Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2020 г. N 19АП-417/20 по делу N А64-3869/2019

город Воронеж

27 февраля 2020 г.

Дело N А64-3869/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Малиной Е.В.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола секретарем Малюгиным П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.12.2019 по делу N А64-3869/2019 (судья Павлов В.Л.), по заявлению тамбовского областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N2 города Мичуринска" (ОГРН 1026801059548, ИНН 6827006970) о признании незаконным решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 06.05.2019 по делу 068/06/64-194/2019,

при участии:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Иванов В.В., представитель по доверенности от 20.01.2020 сроком по 31.12.2020;

от тамбовского областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 2 города Мичуринска": Попова О.Л., представитель по доверенности от 18.02.2020,

УСТАНОВИЛ:

Тамбовское областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N 2 города Мичуринска" (далее -ТОГБУЗ "ГБ N 2 г. Мичуринска", бюджетное учреждение, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, управление, антимонопольный орган) от 06.05.2019 по делу 068/06/64-194/2019.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 30.12.2019 заявленные требования удовлетворены, решение и предписание от 06.05.2019 по делу 068/06/64-194/2019 признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Тамбовской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Указывает, что Заказчик при принятии решения о признании заявки участника закупки N 2 - ООО "Фармпоставка" несоответствующей требованиям документации об аукционе не изучила взаимозаменяемость лекарственного препарата, являющегося предметом закупки. Факт такой взаимозаменяемости указан в Государственном реестре лекарственных средств в свободном доступе. ООО "Фармпоставка" был предложен лекарственный препарат, эквивалентный по терапевтическому действию.

Ссылается на несоответствие протокола рассмотрения первых частей заявок требованиям п.22 ч.6 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ).

ТОГБУЗ "ГБ N 2 в г. Мичуринске" представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором содержится просьба оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании представитель УФАС по Тамбовской области поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель бюджетного учреждения возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

ТОГКУ "Региональный центр по организации закупок" 09.04.2019 опубликовало на сайте Единой информационной системы в сфере закупок извещение N 0864500000219001022 о проведении электронного аукциона.

Требования документации об аукционе в электронной форме были установлены в Приложение N 2 к аукционной документации. Так, поставке подлежал МНН "Бромгексин + Гвайфенезин + Сальбутамол": сироп, кол-во лек. форм в первичной упаковке: 100.00, кол-во лек. форм в потреб. упаковке: 100.00.

Фармацевтическая субстанция: Бромгексин+Гвайфенезин+Сальбутамол.

Заказчиком являлся ТОГБУЗ "ГУ N 2 г.Мичуринска".

По окончании срока подачи заявок на участие в аукционе было подано 3 заявки от участников - ООО "Медлайн" (заявка N 1), ООО "Фармпоставка" (заявка N 2) и ООО "Фармпульс" (заявка N 3).

В частности, ООО "Фармпоставка" отразило в заявке N 2 предложение по поставке лекарственного препарата "Кашнол", сироп 2 мг + 50 мг +0,5 мг/5 мл, фл. 100 мл N 1.

Препарат Кашнол назначают детям до 6 лет - по 5 мл (1 чайная ложка) 3 раза в день. Между применением очередных доз препарата необходим перерыв не менее 6 часов.

Препарат отпускается по рецепту врача.

Производитель, страна происхождения -Индия.

Ед. изм. -уп. Кол-во - 500".

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе аукционная комиссия Заказчика приняла решение отказать в допуске к участию в аукционе участнику закупки с номером заявки N 2 (ООО "Фармпоставка") на основании п.2 ч.4 ст.67 Закона N 44-ФЗ в связи с несоответствием информации, указанной в заявке, требованиям документации об аукционе.

Данное решение оформлено протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 17.04.2019.

Протоколом от 22.04.2019 подведены итоги электронного аукциона 0864500000219001022. По итогам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе ООО "Фармпульс" (заявка N 3) и ООО "Медлайн" (заявка N 1) победителем признано ООО "Фармпульс" с ценой контракта 83 420 руб.

ООО "Фармпоставка", не согласившись с решением аукционной комиссии Заказчика обратилось с жалобой в УФАС по Тамбовской области.

По результатам проведенной проверки антимонопольным органом было установлено нарушение Заказчиком ч.5, п.2 ч.6 ст.67 Закона о контрактной системе. Факт нарушения зафиксирован в решении от 06.05.2019 N 068/06/64-194/2019.

Указанным решением жалоба ООО "Фармпоставка" была признана обоснованной, а аукционная комиссия Заказчика - нарушавшей указанные выше требования законодательства.

Пунктом 3 резолютивной части антимонопольный орган решил выдать Заказчику, аукционной комиссии Заказчика и оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

На основании решения от 06.05.2019 N 068/06/64-194/2019 бюджетному учреждению выдано предписание от 06.05.2019, которым предписано:

1. Аукционной комиссии Заказчика отменить Протокол подведения итогов электронного аукциона, Протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе (далее - Протоколы).

2. Заказчику (ТОГБУЗ "ГБ N 2 г.Мичуринска") назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе (извещение N 0864500000219001022), дату проведения аАукциона, а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в Единой информационной системе в сфере закупок информацию об отмене Протоколов. При этом дата рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе должна быть назначена не ранее чем через б рабочих дней со дня отмены Протоколов.

3. Оператору электронной площадки (АО "Единая электронная торговая площадка") не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания:

- отменить Протокол проведения электронного аукциона;

- назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона;

- уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, об отмене Протоколов, о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дате и времени проведения аукциона, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в аукционах в электронной форме, открытых участниками закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено.

4. Оператору электронной площадки осуществить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в аукционах в электронной форме, открытым участниками закупки, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе через 4 рабочих дня со дня направления оператором электронной площадки уведомления, указанного в пункте 2 настоящего предписания.

5. Аукционной комиссии Заказчика рассмотреть первые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 06.05.2019 по делу 068/06/64-194/2019.

6. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения п.5 настоящего предписания и продолжить проведение аукциона с предложения о цене контракта, поданного участником закупки с номером заявки N 3, т.е. с 83 420 руб., при первоначальном проведении торгов. В случае отсутствия при продолжении проведения аукциона предложений о снижении размера предложения о цене контракта, предложение закупки с номером N 3 считать лучшим.

7. Заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 06.05.2019 по делу N 068/06/64-194/2019.

8. Настоящее предписание исполнить в срок до 30.05.2019.

9. Лицам, указанным в настоящем предписании, сообщить и представить доказательства его исполнения в УФАС по Тамбовской области в срок до 30.05.2019.

Полагая указанные ненормативные правовые акты необоснованными и нарушающими его права и законные интересы, Заказчик - ТОГБУЗ "ГБ N 2 в г.Мичуринске" обратилось с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Тамбовской области.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198, пунктов 4 и 5 ст. 200 АПК РФ оспаривание ненормативных правовых актов допускается в случае, когда такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на лицо какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания возлагается на орган, который принял оспариваемый ненормативный правовой акт.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Законом о контрактной системе.

В соответствии со статьей 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом заказчики, в силу части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с ч. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Исходя из смысла статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Закон о контрактной системе связывает факт ограничения количества участников размещения заказа с наличием в документации требований к предполагаемым участникам (требования к его деловой репутации, требования к наличию производственных мощностей и т.п.), а не с количеством требований к потребительским свойствам товара и его технических характеристик.

Заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, но с соблюдением требований Закона N 44-ФЗ и Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции, проанализировав приведенные нормы, пришел к правомерному выводу, что действующее законодательство не содержит норм, которые ограничивали бы право заказчика описывать закупаемые лекарственные средства теми или иными характеристиками.

При этом ссылка апелляционной жалобы на взаимозаменяемость указанного в документации об аукционе лекарственного препарата с лекарственным препаратом "Кашнол", указанным в заявке N 2, обосновано отклонена судом области на основании положений Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и Правил определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.10.2015 N1154.

Суд области правомерно указал, что вывод о взаимозаменяемости препаратов может быть сделан исключительно комиссией экспертов федерального государственного бюджетного учреждения по проведению экспертизы лекарственных средств, находящегося в ведении Министерства здравоохранения Российской Федерации (ФГБУ НЦЭСМП Минздрава России), и оформлен в виде приложения к заключению комиссии экспертов.

При этом ссылка на сведения Государственного реестра лекарственных средств, размещенного в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://grls.rosmmzdrav.ru, подлежат отклонению с учетом приведенных выше требований законодательства о здравоохранении. Лекарственные препараты "Аскорил экспекторант" (МНН Бромгексин + Гвайфенезин + Сальбутамол) и "Кашнол" (Бромгексин + Левоменто + Сальбутамол + Гвайфенезин) не были признаны взаимозаменяемыми в установленном законом порядке.

В рассматриваемом случае заказчиком необоснованного ограничения круга потенциальных участников закупки - не допущено.

Требуемый заказчику и предложенный заявителем лекарственный препарат отличаются не только торговым наименованием.

Очевидно, что состав перечисленных лекарственных средств различен. Заслуживает внимание довод лечебного учреждения о том, что оно заинтересовано в получении и применении проверенного лекарственного средства, с наименьшей вероятностью и степенью выраженности побочных эффектов и аллергических реакций у детей. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, апелляционная коллегия не усматривает.

Кроме того, суд исходит из того, что приоритетной целью нормативного регулирования в сфере конкуренции и закупок является обеспечение нужд заказчика, эффективного и безопасного лечения в соответствии принятыми стандартами оказания медицинской помощи как результата для пациентов и как обязательства - для лечебного учреждения, а не коммерческих интересов хозяйствующих субъектов.

Не имеется законных оснований считать, что для соблюдения закона о конкуренции заказчик вправе размещать заказы лишь на лекарственные средства, имеющиеся у всех поставщиков, и в частности у ООО "Фармпоставка".

Суд считает, что организация лечебного процесса и определение собственных нужд - прерогатива заказчика.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, не опровергают выводы суда, сделанные с учетом установленных фактических обстоятельств, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.12.2019 по делу N А64-3869/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.В. Малина П.В. Донцов