Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2020 г. N 20АП-5960/19

г. Тула

12 февраля 2020 г.

Дело N А09-1231/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05.02.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.02.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бычковой Т.В., судей Егураевой Н.В. и Селивончика А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лисицыной О.В., при участии в судебном заседании: от акционерного общества "Клинцовский автокрановый завод" - представителей Колесовой М.В. (доверенность от 01.10.2019, личность установлена на основании паспорта), в отсутствие других лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Клинцовский автокрановый завод" на решение Арбитражного суда Брянской области от 12.07.2019 по делу N А09-1231/2019 (судья Азаров Д.В.), принятое по исковому заявлению акционерного общества "Клинцовский автокрановый завод" (Брянская область, г. Клинцы, ИНН 3203000428, ОГРН 1023201339700) к обществу с ограниченной ответственностью "Клинцовская теплосетевая компания" (Брянская область, г. Клинцы, ИНН 3241013026, ОГРН 1153256009103), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Клинцовская городская администрация об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора N 13/12 оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя от 13.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Клинцовский автокрановый завод" (далее - АО "КАЗ", истец) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Клинцовская теплосетевая компания" (далее - ООО "Клинцовская теплосетевая компания", ответчик) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора 13/12 оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя от 13.12.2018.

Определением от 04.03.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Клинцовская городская администрация (далее - Администрация).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 12.07.2019 исковые требования удовлетворены частично.

АО "КАЗ" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Брянской области от 12.07.2019 по делу N А09-1231/2019, в которой просит отменить указанное решение и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции не дана оценка действиям ответчика, который получив от истца проект договора, протокол разногласий к договору направил истцу 14.01.2019, то есть спустя месяц, после того, как был получен проект договора от истца.

Заявитель жалобы полагает, что поскольку ответчик ежемесячно принимает и оплачивает услуги истца по передаче тепловой энергии, теплоносителя, тем самым он принимает исполнение по договору на условиях истца, поэтому он не в праве требовать признания заключения договора на иных условиях. По мнению апеллянта, своими конклюдентными действиями ООО "Клинцовская теплосетевая компания" подтверждает действие договора в редакции истца.

Заявитель жалобы указал, что он частично с принятым судом первой инстанции решением согласен, но не может согласиться обжалуемым решением в части исключения из договора пунктов 2.2.4, 2.2.9; исключения последнего абзаца пункта 3.8; изложения в другой редакции пункта договора 6.2; изложения пунктов договора 3.1, приложений к договору N 1 и N 2 в редакции ответчика.

Относительно спорных условий пункта 2.2.4 договора истец ссылается на то, что ответчик является единой теплоснабжающей организацией, критерии, порядок присвоения статуса которой и требования к ее деятельности определены в разделе II Постановления Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (вместе с "Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации") (далее - Правила N 808).

Заявитель жалобы полагает, что суд первой инстанции не учел наличие прямого законодательного регулирования этого спорного пункта договора, которое изложено в части 3 пункта 68 Правил N 808, согласно которому, при исполнении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплоснабжающая организация обязана поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ей приборы учета тепловой энергии, а также устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств. При этом законодатель не ставит в зависимость исполнение данной обязанности исходя из наличия или отсутствия приборов учета тепловой энергии, а также устройств, необходимых для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения.

Апеллянт полагает, что относительно спорных условий пункта 2.2.9 договора суд первой инстанции не учел требования действующего законодательства, а именно что в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190 "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) одним из существенных условий договора оказания услуг по передаче тепловой энергии являются обязательства сторон по оборудованию точек присоединения приборами учета, соответствующими установленным законодательством Российской Федерации требованиям, по обеспечению работоспособности приборов учета и соблюдению в течение всего срока действия такого договора требований к их эксплуатации, установленных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере технического регулирования и метрологии, и изготовителем приборов учета.

Заявитель жалобы указывает на то, что истец, учитывая требования законодательства о теплоснабжении и правила коммерческого учета, включил данный пункт в договор, вменяя в обязанности теплоснабжающей организации в соответствии с частями 1 и 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" установку приборов учета в точках учета тепловой энергии на границах балансовой принадлежности. Суд первой инстанции, предположил обязанность истца по обеспечению коммерческого учета во всех точках учета тепловой энергии, но при этом исключил пункт 2.2.9. договора, несмотря на то, что данное условие является существенным в силу части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и исключение данного условия, по мнению апеллянта, недопустимо.

Апеллянт полагает, что относительно спорных условий пункта 3.1 договора суд первой инстанции применил закон, не подлежащий применению, а именно он применил нормы Постановления Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (далее - Правила N 354). Правила N 354 не распространяются на отношения между единой теплоснабжающей организацией (ответчик) и теплосетевой организацией (истцом).

Заявитель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции при исключении последнего абзаца пункта 3.8, ссылаясь на кабальность данного условия договора, не указал, какие условия будут крайне не выгодными для ответчика и не указал мотивы по которым он пришел к такому выводу.

Заявитель жалобы указывает, что относительно спорных условий пункта 6.2 договора суд первой инстанции не указал какой нормой должен руководствоваться истец при неисполнении ответчиком своих обязательств по оплате, тем самым суд создал неопределенность в отношениях сторон договора и не применил закон, подлежащий применению.

Заявитель жалобы полагает, что относительно спорных условий Приложения N 1 и N 2 суд первой инстанции применил положения Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 N 491, которые не могут быть применены в данном споре в связи с тем, что до настоящего времени Клинцовской городской администрацией не переданы для содержания и обслуживания вновь выявленные бесхозяйные объекты теплоснабжения: по ул. Ветка от ТК 300, по ул. Красная Площадь - отводы от прибора учета к жилым домам по ул. Красная Площадь, д. 2, д. 4, д. 6, отводы от прибора учета к жилым домам по адресам: ул. Дзержинского, д. 15 и ул. Свердлова, д. 1 не переданы АО "КАЗ", поэтому истец определил точки передачи по границам балансовых принадлежностей АО "КАЗ".

От ООО "Клинцовская теплосетевая компания" в суд поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому ответчик возражает по доводам жалобы и просит отказать в ее удовлетворении.

От Клинцовской городской Администрации в суд поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому третье лицо возражает по доводам апелляционной жалобы.

От АО "КАЗ" в суд поступили письменные пояснения на отзыв ответчика.

От ООО "Клинцовская теплосетевая компания" в суд поступил дополнительный отзыв на апелляционную жалобу.

От АО "КАЗ" в суд поступили письменные пояснения.

В судебном заседании представитель АО "КАЗ" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

От Клинцовской городской Администрации и ООО "Клинцовская теплосетевая компания" в суд поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей.

Иные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, представителей для участия в судебном заседании не направили. Дело рассмотрено в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы и в обжалуемой части.

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит изменению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, постановлением Клинцовской городской администрации N 3421 от 02.10.2015 ООО "Клинцовская теплосетевая компания" присвоен статус единой теплоснабжающей организации на территории городского округа "город Клинцы Брянской области", зона деятельности: "город-1", "город-2", "город-3" и "Посёлок".

В рамках договора N 01/01/2016 от 28.04.2016 ООО "КАЗ" (теплосетевая организация) оказывает ООО "Клинцовская теплосетевая компания" (единая теплоснабжающая организация) услуги по передаче (доставке) тепловой энергии, теплоносителя от точки приёма до точек передачи тепловой энергии, теплоносителя потребителям ответчика: ИП Медведева Н.В., ООО "Жилкомсервис", ООО "Управдом", МУП "Тепловые сети", а также населению жилых домов по адресам: ул. Ветка 1, 1а, 3, 5, 7 (т.1 л.д. 76).

Постановлением Клинцовской городской администрации N 2454 от 13.10.2016 АО "КАЗ" определено в качестве теплосетевой (теплоснабжающей) организации для содержания и обслуживания вновь выявленных бесхозяйных объектов теплоснабжения по ул. Ветка от ТК 300, по ул. Красная Площадь - отводы от прибора учёта к жилым домам по ул. Красная Площадь, д. 2, 4, 6, отводы прибора учёта к жилым домам по адресу: ул. Дзержинского, д. 15 и ул. Свердлова (т. 1 л.д. 96-97, 98, т. 2 л.д. 6, 7, 8).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 11.10.2018 по делу N А09-9502/2018 заявление АО "КАЗ" к Клинцовской городской администрации о признании незаконным бездействия Клинцовской городской администрации, выразившегося в непринятии мер по передаче АО "КАЗ" для содержания и обслуживания, указанных выше бесхозяйных объектов теплоснабжения и обязании администрации передать по передаточному акту АО "КАЗ" бесхозяйные недвижимые вещи, оставлено без удовлетворения (т. 2 л.д. 2-5).

14.11.2018 ООО "Клинцовская теплосетевая компания" письмом N 885 обратилось к ООО "КАЗ" с заявлением о заключении договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя с 01.01.2019 (т. 1 л.д. 13-15).

13.12.2018 ООО "КАЗ" письмом N 2018/1773 направило в адрес ООО "Клинцовская теплосетевая компания" проект договора N13/12 от 13.12.2018 с приложениями NN1-2 к договору (т. 1 л.д. 18, 19-30).

ООО "Клинцовская теплосетевая компания", рассмотрев проект договора N 13/12 от 13.12.2018, подписало его с протоколом разногласий, не согласившись с условиями п.п. 1.5, 2.2.4, 2.2.8, 2.2.9, п. 3.1, 3.8, 3.10, 3.1, 4.1, 4.4, 5.1, 6.2, 8.2 договора, приложений N N 1-2 к договору (т.1 л.д. 19-30, 31-33, 34-36, 37-38).

ОАО "КАЗ", не согласившись с протоколом разногласий ответчика обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском об урегулировании разногласий.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, исходил из следующего.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ, либо по соглашению сторон, условия договора по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормами), действующими в момент его заключения (часть 1 статьи 446 ГК РФ, статья 422 ГК РФ).

В соответствии с п. 4 ст. 15 ФЗ от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее также - ФЗ от 27.07.2010 N 190-ФЗ) теплоснабжающие организации, в том числе единая теплоснабжающая организация, и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объёме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учётом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключённого теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией (п.п. 1, 5 ст. 15 ФЗ от 27.07.2010 N 190-ФЗ).

Перечень существенных условий договора оказания услуг по передаче тепловой энергии приведён в п. 4 ст. 17 ФЗ от 27.07.2010 N 190-ФЗ и Правилах организации теплоснабжения в Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808, далее также - Правила N 808).

Таким образом, условия договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, определяются в соответствии с Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ, Правилами N 808, а в части определения объёма услуги по передаче тепловой энергии в многоквартирные жилые дома Жилищным кодексом РФ, Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и иным пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов (утв. Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, далее также - Правила N 354).

Истцом в проекте договора пункт 2.2.4 изложен в следующей редакции: "поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ей приборы учета тепловой энергии, а также устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств".

Ответчик в протоколе разногласий к договору предлагал исключить из указанного договора это условие, ссылаясь на то, что системе теплоснабжения от Клинцовской ТЭЦ в направлении "Город-2" у ответчика, являющегося единой теплоснабжающей организацией, отсутствуют принадлежащие ответчику приборы учета тепловой энергии и устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения, в связи с чем, по мнению ответчика, условия, содержащие в пункте 2.2.4 не могут быть включены в договор.

Суд первой инстанции урегулировал разногласия по пункту 2.2.4 договора, исключил этот пункт из условий договора, по следующим основаниям.

Исключая из договора условие, изложенное в пункте 2.2.4, суд первой инстанции исходил из того, что данное условие вменяет в обязанность теплоснабжающей организации поддерживать в надлежащем техническом состоянии приборы учета тепловой энергии, а также устройства, отсутствующие у ответчика, в связи с чем, судом первой инстанции был сделан вывод о том, что данное условие договора лишено юридического значения.

Суд апелляционной инстанции, не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части исключения пункта 2.2.4 договора ввиду следующего.

Как уже установлено выше, ответчик является единой теплоснабжающей организацией (далее - ЕТО), критерии, порядок присвоения статуса которой и требования к ее деятельности определены в разделе II Постановления Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (вместе с "Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации") (далее - Правила N 808) и в силу этого статуса у ЕТО необходимо в том числе наличие необходимого оборудования.

В материалах дела имеется представленная истцом в суд первой инстанции копия соглашения N 1 об управлении системой теплоснабжения от 31.05.2016 (т. 2, л.д. 40-47) согласно которому в обязанности ЕТО входит контроль за использованием энергии и энергоносителей (пункт 3.1), а одной из совместных обязанностей сторон соглашения является обеспечение наличия и функционирования технических систем учета и контроля (пункт 3.4).

Истец в своих письменных объяснениях от 04.03.2019 (т. 2, л.д. 10-16) указывает на наличие заключенных договоров теплоснабжения между потребителями, указанными в спорном договоре и ответчиком. К существенным условиям договора теплоснабжения относятся: ответственность сторон за несоблюдение требований к параметрам качества теплоснабжения (абзац 4 пункта 21 Правил N 808); обязательства теплоснабжающей организации по обеспечению надежности теплоснабжения в соответствии с требованиями технических регламентов, иными обязательными требованиями по обеспечению надежности теплоснабжения (абзац 6 пункта 21 Правил N 808).

Таким образом, Правила N 808 обязывают единую теплоснабжающую организацию соблюдать их императивные требования, в том числе поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ей приборы учета тепловой энергии, а также устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств, независимо от наличия таких условий в договоре.

Из материалов дела следует, что ответчик ссылался на отсутствие у него приборов учета тепловой энергии, а также устройств, необходимых для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что наличие или отсутствие у ответчика указанных выше приборов учета и устройств не имеет значения для урегулирования указанного выше спорного условия договора, поскольку безусловно обязанность по поддержанию в надлежащем техническом состоянии приборов учета тепловой энергии, а также устройств, необходимых для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения возникнет у ответчика только при наличии у него указанных приборов и устройств.

Суд первой инстанции не учел наличие прямого законодательного регулирования этого спорного пункта договора, которое изложено в части 3 пункта 68 Правил N 808 и согласно которому, при исполнении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплоснабжающая организация обязана поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ей приборы учета тепловой энергии, а также устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств. При этом законодатель не ставит в зависимость исполнение данной обязанности исходя из наличия или отсутствия приборов учета тепловой энергии, а также устройств, необходимых для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения. Правила N 808 конкретно указывают на обязанность теплоснабжающей организации по соблюдению данных требований.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Брянской области от 12.07.2019 следует изменить в указанной части и изложить пункт 2.2.4 договора в следующей редакции: "поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ей приборы учета тепловой энергии, а также устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств".

Истцом пункт 2.2.9 указанного выше договора изложен в следующей в следующей редакции: "обеспечить коммерческий учет передаваемой тепловой энергии, теплоносителя во всех точках передачи потребителям путем установки приборов учета, которые устанавливаются в точках учета, расположенных на границах балансовой принадлежности

В случае не установки приборов учета тепловой энергии, теплоносителя в точках передачи потребителям в течение двух месяцев со дня заключения настоящего договора ЕТО обязана уплатить ТСО неустойку в размере 5 000 рублей за каждый неустановленный прибор учета за каждый календарный месяц неисполнения обязательства по установке приборов учета".

Суд первой инстанции исключил пункт 2.2.9 договора ссылаясь на то, что его условия нарушают принцип свободы договора (статья 421 ГК РФ) и по сути представляют собой установление сетевой организацией технических условий для заключения договора.

Суд первой инстанции сослался на то, что в пункте 1.1 спорного договора предусмотрено, что именно сетевая организация (по договору - ТСО) обязана осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема до точки передачи, а теплоснабжающая организация (по договору - ЕТО) обязана лишь оплачивать оказываемые услуги.

Суд апелляционной инстанции, не согласен с выводами суда первой инстанции в части исключения абзаца первого пункта 2.2.9 договора ввиду следующего.

Суд первой инстанции не учел, что в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190 "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) одним из существенных условий договора оказания услуг по передаче тепловой энергии являются обязательства сторон по оборудованию точек присоединения приборами учета, соответствующими установленным законодательством Российской Федерации требованиям, по обеспечению работоспособности приборов учета и соблюдению в течение всего срока действия такого договора требований к их эксплуатации, установленных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере технического регулирования и метрологии, и изготовителем приборов учета.

Согласно пункту 13 статьи 2 Закона N 190-ФЗ коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя - установление количества и качества тепловой энергии, теплоносителя, производимых, передаваемых или потребляемых за определенный период, с помощью приборов учета тепловой энергии, теплоносителя или расчетным путем в целях использования сторонами при расчетах в соответствии с договорами.

В силу части 1 статьи 19 Закона N 190-ФЗ количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

В силу части 2 статьи 19 Закона N 190-ФЗ коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

В силу части 6 статьи 19 Закона N 190-ФЗ коммерческий учет, поставляемых потребителям тепловой энергии (мощности), теплоносителя может быть организован как теплоснабжающими организациями, так и потребителями тепловой энергии. Организация коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя может включать в себя: 1) установку приборов учета; 2) эксплуатацию приборов учета, в том числе снятие показаний приборов учета и передачу их заказчикам данной услуги, поверку, ремонт и замену приборов учета.

На основании части 7 статьи 19 Закона N 190-ФЗ коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (вместе с "Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя") (далее - Правила N 1034).

В пункте 5 Правил N 1034 предусмотрено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется с помощью приборов учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения, договором поставки тепловой энергии (мощности), теплоносителя или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя не определена иная точка учета.

Согласно пункту 15 Правил N 1034 коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя организуется во всех точках поставки и точках приема.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых потребителям тепловой энергии, теплоносителя, может быть организован как теплоснабжающими организациями, теплосетевыми организациями, так и потребителями тепловой энергии (пункт 16 Правил N 1034).

Таким образом, в силу изложенной нормы, а также в соответствии с требованиями Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ", указанное условие является существенным и должно быть включено в договор.

В силу частей 1, 9 статьи 13 Федерального закона от 23 ноября 2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Обязанность по установке приборов учета используемых энергетических ресурсов возложена на ресурсоснабжающую организацию.

Суд первой инстанции, исключая первый абзац пункта 2.2.9 также указал, что согласно представленных в материалы дела актов обследования, техническая возможность установки приборов учета в большинстве случаев отсутствует.

Однако из представленных ответчиком в материалы дела актов ( л.д.89-128 т.3), следует, что указанные акты составлены в одностороннем порядке и в актах, оценивалась возможность установки приборов учета у потребителей ЕТО, а не возможность коммерческого учета между АО "КАЗ" и ООО "Клинцовская теплосетевая компания".

Таким образом, данные акты не могут являются доказательством, подтверждающим невозможность обеспечения коммерческого учета.

Кроме того, пункт 2.2.9 договора устанавливает обязанность организации коммерческого учета в целом, а именно размещение и оборудование узлов учета и тепловых пунктов в соответствии с Правилами N 1034 "и Приказом Госстроя РФ от 13.12.2000 N 285 "Об утверждении Типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения", так как именно эти нормативные правовые акты регулируют спорные отношения.

Таким образом, истец, учитывая требования законодательства о теплоснабжении и правила коммерческого учета, обоснованно включил в договор условие, предусматривающее обязанность теплоснабжающей организации в соответствии с частями 1 и 9 статьи 13 Федерального закона от 23 ноября 2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" по установке приборов учета в точках учета тепловой энергии на границах балансовой принадлежности.

Суд апелляционной инстанции читает, что в договор может быть включен только первый абзац пункта 2.2.9 договора, а второй абзац пункта 2.2.9 договора, предусматривающий уплату ответчиком неустойки подлежит исключению по следующим основаниям.

Договорная неустойка может быть включена в договор только по соглашению сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Договорная неустойка устанавливается соглашением о неустойке, которое согласно статье 331 ГК РФ должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу абзаца 2 части 1 статьи 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Исходя из принципа свободы договора, арбитражный суд при урегулировании разногласий, возникших при заключении публичного договора, не вправе включать в договор несогласованное сторонами условие, если содержание этого условия не предусмотрено законом или иным правовым актом.

Поскольку действующее законодательство, регулирующее отношения в сфере энергоснабжения, не предусматривает установление неустойки за не установку приборов учета тепловой энергии как возможной меры ответственности, а согласие обеих сторон на включение неустойки в спорный договор не достигнуто, то второй абзац пункта 2.2.9 не может быть включен в договор.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Брянской области от 12.07.2019 следует изменить в указанной части и изложить пункт 2.2.9 договора в следующей редакции: "обеспечить коммерческий учет передаваемой тепловой энергии, теплоносителя во всех точках передачи потребителям путем установки приборов учета, которые устанавливаются в точках учета, расположенных на границах балансовой принадлежности".

Относительно условий договора, изложенных в пункте 3.1, суд первой инстанции пришел к выводу, что оптимальным механизмом определения объема оказываемых услуг является предлагаемый ответчиком, исходя из показаний приборов учета потребителей, а при их отсутствии - расчетным путем. Суд первой инстанции указал, что в отношении же многоквартирных и индивидуальных жилых домов оптимальным является использование методики расчета, предусмотренной Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными Постановление Правительства РФ от 06.05.2011 N 354.

Суд апелляционной инстанции, не согласен с выводами суда первой инстанции в части изложения судом первой инстанции пункта 3.1 договора ввиду следующего.

Суд первой инстанции при вынесении решения относительно пункта 3.1 применил закон, не подлежащий применению, а именно нормы Постановления Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (далее - Правила N 354).

В силу пункта 1 Правил N 354 настоящие Правила регулируют отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов, в том числе отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, порядок заключения договора, содержащего положения о предоставлении коммунальных услуг, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении, порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, определяют основания и порядок приостановления или ограничения предоставления коммунальных услуг, а также регламентируют вопросы, связанные с наступлением ответственности исполнителей и потребителей коммунальных услуг.

Участниками правоотношений, которые подлежат регулированию нормами указанных Правил N 534 являются "исполнитель" (юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги) и "потребитель" (собственник помещения в многоквартирном доме, жилого дома, домовладения, а также лицо, пользующееся на ином законном основании помещением в многоквартирном доме, жилым домом, домовладением, потребляющее коммунальные услуги) (часть 2 Правил N 354).

Таким образом, Правила N 354 не распространяются на отношения между единой теплоснабжающей организацией (ответчик) и теплосетевой организацией (истцом). Величина норматива коммунальной услуги на отопление, утвержденная для предъявления населению, не может использоваться для определения объема переданной тепловой энергии между истцом и ответчиком.

В силу части 2 статьи 19 Закона N 190-ФЗ коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 19 Закона N 190-ФЗ осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случае отсутствия в точках учета приборов учета.

В силу пункта 15 Правил N 1034 коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя организуется во всех точках поставки и точках приема.

В соответствии с пунктом 114 Правил N 1034 определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Согласно пункту 66 Приказа Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя" (далее - Методика N 99/пр) определение количества тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается, если в точках учета отсутствуют приборы учета или приборы учета не работают более 30 суток отчетного периода.

Исходя из изложенного, при расчете объема оказанных теплосетевой организацией услуг по передаче тепловой энергии потребителям теплоснабжающей организации необходимо применять положения подпункта 1 пункта 3 статьи 19 ФЗ " О теплоснабжении" и Правила коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034".

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Брянской области от 12.07.2019 следует изменить в указанной части и изложить пункт 3.1. договора в следующей редакции: "объем, оказанных услуг по передаче тепловой энергии, подлежащий оплате, определяется исходя из показаний приборов учета, установленных в точках передачи тепловой энергии потребителям и допущенных к эксплуатации, а при их отсутствии - расчетным способом в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 19 ФЗ "О теплоснабжении" и Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034".

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции обоснованно исключено, изложенное во втором абзаце пункта 3.8 договора условие договора, следующего содержания: "Несогласие ЕТО с объемом оказанных по договору услуг не освобождает ее от обязанности по оплате услуг в полном объеме в установленные настоящим договором сроки. При установлении обоснованности заявленной претензии, излишки сумм засчитываются в погашение последующего платежного документа.

Суд апелляционной инстанции полагает, что условие договора, изложенное во втором абзаце пункта 3.8 договора, противоречит положениям статей 779, 781 ГК РФ, в соответствии с которым оплате подлежат фактически оказанные услуги, если иное не предусмотрено договором.

По смыслу, указанных норм заказчик должен оплатить только те услуги, которые ему оказаны, при наличии спора относительно объема оказанных услуг и оплаты услуг только в том объеме, который заказчик считает потребленным, заказчик несет риск быть привлеченным к ответственности в виде уплаты неустойки в случае если будет установлено, что объем оказанных услуг больше чем заказчик оплатил.

Исходя из изложенного, при отсутствии соглашения сторон относительно оплаты ответчиком услуг в полном объеме даже в случае его несогласия с объемом услуг, предъявленным истцом, подлежат применения положения статей 779, 781 ГК РФ, с применением в случае установления неполной оплаты ответчиком фактически оказанных услуг мер ответственности, предусмотренных договором и законом.

Истец просил урегулировать разногласия сторон по пункту 6.2 договора, в части установления размера неустойки за неисполнение ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг и просил изложить пункт 6.2 договора в следующей редакции: "При несвоевременном выполнении ЕТО п.3.10 настоящего договора, ТСО по своему усмотрению имеет право взыскать неустойку в размере 18% годовых от размера несвоевременно оплаченных услуг по день их оплаты".

Ответчик возражал против включения условия о неустойке в изложенной истцом редакции.

Как уже установлено выше, исходя из принципа свободы договора, арбитражный суд при урегулировании разногласий, возникших при заключении публичного договора, не вправе включать в договор несогласованное сторонами условие, если содержание этого условия не предусмотрено законом или иным правовым актом.

В связи с тем, что стороны не пришли к соглашению относительно размера ответственности за просрочку оплаты теплоснабжающей организацией услуг сетевой организацией (пункт 6.2), суд первой инстанции обоснованно сформулировал это условие как отсылочное к нормативно-правовому регулированию.

Приложения 1 и 2 к договору суд первой инстанции принял в редакции ответчика, поскольку, по мнению суда первой инстанции, эта редакция наиболее объективно отражает текущее состояние тепловых сетей, используемых в рамках отношений сторон.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что редакция ответчика в вопросе определения точек и границ передачи тепловой энергии наиболее полно соответствует Правилам организации теплоснабжения в Российской Федерации и Правилам содержания общего имущества в многоквартирном доме.

Приложение к договору N 1 " Точки и границы передачи тепловой энергии, теплоносителя потребителям" и N 2 " ведомость о количестве тепловой энергии, теплоносителя, переданных в точках передачи" определяют условия договора о границе балансовой принадлежности, определяющей ответственность сетевой организации и теплоснабжающей организаций за состояние и обслуживание объектов тепловой сети.

Истец в обоснование определения точек и границ передачи тепловой энергии, теплоносителя потребителям в его редакции (по границе, принадлежащих ему сетей) ссылался на то, что Клинцовской городской администраций истцу до настоящего времени не преданы для содержания и обслуживания вновь выявленные бесхозяйные объекты теплоснабжения: по ул. Ветка от ТК 300, по ул. Красная площадь- отводы от прибора учета к жилым домам по ул. Красная площадь, д.2, д.4, д.6, отводы от прибора учета к жилым домам по адресам: ул.Дзержинского,д.15 и ул. Свердлова,д.1.

Судом апелляционной инстанции доводы истца относительно границ передачи тепловой энергии не могут быть приняты по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5 статьи 15 Закона N 190 ФЗ местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

Пунктом 3 части 4 статьи 17 Закона N 190-ФЗ установлено, что ответственность теплосетевой и теплоснабжающей организаций за состояние и обслуживание объектов тепловой сети определяется границей балансовой принадлежности, фиксируемой в акте о разграничении балансовой принадлежности тепловых сетей и акте о разграничении эксплуатационной ответственности сторон (в приложениях к такому договору).

Согласно статье 2 Правил N 808 граница балансовой принадлежности устанавливается по линии раздела тепловых сетей, источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании.

При этом граница эксплуатационной ответственности - линия раздела элементов источников тепловой энергии, тепловых сетей или теплопотребляющих установок по признаку ответственности за эксплуатацию тех или иных элементов, устанавливаемая соглашением сторон договора теплоснабжения, договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, а при отсутствии такого соглашения - определяемая по границе балансовой принадлежности.

Таким образом, с учетом анализа приведенных норм, поскольку граница балансовой принадлежности тепловых сетей определяется по признаку собственности (законного владения), для разрешения спора об этой границе необходимо установить собственников (законных владельцев) смежного сетевого оборудования. При установлении обоих собственников (законных владельцев) точка поставки будет находиться на границе их сетей.

Постановлением Клинцовской городской администрации от 13.10.2016 N 2454 ( л.д.130-132 т.1) АО "Клинцовский автокрановый завод" определен в качестве теплосетевой организации для содержания и обслуживания вновь выявленных бесхозяйных объектов теплоснабжения, во числе : по ул. Ветка от ТК 300, по ул. Красная Площадь - отводы от прибора учета к жилым домам по ул. Красная Площадь, д.2,4,6, отводы от прибора учета к жилым домам по адресу: ул. Дзержинского, д.15 и ул. Свердлова, д.1.

В соответствии с пунктом 6 статьи 15 Закона N 190-ФЗ в случае выявления бесхозяйных тепловых сетей (тепловых сетей, не имеющих эксплуатирующей организации) орган местного самоуправления до признания права собственности на указанные бесхозяйные тепловые сети в течение тридцати дней с даты их выявления обязан определить теплосетевую организацию, тепловые сети которой непосредственно соединены с указанными бесхозяйными тепловыми сетями, или единую теплоснабжающую организацию в системе теплоснабжения, в которую входят указанные бесхозяйные тепловые сети и которая осуществляет содержание и обслуживание указанных бесхозяйных тепловых сетей. Орган регулирования обязан включить затраты на содержание и обслуживание бесхозяйных тепловых сетей в тарифы соответствующей организации на следующий период регулирования.

Следовательно, при наличии бесхозяйных тепловых сетей, у органа местного самоуправления возникает обязанность по определению теплосетевой организации, тепловые сети которой непосредственно соединены с бесхозяйными тепловыми сетями, или единую теплоснабжающую организацию в системе теплоснабжения, в которую входят указанные бесхозяйные тепловые сети и которая осуществляет содержание и обслуживание указанных бесхозяйных тепловых сетей.

При этом, если смежный участок тепловой сети отвечает признакам бесхозяйного имущества, то в силу части 4 статьи 8, частей 5, 6 статьи 15 Закона N 190-ФЗ, пункта 2 Правил N 808 (определения понятий "граница балансовой принадлежности" и "точка поставки") точка поставки устанавливается в месте физического соединения теплопотребляющих установок или тепловых сетей потребителя (в данном случае ответчика - в интересах его потребителей) с бесхозяйными тепловыми сетями. При этом бремя содержания и обслуживания бесхозяйной тепловой сети лежит на организации, оказывающей услуги по передаче энергоресурса.

Поскольку именно истец является организацией оказывающей услуги по передаче тепловой энергии, то именно на нем лежит обязанность по содержанию и обслуживанию бесхозяйных тепловых сетей.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции обоснованно приняты условия договора, изложенные в Приложениях к договору N 1 и N 2 в редакции ответчика.

Судом апелляционной инстанции не могут быть приняты доводы истца о том, что договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя является заключенным поскольку ответчик ежемесячно принимает и оплачивает услуги истца по передаче тепловой энергии, поскольку ответчиком договор подписан с протоколом разногласий, а действия истца, обратившегося в суд с иском об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, свидетельствуют также о том, что договор не заключен.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку требование истца является неимущественным и апелляционная жалоба истца частично удовлетворена, то с ООО "Клинцовская теплосетевая компания" в пользу АО "КАЗ" подлежат взысканию расходы об оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 12 июля 2019 года по делу N А09-1231/2019 изменить в части урегулирования разногласий акционерного общества "Клинцовский автокрановый завод" и общества с ограниченной ответственностью "Клинцовская теплосетевая компания" по договору оказания услуг N 13/12 в части условий договора, изложенных в пунктах 2.2.4, 2.2.9,3.1 договора.

Изложить пункт 2.2.4 указанного выше договора в следующей редакции: "поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ей приборы учета тепловой энергии, а также устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества теплоснабжения и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств".

Изложить пункт 2.2.9 указанного выше договора в следующей редакции: "обеспечить коммерческий учет передаваемой тепловой энергии, теплоносителя во всех точках передачи потребителям путем установки приборов учета, которые устанавливаются в точках учета, расположенных на границах балансовой принадлежности".

Изложить пункт 3.1 указанного выше договора в следующей редакции: " объем, оказанных услуг по передаче тепловой энергии, подлежащий оплате, определяется исходя из показаний приборов учета, установленных в точках передачи тепловой энергии потребителям и допущенных к эксплуатации, а при их отсутствии - расчетным способом в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 9 ФЗ " О теплоснабжении" и Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034".

В остальной части обжалуемое решение оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Клинцовская теплосетевая компания" в пользу акционерного общества "Клинцовский автокрановый завод" расходы об оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.В. Бычкова

Судьи

Н.В. Егураева А.Г. Селивончик