Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 января 2024 г. N 03АП-6626/23 по делу N А33-4429/2023

г. Красноярск

30 января 2024 г.

Дело N А33-4429/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2024 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Морозовой Н.А., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Солдатовой П.Д..,

при участии в судебном заседании:

от истца - акционерного общества "Асфальтобетонный завод": Ригер К.Я., представителя по доверенности от 30.01.2023 N 3, паспорт, диплом;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс": Окишевой Ю.Д., представителя по доверенности от 28.06.2023 N 147/23, паспорт, диплом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Асфальтобетонный завод", общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 04 октября 2023 года по делу N А33-4429/2023,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Асфальтобетонный завод" (ИНН 2464017946, ОГРН 1022402304540, далее - истец, АО "АБЗ") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (ИНН 2466114215, ОГРН 1032402976870, далее - ответчик, ООО "КрасКом") о взыскании убытков в размере 29 921 693 руб. 56 коп., из них 17 951 494 руб. недоимка, 11 872 892 руб. 39 руб. пени за несвоевременную уплату налога, установленные решением об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2022 N 6, а также 97 307 руб. 17 коп. пени, доначисленной в последующий период.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Межрайонная Инспекция Федеральной Налоговой службы N 22 по Красноярскому краю, Малыхин Михаил Михайлович.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04 октября 2023 года исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ООО "КрасКом" в пользу АО "АБЗ" 11 970 199 руб. 56 коп. убытков. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. Взыскано с АО "АБЗ" в доход федерального бюджета 103 556 руб. 02 коп. государственной пошлины. Взыскано с ООО "КрасКом" в доход федерального бюджета 69 051 руб. 98 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, истец и ответчик обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, исковые требования удовлетворить полностью. Полагает, что установленная налоговым органом совокупность доказательств целенаправленного вовлечения ООО "СтройПромРегион" в фиктивные взаимоотношения свидетельствует не о каком-либо неосторожном заблуждении единоличного исполнительного органа в отношении контрагента, а о сознательном их использовании в схеме незаконной минимизации налоговых обязательств, в адрес ООО "СтройПромРегион" перечислены денежные средства в том же объеме, что и поступили от ООО "Метро Кэш Энд Керри", за минусом 5% услуг генподряда. Считает, что при проведении хозяйственных операций, единоличным исполнительным органом не проявлена должная осмотрительность в выборе контрагента, заключение сделок с АО "СтройПромРегион" по распоряжению управляющей организации повлекло для АО "АБЗ" негативные последствия в виде доначисления налога, пени, вынесение решений в отношении АО "АБЗ" о взыскании налога за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с ООО "КрасКом" в пользу АО "АБЗ" 11 970 199,56 рублей убытков, в удовлетворении иска отказать полностью. Указывает на то, что суд не установил вину управляющей организации в возникновении убытков, причинно-следственную связь каких-либо действий или бездействия управляющей организации и убытков, не установил какое-либо из приведенных выше обстоятельств из разъяснений Пленума ВАС. Считает, что решение о заключении договоров с ООО "СтройПромРегион" управляющая организация ООО "КрасКом" не принимала. Полагает, что ООО "КрасКом" не запрашивало коммерческие предложения, в том числе у ООО "СтройПромРегион", не запрашивало согласование закупок, не принимало решений по закупкам. Обращает внимание на то, что выбор контрагента готовил (собирал коммерческие предложения) и в правоотношения вступил от имени АО "АБЗ" исполнительный директор М.М. Малыхин, который действовал в рамках делегированных ему полномочий по руководству всеми видами текущей финансово-хозяйственной деятельности общества и по заключению договоров, требования должны быть предъявлены к исполнительному директору АО "АБЗ" М.М. Малыхину.

По мнению ответчика, ущерб истца находится в причинно-следственной связи с тем, что истец не обжаловал решение налогового органа о доначислении налога и пени. Полагает, что суд не мотивировал взыскание с ООО "КрасКом" пени за период после прекращения полномочий управляющей организации, не оценил доводы ООО "КрасКом" и документы о прекращении полномочий управляющей организации.

Рассмотрение апелляционных жалоб назначено на 22.01.2024.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Согласно отзыву истца на апелляционную жалобу ответчика истец возражает против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

28 февраля 2017 года между АО "АБЗ" и ООО "КрасКом" на основании решения внеочередного общего собрания акционеров общества от 31.01.2017 (протокол N 01-17) и решения заседания совета директоров от 28.12.2016 (протокол N 04/16) был заключен договор N 209-17 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа открытого акционерного общества управляющей организации (далее - "договор"), согласно которому ООО "КрасКом" являлось управляющей организацией АО "АБЗ".

В соответствии с пунктом 2.1. договора управляющая организация осуществляет закрепленные уставом общества, иными внутренними документами общества и действующим законодательством РФ полномочия единоличного исполнительного органа общества.

Пунктом 4.3.1 договора предусмотрена обязанность управляющей организации заботиться о делах общества, действовать в его интересах, осуществлять права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.

Согласно п. 5.1. договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий и требований договора, виновная сторона возмещает другой стороне убытки в размере прямого действительного ущерба. Не подлежат возмещению причиненные управляющей организацией обществу убытки, которые могут быть отнесены к категориям нормального коммерческого и производственно-хозяйственного риска.

29 мая 2017 года управляющей организацией была выдана доверенность N 202/17, согласно которой управляющим директором был назначен Малыхин Михаил Михайлович и ему предоставлялось право от имени АО "АБЗ" заключать любые гражданско-правовые сделки.

С Малыхиным М.М. управляющей организацией 29.05.2017 заключен трудовой договор N 19/17.

В 2017 году между АО "АБЗ" и ООО "СтройПромРегион" были заключены следующие договоры:

- договор субподряда N 08/17 от 24.11.2017 на сумму 23 600 000 руб.;

- договор строительного подряда N 09/17 от 14.12.2017 на сумму 39 884 000 руб.;

- договор строительного подряда N 10/17 от 20.12.2027 на сумму 52 862 004,74 рублей;

ООО "СтройПромРегион" выполнило обязательства по вышеуказанным договорам, результаты работы были приняты основным заказчиком (ООО "Метро").

В отношении акционерного общества "Асфальтобетонный завод" (далее - АО "АБЗ", общество) Межрайонной ИФНС России N 22 по Красноярскому краю проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2017 по 31.12.2019, по итогам которой составлен акт налоговой проверки от 22.10.2021 N8 (далее - акт).

По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией составлено дополнение от 10.02.2022 N 8/1 к акту налоговой проверки (далее - дополнение к акту N 8/1).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что АО "АБЗ" включило в книгу покупок и предъявило к вычету суммы НДС по контрагенту ООО "СтройПромРегион" (далее - ООО "СПР") за ремонт асфальтового покрытия, восстановление разметки и иные дорожные работы на территории торговых центров "МЕТRO". По результатам проверки налогоплательщику вменяется создание формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой экономии по взаимоотношениям с контрагентом ООО "СтройПромРегион" в рамках договоров за выполненные общестроительные работы, на основании следующих обстоятельств:

- ООО "СтройПромРегион" обладает признаками "технической" организации, не имеет материально-трудовых ресурсов для выполнения условий сделок (отсутствие численности, спецтехники). ООО "СтройПромРегион" отсутствовало по адресу регистрации.

- отсутствие у ООО "СтройПромРегион", ООО "Велес" (контрагент ООО "СтройПромРегион") допуска СРО.

- выполнение работ в рамках договора строительного подряда между ООО "Велес" и ООО "СтройПромРегион" не подтвержден, как и не подтвержден факт выполнения работ силами ООО "СтройПромРегион".

- договор между АО "АБЗ" и ООО "СтройПромРегион" заключен позднее даты, чем выполнены работы и подписаны первичные документы (счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат).

- акты освидетельствования скрытых работ, промежуточные акты подписаны неустановленными лицами (Григорян А.А., Самвелян К.М.), которые не являются сотрудником ООО "СПР".

- Журавлев В.В. представлял интересы АО "АБЗ" и ООО "СтройПромРегион", что подтверждает согласованность действий.

- анализ контрагентов ООО "СтройПромРегион" не подтвердил приобретение ТМЦ, услуг с целью использования их на объектах ООО "Метро".

- АО "АБЗ" не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента ООО "СтройПромРегион".

- проведение закупок, при выборе контрагента ООО "СтройПромРегион", для выполнения работ по устройству дороги, благоустройству территории и озеленению строительной площадки на объектах для нужд АО "АБЗ", было осуществлено для видимости, без отбора по конкурентным критериям с точки зрения экономической и деловой целесообразности.

Указанным решением установлено и из материалов дела следует, что между АО "АБЗ" и ООО "Метро Кэш Энд Керри" в 2017 году заключено три договора, а именно: CN_1045_MN_17_118804_031892 от 25.10.2017 года. Объект г. Омск пр. Академика Королева, 15.

Стоимость работ по договору составляет 39 884 000 руб.

Между АО "АБЗ" и ООО "Метро Кэш Энд Керри", подписано дополнительное соглашение, в которым определен дополнительный перечень работ на общую сумму 8 143 213,93 руб.

В соответствии с договором субподряда от 14.12.2017 года N 09/17, заключенного между АО "АБЗ" и ООО "СПР", работы переданы подрядной организации.

Стоимость переданных работ 39 884 000 руб. В соответствии с дополнительным соглашением, определен перечень дополнительных работ на сумму 8 143 213,93 руб.

Согласно условиям договора, подрядчик выполняет работы из собственных материалов, собственными силами и средствами.

Между АО "АБЗ" и ООО "Метро Кэш Энд Керри" в 2017 году заключен второй договор CN_1342_RE_17_118804_031618 от 26.09.2017 года. Объект г. Краснодар, Карасунский внутригородской округ, ул. Крылатая 2 "А".

Стоимость работ по договору составляет 52 862 004,74 руб.

В соответствии с договором субподряда от 20.12.2017 года N 10/17, заключенного между АО "АБЗ" и ООО "СПР" работы переданы подрядной организации. Стоимость переданных работ 52 862 004,74 руб.

Согласно условиям договора, подрядчик выполняет работы из собственных материалов, собственными силами и средствами.

Между АО "АБЗ" и ООО "Метро Кэш Энд Керри" в 2017 году заключен третий договор CN_1090__MN _17_201306_031150 от 01.07.2017 года. Объект г. Барнаул, г. г.Новосибирск, г.Томск, г.Красноярск, г.Иркутск, г.Омск, г.Тюмень, г. Магнитагорск, г.Копейск, г.Екатеринбург, г.Пермь, г.Смоленск, г.Ярославль, г.Рязань, г.Брянск.

Стоимость работ по договору составляет 27 606 755 руб.

В соответствии с договором субподряда от 24.11.2017 года N 08/17, заключенного между АО "АБЗ" и ООО "СПР" работы переданы подрядной организации. Стоимость работ по договору составляет 23 600 000 руб.

Согласно п. 7.3 договора, договор распространяет свое действие на отношения, возникшие с 01.09.2017 года.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки, материалов выездной проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией принято решение N 6 от 24.06.2022 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Обществу доначислен налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 17 951 494 руб., и соответствующие пени за несвоевременную уплату обязательных платежей в сумме 11 872 892,39 руб. Итого (недоимка по налогу, пени): 29 824 386,39 руб. Дата расчета пени на момент вынесения решения - 24.06.2022, размер пени составляет 11 872 892,39 руб.

Решение N 6 от 24.06.2022 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения получено 01.07.2022 адвокатом Опфер А.В. по ордеру N 008628 от 12.04.2022.

На основании решения N 6 от 24.06.2022 выставлено требование об уплате налога, пени N 22791 по состоянию на 03.08.2022, согласно которому обществу предлагается оплатить налог на добавленную стоимость в размере 17 951 488,16 руб., пени в размере 11 872 892,39 руб. в срок до 26.08.2022. Требование N 22791 получено по телекоммуникационным каналам связи 05.08.2022.

Уплата (зачет) доначисленных сумм осуществлялась следующим способом (согласно сведениям налогового органа, инкассовым поручениям от 01.09.2022 N N 24519, 24513, платежным ордерам от 02.09.2022 N 24515, от 09.09.2022 N 24515, от 23.09.2022 N 24515, от 27.09.2022 N 24515, от 29.09.2022 N 24515, от 01.11.2022 N 24515 и решениям о зачете от 17.11.2022 N 3134898, 3134899, от 17.12.2022 N 3137427):

Дата операции	Дата проводки	Дата зачета	Сумма, руб.
25.03.2022	25.03.2022	02.08.2022	5.84
02.09.2022	02.09.2022	02.09.2022	182 533.98
09.09.2022	09.09.2022	09.09.2022	2 778.00
23.09.2022	23.09.2022	23.09.2022	91 168.00
27.09.2022	28.09.2022	28.09.2022	14 512.50
29.09.2022	29.09.2022	29.09.2022	53 865.66
01.11.2022	01.11.2022	01.11.2022	1 242 621.84
02.10.2022	09.10.2022	09.10.2022	90 284.00
02.10.2022	09.10.2022	09.10.2022	607 378.00
21.09.2022	17.11.2022	17.11.2022	607 376.00
21.09.2022	17.11.2022	17.11.2022	607 376.00
17.11.2022	21.11.2022	21.11.2022	1 591 315.82
27.10.2022	07.12.2022	08.12.2022	1 683 536.18
27.10.2022	07.12.2022	08.12.2022	3 271 022.00
27.10.2022	07.12.2022	08.12.2022	3 271 023.00
27.10.2022	07.12.2022	08.12.2022	90 284.00
27.10.2022	07.12.2022	08.12.2022	90 285.00
27.10.2022	07.12.2022	08.12.2022	1 641 856.00
27.10.2022	07.12.2022	08.12.2022	1 641 856.00
27.10.2022	07.12.2022	08.12.2022	1 641 858.00
27.10.2022	07.12.2022	08.12.2022	1 119 874.00
07.12.2022	09.12.2022	09.12.2022	10 281 576.57

Итого: 29 824 386,39 руб.

Доначисленные в последующий период с 02.10.2022 по 31.10.2022 пени в размере 97 307 руб. 17 коп. погашены зачетом на основании решения о зачете от 07.12.2022 N 3137427.

Факт полной оплаты 29 921 693 руб. 56 коп. (17 951 494 руб. недоимки по налогу, 11 970 199 руб. 56 коп. пени за несвоевременную уплату налога) подтвержден налоговым органом.

Ссылаясь на причинение убытков обществу недобросовестными и неразумными действиями единоличного исполнительного органа, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Правовое положение акционерного общества, права и обязанности его участников, порядок создания, реорганизации и ликвидации общества регулируются Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах).

В силу статьи 71 Закона об акционерных обществах единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

Пунктами 1 и 2 статьи 69 Закона об акционерных обществах установлено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). Исполнительные органы подотчетны совету директоров (наблюдательному совету) общества и общему собранию акционеров.

К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества.

Согласно пункту 1 статьи 70 Закона об акционерных обществах члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.

Статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску (пункт 1).

Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (пункт 3).

Как следует из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление Пленума N 62) добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

При этом, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В пункте 1 Постановления Пленума N 62 разъяснено, что истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 вышеназванного постановления недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации (подпункт 2 пункта 3 Постановления Пленума N 62).

В том числе руководитель несет ответственность по возмещению причиненных обществу убытков в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом (пункт 5 Постановления Пленума N 62).

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 4 Постановления Пленума N 62, добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

Таким образом, в силу приведенных норм и разъяснений руководитель несет ответственность за деятельность общества в тот период, когда он фактически осуществлял руководство им. Презюмируется, пока не доказано обратное, что руководитель располагает всей полнотой информации по сделкам, заключенным обществом в его лице, и по исполнению этих сделок.

Исходя из определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7), учитывая объективную сложность получения прямых доказательств дачи обязательных для исполнения указаний контролирующим хозяйственное общество лицом, которое привлекается к ответственности, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств.

Как следует из материалов дела, с 28 февраля 2017 года ООО "КрасКом" являлось управляющей организацией АО "АБЗ".

29 мая 2017 года управляющей организацией была выдана доверенность N 202/17, согласно которой управляющим директором был назначен Малыхин Михаил Михайлович и ему предоставлялось право от имени АО "АБЗ" заключать любые гражданско-правовые сделки. С Малыхиным М.М. управляющей организацией 29.05.2017 заключен трудовой договор N 19/17.

Вопреки доводам ответчика, полномочия Малыхина М.М. как директора, имеющего право заключать любые гражданско-правовые сделки от имени АО "АБЗ", возникли в связи с делегированием ООО "КрасКом" полномочий единоличного исполнительного органа АО "АБЗ" по договору N 209-17 от 28 февраля 2017 года и выдаче доверенности N202/17 от 29 мая 2017 года от ООО "КрасКом" - единоличного исполнительного органа, в связи с чем истцом правомерно предъявлен иск к ООО "КрасКом" как к единоличному исполнительному органу, а не к Малыхину М.М., привлеченному ООО "КрасКом" для исполнения определенных служебных обязанностей.

Доначисление налоговым органом обществу 17 951 494 руб. налога на добавленную стоимость подтверждается решением Межрайонной ИФНС России N 22 по Красноярскому краю N6 от 24.06.2022 и вызвано тем, что истцом создана лишь видимость проведения реальных закупок без отбора по конкурентным критериям с точки зрения экономической и деловой целесообразности.

Налоговой проверкой установлено, что ООО "СтройПромРегион", предъявившее АО "АБЗ" к оплате сумму налога в составе выполненных работ, не обладало достаточными транспортными средствами и спецтехникой для выполнения обязательств перед АО "АБЗ" на объектах ТЦ "Метро". Привлечение спецтехники по договорам не установлено. Иного имущества в собственности ООО "СтроцПромРегион" не установлено (стр. 63 решения). Трудовых ресурсов для выполнения работ не имелось. Допуска СРО не имелось (стр. 122) Налоговым контролем неоднократно проводились мероприятия по установлению места нахождения ООО "СПР". По заявленным адресам фактически не находилось (стр. 67 решения). Также налоговым органом установлено, что денежные средства, поступившие в адрес ООО "СПР" от АО "АБЗ", перечислялись в ряд транзитных организаций в том числе исключенных из ЕГРЮЛ, после чего обналичивались физическими лицами (стр. 78 решения).

Из материалов дела, следует, что единоличным исполнительным органом-управляющей компанией ООО "КрасКом", не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, поскольку ООО "СПР" обладает признаками "технической" организации, не имеет материально-трудовых ресурсов для выполнения заключенных договоров; ООО "СПР" отсутствует по адресу организаций; отсутствие у ООО "СПР" допуска СРО; договоры между АО "АБЗ" и ООО "СПР" заключены позже, чем начаты работы по договорам, без проведения конкурсных процедур по отбору подрядной организации; акты скрытых работ и промежуточные работы подписаны неустановленными лицами; оформление договоров субподряда осуществлялось по электронной почте, с директором ООО "СПР" встреч не было.

В материалы дела представлены письма АО "АБЗ" от 05.12.2017, от 20.10.2017 о согласовании закупки у единственного поставщика и протоколы от 20.12.2017 N 25/АБЗ, от 14.12.2017 N 23/АБЗ, от 24.11.2017 N 18/АБЗ постоянно действующей закупочной комиссии АО "АБЗ", подтверждающие, что согласование проведения закупки на право заключения договоров строительного подряда с ООО "СтройПромРегион" производилось после начала выполнения работ, до заключения договоров подряда и без осуществления конкурентных процедур.

Таким образом, полученные налоговым органом документы, результаты контрольных мероприятий не подтвердили фактическое оказание АО "АБЗ" услуг силами ООО "СтройПромРегион" либо лицами, которым обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону, а в совокупности с иными собранными инспекцией в ходе проверки доказательствами, свидетельствуют о том, что имело место составление комплекта документов, не соответствующего реальным хозяйственным операциям налогоплательщика. Единоличным исполнительным органом акционерного общества допущено намеренное искажение документации общества в целях занижения налогооблагаемой базы.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для взыскания суммы НДС, уплаченного истцом на основании решения налогового органа, поскольку в соответствии со статьями 3, 11, 44, 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Из указанных норм следует, что лицом, ответственным за неуплату налогов и сборов в бюджет, является, как правило, сам налогоплательщик, возложение каких-либо налоговых обязанностей или налоговой ответственности на иных лиц (например, налоговых агентов) возможно лишь в силу прямого указания закона. Применительно к налогоплательщику - организации это означает, что совершившей собственно налоговое правонарушение признается именно организация как юридическое лицо, которое может быть привлечено к ответственности, предусмотренной налоговым законодательством.

Что касается ответственности учредителей, руководителей, работников организации-налогоплательщика и иных лиц за неуплату организацией налогов и сборов, то Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает ее в качестве общего правила: взыскание с указанных физических лиц налоговой недоимки и возложение на них ответственности по долгам юридического лица - налогоплательщика перед бюджетом допускаются лишь в случаях, специально предусмотренных налоговым и гражданским законодательством.

Такое законодательное решение обусловлено тем, что размер налоговой обязанности налогоплательщика - организации рассчитывается исходя из показателей ее предпринимательской деятельности, принадлежащего ей имущества, обособленного от имущества ее учредителей и участников, и тому подобное, переложение же налоговой обязанности организации на иных лиц без учета их причастности к хозяйственной деятельности данной организации и (или) влияния на ее действия неизбежно привело бы к нарушению принципов соразмерности, пропорциональности и равенства налогообложения и тем самым - к нарушению конституционного баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 08.12.2017 N 39-П).

Сумма недоимки обусловлена необходимостью исполнения юридическим лицом как налогоплательщиком обязанности по уплате налога, исчисленного в соответствии с законодательством о налогах и сборах; при этом возникновение обязанности по уплате налога не зависит от действий директора.

По своей правовой природе сумма недоимки не относится к штрафным санкциям, а является суммой обязательного налогового платежа просроченного к оплате, но подлежащего в любом случае оплате налогоплательщиком; обязанность по уплате недоимки не является мерой ответственности, в силу чего недоимка не является убытками общества.

Таким образом, при наличии допущенных налогоплательщиком нарушений по уплате обязательных платежей ответственность несет хозяйствующий субъект, без права отнесения вины на единоличный исполнительный орган общества

С учетом изложенного, вопреки доводам истца, начисленная налоговым органом недоимка по налогам не может расцениваться как убытки общества по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Требование о взыскании убытков в виде расходов на уплату пени в размере 11 872 892,39 руб. за общий период с 18.09.2017 по 24.06.2022, а также 97307,17 руб. в связи с несвоевременной уплатой налога с 02.10.2022 (после окончания моратория) до даты исполнения обязанности по уплате налога - 31.10.2022 подлежит удовлетворению частично в силу следующего.

Установленные в решении налогового органа неправомерные действия руководителя должника привели к привлечению общества к налоговой ответственности и в связи с этим - к возникновению дополнительного объема обязательств по уплате начисленных пени.

При этом доказательств опровергающих доводы истца, однозначно подтверждающих добросовестный характер действий ответчика (первичные документы: отчеты переписка и иные документы, которые могли бы быть положены в основу оформления актов об оказанных услугах, опровергавших бы позицию истца о формальном оформлении документов ответчиком и аффилированным с ним лицом), суду в ходе рассмотрения настоящего не представлено.

Решение и действия налогового органа не обжаловались, обстоятельства, указанные в решении, не опровергнуты и подтверждаются материалами настоящего дела.

Вопреки доводам ответчика, его действия, квалифицированные судом в качестве повлекших причинение убытков должнику, правомерно признаны виновными, то есть обязанность по уплате сумм пени возникла у истца-должника именно в результате неправомерных и виновных действий ответчика.

Действия управляющей организации при управлении юридическим лицом, которые нарушали положения статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации, и повлекли в последующем доначисление налога на прибыль организации, а также явились основанием для последующего начисления в отношении истца пени, находятся в причинно-следственной связи с фактом несения истцом убытков в размере начисленных пени, что является основанием для взыскания убытков с управляющей компании убытков в пользу общества.

Вопреки доводам ответчика, то обстоятельство, что решение налогового органа не обжаловалось обществом, не означает отсутствие вины ответчика, который осуществлял деятельность от имени истца в предшествующий период с нарушением налогового законодательства, что не отвечает критериям добросовестности и разумности.

Согласно исковым требованиям истец просил взыскать убытки по уплате пени в сумме 11 970 199 руб. 56 коп., в том числе 11 872 892 руб. 39 руб. пени за несвоевременную уплату налога, а также 97 307 руб. 17 коп. пени, доначисленной за период с 02.10.2022 по 31.10.2022.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что согласно протоколу проведения внеочередного общего собрания акционеров АО "АБЗ" от 28.04.2022 в связи с продажей ООО "КрасКом" всего пакета акций ООО "Красноярский нерудно-промышленный комплекс" и приостановлением полномочий управляющей компании прежним советом директоров 31.03.2022 прекращены полномочия управляющей компании общества - ООО "КрасКом" (вопрос повестки дня N 3).

Таким образом, ввиду прекращения полномочий управляющей компании ООО "КрасКом" протоколом проведения внеочередного общего собрания акционеров АО "АБЗ" от 28.04.2022 вменение в вину ООО "КрасКом" возникновения убытков в связи с доначислением пени за период с 02.10.2022 по 31.10.2022 в размере 97 307 руб. 17 коп. является неправомерным, поскольку в указанный период с 02.10.2022 по 31.10.2022 ООО "КрасКом" не являлось управляющей компанией АО "АБЗ" и не выполняло функции единоличного исполнительного органа АО "АБЗ", не могло распоряжаться денежными средствами истца.

С учетом изложенного убытки в размере 97 307 руб. 17 коп. пени, доначисленной за период с 02.10.2022 по 31.10.2022, не могли возникнуть в связи с деятельностью ООО "КрасКом", причинно-следственная связь между действиями ООО "КрасКом" и возникновением убытков в размере 97 307 руб. 17 коп. отсутствует.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает требования истца о взыскании убытков обоснованными в размере 11 872 892 руб. 39 коп. пени за несвоевременную уплату налога, установленные решением об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2022 N 6, и подлежащими удовлетворению. В остальной части иска следует отказать.

С учетом изложенного обжалуемое решение подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с частичным удовлетворением иска на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению между сторонами пропорционально сумме заявленных и удовлетворенных требований.

Поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцу предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, с учетом результата рассмотрения дела с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 104 117 руб., с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 68 491 руб.

С учётом результата рассмотрения апелляционной жалобы с истца в пользу ответчика подлежат взысканию 24 руб. 30 коп. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. Сумма госпошлины определена с учетом того, что ответчиком апелляционная жалоба подана на решение в части, апелляционная жалоба также удовлетворена в части.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 04 октября 2023 года по делу N А33-4429/2023 изменить. Резолютивную часть решения изложить в редакции.

Иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (ИНН 2466114215, ОГРН 1032402976870) в пользу акционерного общества "Асфальтобетонный завод" (ИНН 2464017946, ОГРН 1022402304540) 11 872 892 руб. 39 коп. убытков. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с акционерного общества "Асфальтобетонный завод" (ИНН 2464017946, ОГРН 1022402304540) в доход федерального бюджета 104 117 руб. государственной пошлины. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (ИНН 2466114215, ОГРН 1032402976870) в доход федерального бюджета 68 491 руб. государственной пошлины.

Взыскать с акционерного общества "Асфальтобетонный завод" (ИНН 2464017946, ОГРН 1022402304540) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Красноярский жилищно-коммунальный комплекс" (ИНН 2466114215, ОГРН 1032402976870) 24 руб. 30 коп. расходов по уплате пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Н.А. Морозова В.В. Радзиховская