказано, конкурсный управляющий должника обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении его требований.

В своей апелляционной жалобе конкурсный управляющий указывает на то, что общий размер требований кредиторов, включенных в реестр кредиторов, составляет 26 250 249, 98 рублей, ООО "Омега Стройкомплекс" не осуществляет хозяйственную деятельность с 2014 года, активов не имело за весь период хозяйственной деятельности. Для обеспечения строительства, реконструкции и ремонта зданий и помещений торговых сетей "Перекресток" и "Пятерочка" в 2012-2013должником привлечены субподрядчики ООО "СК "Капитал" и ООО "СК "Русский проект", руководителями и учредителями которых являлись Старцев А.А., Садилов А.В., Правдивец П.В., данными обществами приняты на себя обязательства по выполнению всего комплекса работ собственными силами, механизмами и своими материалами. Указывает на то, что в рамках проведенной в отношении должника налоговой проверки установлены обстоятельства неправомерного предъявления вычета по НДС, при этом выявлено, что представленные ООО "Омега Стройкомплекс" документы по хозяйственным отношениям с ООО "СК "Капитал" и ООО "СК "Русский проект" содержат недостоверные, противоречивые сведения, в связи с чем не приняты налоговым органом, полагает, что поскольку первичный документооборот в ненадлежащей форме осуществлялся принадлежащими Старцеву А.А., Садилову А.В., Правдивцу П.В. обществами указанные лица также подлежат привлечению к субсидиарной ответственности. Считает, что поскольку актом выездной налоговой проверки установлен факт ненадлежащего оформления первичных документов с ООО "СК "Капитал" и ООО "СК "Русский проект", в связи с чем, Золотухин Е.Ю. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности на всю сумму заявленных к нему требований.

До судебного заседания от Правдивца П.В., Садилова А.В., Золотухина Е.Ю. поступили отзывы, а также от Золотухина Е.Ю. поступили письменные пояснения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых ответчики считают апелляционную жалобу конкурсного управляющего необоснованной, просят в ее удовлетворении отказать. Конкурсный управляющий Зайнак О.А. также представил отзыв на пояснения Золотухина Е.Ю.

В заседании суда апелляционной инстанции конкурсный управляющий и представитель уполномоченного органа на доводах апелляционной жалобы настаивали, просили обжалуемое определение отменить, представители Золотухинна Е.Ю., Садилова А.В., Правдивеца П.В. возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили обжалуемое определение оставить без изменения.

В заседании суда, в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв, после которого явка лиц не изменилась, лица, участвующие в деле, выступили с пояснениями относительно обстоятельств настоящего спора.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, общество "Омега Стройкомплекс" зарегистрировано в качестве юридического лица при создании 21.09.2011, полномочия его единоличного исполнительного органа (директора) осуществлял Золотухин Е.Ю.

Золотухин Е.Ю. является единственным учредителем общества "Омега Стройкомплекс".

В связи с принятием решения о ликвидации общества уведомление о ликвидации было зарегистрировано в ЕГРЮЛ 05.11.2015, ликвидатором общества также являлся Золотухин Е.Ю.

После начала процедуры добровольной ликвидации налоговым органом в отношении общества "Омега Стройкомплекс" проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 21.10.2016 N 06-40/13331.

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение от 12.12.2016 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, результаты которых оформлены справкой от 11.01.2017, извещениями от 23.01.2017 и от 10.02.2017 налогоплательщик поставлен в известность о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки (с учетом дополнительных материалов налогового контроля) налоговым органом принято решение от 27.02.2017 N 06-40/02086, согласно которому Обществу "Омега Стройкомплекс" доначислен налог на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1-4 кварталы 2012 года, 1-3 кварталы 2013 года в общей сумме 16.738.618 руб., а также начислены пени в сумме 7.858.956 руб.

Общество "Омега Стройкомплекс" обжаловало решение в вышестоящий налоговый орган. Однако, решением Управления ФНС России по Пермскому краю от 05.06.2017 N 18-18/185 решение нижестоящей Инспекции ФНС России оставлено без изменения и утверждено, а в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика отказано.

Общество "Омега Стройкомплекс" обжаловало решение Управления ФНС России по Пермскому краю от 05.06.2017 N 18-18/185 в судебном порядке.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края от 12.12.2017 по делу N А50-18474/2017 в удовлетворении заявления Общества "Омега Стройкомплекс" отказано, решение N 06-40/02086 от 27.02.2017 признано соответствующим законодательству о налогах и сборах.

Вместе с тем определением Арбитражного суда Пермского края от 21.07.2017 принято к производству заявление о признании Общества "Омега Стройкомплекс" банкротом.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 20.11.2017 года Общество "Омега Стройкомплекс" признано банкротом по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Зайнак О.А.

По результатам конкурсного производства требования конкурсных кредиторов не удовлетворялись ввиду отсутствия для того конкурсной массы.

Ссылаясь на то, что Золотухин О.А. должен быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам общества "Омега Стройкомплекс" в размере 26 788 541,30 руб. (уточненный размер реестровых и текущих обязательств) в соответствии с положениями статьи 61.11 Закона о банкротстве за доведение общества до банкротства, а с ответчиков Садилова А.В., Старцева А.А. и Правдивца П.В. как с выгодоприобретателей денежных средств должника должны быть в солидарном порядке в пользу общества "Омега Стройкомплекс" взысканы убытки в сумме 96 151 390 руб. 66 коп., конкурсный управляющий Зайнак О.А. обратился в арбитражный суд с ныне рассматриваемым заявлением.

В качестве основания для применения мер ответственности к ответчикам конкурсный управляющий указал на выявленные в ходе проведения налоговой проверки в отношении Общества "Омега Стройкомплекс" обстоятельства, в результате которых должнику были доначислены налоги и предприятие стало отвечать признакам несостоятельности (банкротства).

Арбитражный суд первой инстанции, повторно рассматривая вопрос в отношении ответчиков о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании убытков, с учетом принятых судом уточнений, признал обоснованным заявление конкурсного управляющего о привлечении Золотухина С.Е. к субсидиарной ответственности по обязательством должника на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в размере 1 326 752,33 руб. исходя из того, что неосмотрительность Золотухина С.Е. была проявлена в отношении оформления документов с ООО "СК "Капитал" и ООО "СК "Русский проект", доля недоимки, отнесенная на работы, произведенные данными обществами, составила 1 326 752,33 руб., что с учетом степени вины Золотухина С.Е. и возникших последствий (банкротство должника), свидетельствует о необходимости ограничения ответственности Золотухина С.Е. указанной суммой, а также признал недоказанным наличие обстоятельств для солидарного взыскания с Садилова А.В., Старцева А.А., Правдивца П.В. убытков в пользу должника.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из представленных в дело документов усматривается, что неправомерные действия, которые послужили основанием для доначисления налогов и, как следствие, стали причиной объективного банкротства должника, имели место в период 1-4 кварталов 2012 года и 1-3 кварталов 2013 года, налоги должнику доначислены именно за указанный период. Следовательно, для разрешения настоящего спора в силу пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подлежат применению нормы материального права, действующего в указанный период времени. В связи с этим, исходя из существа заявленных конкурсным управляющим требований, к разрешению настоящего спора подлежат применению положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ).

В пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ) определено, что контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

С 01.09.2016 вступили в силу изменения в статью 10 Закона о банкротстве, пункт 4 упомянутой статьи дополнен презумпцией, в соответствии с которой предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника к ответственности за налоговые правонарушения, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В то же время отсутствие указанной презумпции на момент совершения вменяемых действий, не должна исключать возможность доказывания наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности на общих основаниях.

Указанные факторы, свидетельствующие о создании контролирующим лицом ситуации, при которой должник не может исполнить свои публично-правовые обязанности, в связи с чем в реестр включены требования единственного кредитора Федеральной налоговой службы, могут проявляться при выстраивании такой модели ведения бизнеса, при которой юридическое лицо, предпринимает действия по уклонению от уплаты налогов либо уменьшения суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, погашает задолженность перед контрагентами в рамках построенных на началах эквивалентности и взаимности гражданско-правовых отношений, в то же время намеренно не осуществляет уплату налогов, наращивая задолженность перед бюджетом.

По смыслу правовой позиции, изложенной в абзацах восьмом и девятом пункта 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016), субъективная добросовестность руководителя должника по вопросу наличия долга либо признаков неплатежеспособности, в частности, неочевидность для добросовестного и разумного директора кризисной ситуации ведения бизнеса, освобождает последнего от привлечения к субсидиарной ответственности.

Как следует из материалов дела, 27.02.2017 по результатам выездной налоговой проверки ООО "Омега Стройкомплекс" налоговым органом принято решение N 06-40/02086 об отказе в привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому заявителю доначислен налог на добавленную стоимость за 1 - 4 кварталы 2012 года, 1-3 кварталы 2013 года в сумме 16 738 618 руб., начислены пени - 7 858 956 руб., поскольку срок давности привлечения ООО "Омега Стройкомплекс" к ответственности за неуплату НДС истек, общество не было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ.

Актом налоговой проверки от 21.10.2016 N 06-40/13331 было установлено, что в период 2012-2013 года Общество "Омега Стройкомплекс" осуществляло строительство, реконструкцию и ремонт зданий и помещений магазинов торговых сетей "Перекресток" и "Пятерочка" по договорам с Заказчиками - ЗАО "ТД "Перекресток", ЗАО "ИКС 5 Недвижимость".

Для обеспечения указанной деятельности должник привлекал в качестве субподрядных организаций:

- общество "СК "Капитал" по договорам подряда от 02.04.2012 N 16 (объект: г.Чусовой, ул.Свердлова,7г.), от 09.07.2012 N 24 (объект: Свердловская область, г.Ревда, ул.П.Зыкина, 11), от 01.06.2012 N б/н (объект: г.Нытва, ул. К.Маркса), от 21.01.2013 NN 35, 36 (объекты: г.Лысьва, ул. Победы, 74 и ул.Смышляева, 120);

- общество "СК "Русский проект" по договорам подряда от 15.11.2011 N 128 (объект: г.Нытва, ул.Ленина, 35а), от 20.02.2012 N 8 (объект: г.Чусовой, ул.Свердлова, 7г), от 16.01.2012 N 3 (объект: Свердловская область, г.Нижний Тагил, ул. Красноармейская, 84), от 05.03.2012 N 12 (объект: г.Краснокамск, ул.К.Маркса, 59).

По условиям указанных договоров общество "СК "Капитал" приняло на себя обязательство по выполнению комплекса работ по строительству магазинов "Пятерочка" (Пермский край, Свердловская область); выполнению работ по монтажу сети освещения центральной площади (г. Нытва).

Договорами с обществом "СК "Русский проект" предусмотрено выполнение субподрядчиком подготовительных работ для строительства магазинов "Пятерочка" (г. Нытва); комплекса работ по строительству магазинов "Пятерочка" (г. Чусовой, г. Краснокамск); общестроительные и электромонтажные работы, а также работы по установке систем вытяжной вентиляции и кондиционирования (г. Нижний Тагил).

При этом, из содержания вышеприведённых договоров субподряда следует, что в цену сделок входило выполнение спорными контрагентами всего комплекса работ по строительству и ремонту объектов собственными силами, механизмами и материалами

По результатам налоговой проверки было установлено, что факт приобретения названными контрагентами должника строительных материалов не подтвержден; несмотря на отражение в выписках по расчетным счетам контрагентов операций, связанных с приобретением строительных материалов, безналичный оборот денежных средств обществами СК "Капитал" и СК "Русский проект" был организован таким образом, что поступившие от общества "Омега Стройкомплекс" денежные средства "обналичивались" либо путем перечисления денежных средств на счета ООО "Практик-А" и ООО "АвтоИнвест" с дальнейшей их передачей физическим лицам Старцеву А.А., Садилову А.В., Правдивцу П.В., либо путем перечисления денежных средств организациям, имеющим признаки "номинальных" структур, и дальнейшего их расходования на покупку акций ООО "ИК "Активные акции", а также путем перечисления денежных средств физическим лицам. В связи с этим налоговым органом был сделан вывод о том, что использование подобных расчетов, конечным результатом которых является "обналичивание" денежных средств, свидетельствует о создании обществами СК "Капитал", СК "Русский проект" видимости осуществления финансово-хозяйственной деятельности при ее фактическом отсутствии; фактически работы выполнены установленными налоговым органом физическими лицами, но доказательства уплаты ими НДС отсутствуют.

В налоговых декларациях по НДС за 2012-2014 гг, по налогу на прибыль организаций обществами СК "Капитал" и СК "Русский проект" указаны минимальные суммы налогов к уплате в бюджет; налоговые вычеты по НДС составляют более 99% от суммы исчисленного налога с реализации товаров (работ, услуг); расходы по налогу на прибыль организаций максимально приближены к сумме доходов от реализации, что свидетельствует о несформированности источника возмещения НДС из бюджета.

Также было установлено, что общество СК "Капитал" (зарегистрировано 30.01.2012) имеет признаки "мигрирующей" организации, по юридическому адресу не находится, ее руководитель и учредитель Гуляев И.В. факт осуществления руководства данным юридическим лицом, выдачи доверенности на управление иным лицам в ходе налоговой проверки отрицал, пояснял, что разрешение на изготовление "факсимиле" от лица руководителя общества СК "Капитал" для подписания финансово-хозяйственных документов не выдавал. Последние обстоятельства соотносятся и с заключениями экспертов в отношении ряды доверенностей от имени Гуляева И.В.

Общество СК "Русский проект" (зарегистрировано 07.08.2007) с 09.04.2013 реорганизовано в форме слияния с ООО "Формат-СВ", чье местонахождение является адресом "массовой" регистрации, с момента постановки на учет отчетность последним не представлялась; учредителем и руководителем общества СК "Русский проект" являлась Зотина О.О., которая является "номинальным" учредителем и руководителем, фактически участия в деятельности организации не принимала. Заключением эксперта подтверждается, что подписи в документах общества СК "Русский проект" от имени Зотиной О.О. выполнены не ею, а другим лицом.

Также в ходе налоговой проверки применительно к деятельности должника было установлено, что движение по расчетному счету названных его контрагентов не характерно для действующих организаций: денежные средства не поступают из кассы и в кассу организации для выплаты заработной платы, отсутствуют перечисления на оплату хозяйственных расходов, телефонной связи, коммунальных услуг, аренды помещений, труда управленческого и технического персонала, что свидетельствует об отсутствии условий, необходимых для осуществления деятельности. Указанные обстоятельства в совокупности позволили налоговому органу сделать вывод о том, что представленные должником в обоснование понесенных с его стороны расходов и применения права на налоговые вычеты по НДС по хозяйственным операциям с обществами СК "Капитал" и СК "Русский проект" документы содержат недостоверные, противоречивые сведения, а потому не могут быть использованы для подтверждения отраженных в них операций.

Как следует из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Пермского края от 12.12.2017 по делу N А50-18474/2017, вступившими в законную силу судебными актами по делам N А50-20603/2016, А50-9969/2016, А50-9847/2016, А50-24845/16, А50-18365/2017, А50-4142/2017 и другим подтверждено, что общества СК "Капитал" и СК "Русский проект" использовались в незаконном возмещении НДС по иным налогоплательщикам, установлены отсутствие у названных организаций на балансе основных и оборотных средств, необходимых для ведения финансово-хозяйственной деятельности; трудовых ресурсов; представление деклараций по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость с незначительными суммами к уплате в бюджет в сравнении с оборотами денежных средств по расчетным счетам, транзитный характер перечислений денежных средств по расчетным счетам и дальнейшее перечисление средств на счета юридических лиц, являющихся недобросовестными, их обналичивание; выставления счетов-фактур, подписание документов неустановленными лицами, и как следствие невозможность выполнения спорных работ и отсутствие реальных хозяйственных отношений между данными контрагентами и иными налогоплательщиками.

С учетом обстоятельств, установленных в ходе налоговой проверки и рассмотрения названного выше дела, арбитражный суд в решении от 12.12.2017 указал, что, принимая во внимание, что представленные налогоплательщиком документы не позволяют установить принадлежность приобретенных материалов, в сметах строящегося объекта стоимость работ и используемых для выполнения работ материалов отдельно не поименованы, перечень используемых товаро-материальных ценностей не раскрыт, при этом налоговым органом установлены лица, фактически осуществившие производство спорных строительно-монтажных работ, однако факт приобретения ими строительных материалов и уплаты НДС не подтвержден, источник возмещения НДС не сформирован, и основания для определения размера налоговых обязательств расчетным путем в рассматриваемом случае отсутствуют, налоговым органом было правильно отказано Обществу "Омега Стройкомплекс" в возмещении НДС за 1-4 кварталы 2012, 1-3 кварталы 2013 года, был доначислен НДС.

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12.12.2017 по делу N А50-18474/2017 оставлено без изменения постановлением Семнадцатого апелляционного арбитражного суда от 09.02.2018. Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 03.07.2019 признаны верными выводы судов о том, что фактически ООО "Омега Стройкомплекс" сделки со спорными обществами (общества СК "Капитал" и СК "Русский проект") не заключались, имело место создание налогоплательщиком фиктивного документооборота в отсутствие реальных хозяйственных отношении с заявленными контрагентами при выполнении спорных работ физическими лицами.

В силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12.12.2017 по делу N А50-18474/2017 имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, поскольку им установлена правомерность вынесенного решения налогового органа N 06-40/02086 от 27.02.2017 об отказе в привлечении ООО "Омега Стройкомплекс" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, противоправность действий (бездействия) Золотухина Е.Ю. подтверждена вступившим в законную силу решением налогового органа, котором установлены факты совершения обществом "Омега Стройкомплекс" (от лица которого действовал руководитель Золотухин Е.Ю.) недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от налогообложения путем совершения операций с организациями, не осуществляющими реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Причиной несостоятельности общества "Омега Стройкомплекс" и невозможности погасить требования кредиторов послужило доначисление налогов, произведенное вследствие нарушений, выявленных в результате выездной налоговой проверки.

Размер требования Федеральной налоговой службы к обществу "Омега Стройкомплекс" в виде недоимки перед бюджетом составляет 98% от реестра требований кредиторов должника, это явно свидетельствует о том, что на протяжении длительного времени неправомерные действия руководителя должника Золотухину Е.Ю. фактически привели к наступлению объективного банкротства общества "Омега Стройкомплекс".

Оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие причинно-следственной связи между действиями контролирующего должника лица Золотухина Е.Ю. и фактом банкротства ООО "Омега Стройкомплекс", выводы суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения Золотухина Е.Ю. к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве являются верными.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Общий размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов ООО "Омега Стройкомплекс" и непогашенных текущих обязательств составляет 26 788 541,30 руб., возможность удовлетворения которых за счет конкурсной массы должника отсутствует.

Из положений абзаца 2 пункта 11 статьи 61.11 следует, что размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

В ранее действующей редакции п. 4 статьи 10 ФЗ N 127-ФЗ (в редакции 73-ФЗ) также было предусмотрено право суда уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

При разрешении вопроса об определении размера субсидиарной ответственности Золотухина Е.Ю. суд первой инстанции счел возможным снизить ее размер до 1 326 752 руб. 33 коп., при этом исходил из того, что налоговая проверка проведена в 2016 году, то есть в период, когда должник деятельность не осуществлял, обратился за добровольной ликвидацией, при этом на дату принятия такого решения со стороны налогового органа претензий к обществу не было предъявлено, взаимосвязь Золотухина Е.Ю. с обществами СК "Капитал" и СК "Русский проект", учредителями и руководителями данных обществ не установлена, критерий недобросовестности Золотухина Е.Ю. установлен в виде непроявления должной осмотрительности при выборе контрагентов, не проверки документов предоставляемых третьими лицами в обоснование закупа материалов, проведения работ, объекты построены, вместе с тем, фактически ответственность Золотухина Е.Ю. за банкротство общества возлагается ввиду неправомерных действий третьих лиц- общества СК "Капитал" и СК "Русский проект", которые не обеспечили при налоговой проверке раскрытия документов, доступ к которым у Золотухина отсутствовал.

При расчете размера ответственности, с учетом степени вины Золотухина Е.Ю., судом первой инстанции принято заключение специалиста N 055/17 ООО "Акцент - оценка" от 20.06.2017, в котором НДС в сумме 15143665,14 рублей определен, исходя из стоимости затрат отнесенных на материалы, которые использованы при строительстве объектов ЗАО "ТД "Перекресток", ЗАО "ИКС 5 Недвижимость", объекты построены, в сумме 1326752,33 рубля НДС от стоимости работ произведенных неустановленными лицами (ООО "СК "Капитал" - 699127,16 рублей, ООО "СК "Русский проект" - 627625,17 рублей).

Вместе с тем, с данными выводами суда первой инстанции о наличии оснований для снижения размера субсидиарной ответственности Золотухина Е.Ю. суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Как следует из судебных актов по делу N А50-18474/2017, при рассмотрении дела об оспаривании решения налогового органа налогоплательщиком ООО "Омега Стройкомплекс" приводились доводы, аналогичные тем, которые приводит Золотухин Е.Ю. при рассмотрении настоящего обособленного спора (наличие построенных и принятых заказчиками объектов, отсутствие возможности общества "Омега Стройкомплекс" самостоятельного выполнения работ, доказанность приобретение материалов обществами СК "Капитал" и СК "Русский проект"), в обоснование возможности разделения сметной стоимости по элементам затрат представлялось заключение специалиста N055/17 ООО "Акцент - оценка" от 20.06.2017, вместе с тем ни данные доводы, ни указанное заключение не были приняты судами всех трех инстанций для отмены решения налогового органа N 06-40/02086 от 27.02.2017, либо изменения размера НДС доначисленного обществу.

Судами признано доказанным не только представление недостоверных документов, но и фактическое отсутствие хозяйственных операций общества "Омега Стройкомплекс" с контрагентами, установлено, что общество "Омега Стройкомплекс" осуществляло финансово-хозяйственную деятельность с использованием схемы оптимизации расходов для целей налогообложения и получение необоснованной налоговой выгоды для создания видимости операций через организации не осуществляющими реальной хозяйственной деятельности, участие заявленных контрагентов в спорных сделках носило искусственный характер и сводилось лишь к оформлению комплекта документов с целью получения ООО "Омега Стройкомплекс" необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС.

Судами также отклонены аргументы налогоплательщика о проявлении должной степени осмотрительности при выборе спорных контрагентов, доводы относительно того, что Общество не несет ответственности за действия своих контрагентов. При этом, суд исходил из того, что сведения о регистрации контрагента в качестве юридического лица, постановке на налоговый учет сами по себе не характеризуют организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию на рынке товаров (работ, услуг) и действующего через уполномоченного представителя.

В процессе рассмотрения дела, Обществом не была представлена какая-либо деловая переписка, контактные данные контрагента, через которые с ним осуществлялась оперативная связь, иные сведения, которые могли бы свидетельствовать о реальном существовании организации (рекламная информация в СМИ или в сети Интернет), а не использовании его лишь для оформления счетов-фактур и первичных документов, необходимых для получения налоговых вычетов, как не было представлено и доказательств того, что налогоплательщик до заключения договоров со спорными контрагентами проверял наличие у них необходимых ресурсов (имущества, транспортных средств, оборудования, персонала) и соответствующего опыта, а также возможность исполнения обязательств. Учитывая, что общая сумма, на которую спорные контрагенты предъявили работы, составляет более 109 млн. руб., исходя из важности рассматриваемых сделок, уровень внимания к выбору контрагентов должен был быть повышенным.

Согласно разъяснениям, изложенными в пунктах 3 - 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", при оценке действий директора должника, неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации, до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, не отложил принятие решения до получения дополнительной информации.

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

В случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки.

Таким образом, Золотухин Е.Ю., являясь руководителем должника, при заключении договоров и их исполнении действуя добросовестно и разумно, должен был оценить деловую репутацию контрагентов, их платежеспособность, наличие у контрагентов необходимых для исполнения обязательства ресурсов, проверить налоговые риски, или иным образом проявить должную степень осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

Именно контролирующее должника лицо должно представить доказательства, свидетельствующие о том, что использованный должником метод ведения бизнеса отвечал принципу добросовестности, вместе с тем, Золотухиным Е.Ю. каких-либо действительно разумных пояснений, которые бы отвечали принципам добросовестности, опровергали бы обстоятельства, установленные в ходе налоговой проверки, с учетом судебных актов по делу N А50-18474/2017, в материалы дела, не представлено.

При выбранной контролирующим должника лицом схемы ведения бизнеса, Золотухин Е.Ю. не мог не осознавать, что размер занижаемой им налоговой базы, применительно к масштабам экономической деятельности должника, является значительным и в случае выявления таких неправомерных действий подконтрольное ему юридическую лицо утратит возможность отвечать по своим обязательствам перед кредиторами, бюджетом Российской Федерации.

Учитывая все конкретные обстоятельства настоящего дела, апелляционный суд не усматривает наличие обстоятельств, при которых размер субсидиарной ответственности Золотухина Е.Ю. может быть уменьшен, в связи с чем, его следует определить в сумме 26 788 541,30 руб. (размер непогашенных реестровых требований и текущих платежей).

Суд первой инстанции, приняв во внимание тот факт, что кредиторами не выбран способ удовлетворения требований за счет субсидиарной ответственности по ходатайству конкурсного управляющего счел возможным приостановить производство по заявлению. Возражений по данному поводу в апелляционной жалобе не приведено.

В отношении требований заявленных к Старцеву А.А., Садилову А.В., Правдивцу П.В. в качестве оснований для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Омега Стройкомплекс" конкурсным управляющим указано на осуществление данными лицами действий по обналичиванию денежных средств, выведенных из ООО "Омега Стройкомплекс" через ООО "СК "Капитал", ООО "СК "Русский проект". ООО "Практик А", ООО "Юнита", ООО "Оникс", ООО "Автоинвест". Фактически конкурсный управляющий ссылается на то, что указанные лица извлекали выгоду из недобросовестных действий директора должника.

Однако возможность признания контролирующим должника лицом лицо, которое извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ, предусмотрена лишь Федеральным законом N 266-ФЗ (подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 266-ФЗ), который к рассматриваемым правоотношениям не применим.

Указанные лица не являлись контролирующими должника лицами в смысле Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент совершения инкриминируемых им действий.

Кроме того, по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий, заявляющий о привлечении к субсидиарной ответственности Старцева А.А., Садилова А.В., Правдивца П.В. возможность определять указанными лицами действий должника в рассматриваемый период (2012-2013 г.г.) не обосновал и не подтвердил.

В материалах дела отсутствуют доказательства вовлеченности Старцева А.А., Садилова А.В., Правдивца П.В. в процесс управления должником, равно как и возможности в самостоятельном порядке давать должнику (его руководителю) обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

Обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий связывает основания для привлечения Старцева А.А., Садилова А.В., Правдивца П.В. к субсидиарной ответственности, возникли в 2012 - 2013 годах. В указанный период руководителем и участником ООО "Омега Стройкомплекс" являлся Золотухин Е.Ю. В отношении ООО "Омега Стройкомплекс", ООО "СК "Капитал", ООО "СК "Русский проект" из материалов дела не следует, что данные общества являлись аффилированными или заинтересованными по отношению друг к другу. Доказательства иного в материалы дела не представлено.

В процессе рассмотрения обособленного спора Садиловым А.В. и Правдивцем П.В. в отношении произведенных в их адрес платежей представлены достаточные и исчерпывающие доказательства по взаимоотношениям с Обществами.

При этом, для возложения на ответчиков ответственности в виде убытков по указанным конкурсным управляющим доводам и приведенным основаниям, помимо вышеизложенного необходимо наличие всей совокупности элементов: факт причинения убытков, недобросовестное/неразумное поведение контролирующего должника лица, причинно-следственная связь между таким поведением и причиненными убытками, что конкурсным управляющим в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не доказано.

При изложенных обстоятельствах, апелляционной суд соглашается с судом первой инстанции о недоказанности конкурсным управляющим наличия оснований для взыскания убытков со Старцева А.А., Садилова А.В., Правдивца П.В. и отказе в удовлетворении его заявления в указанной части.

Ввиду изложенного обжалуемое определение от 23.12.2018 подлежит изменению в соответствующей части по основаниям пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пермского края от 14 ноября 2019 года по делу N А50-18480/2017 изменить, изложить резолютивную часть определения в следующей редакции:

"Заявление удовлетворить частично.

Признать доказанными наличие оснований для привлечения Золотухина Евгения Юрьевича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Омега Стройкомплекс" на основании п. 4 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) в сумме 26 788 541, 30 рубля.

В оставшейся части в удовлетворении заявления отказать.

Приостановить производство по определению способа удовлетворения требований кредиторов должника до его определения кредиторами."

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Г.Н. Мухаметдинова

Судьи

В.И. Мартемьянов В.А. Романов