Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 17АП-19212/19 по делу N А60-23318/2019

г. Пермь

05 марта 2020 г.

Дело N А60-23318/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Дружининой Л.В., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от истца - ООО "Лидер": Кулешов А.А., доверенность от 04.04.2019, удостоверение адвоката,

от ответчика - муниципального казенного учреждения Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства": Шевцова О.С., доверенность N 1 от 09.01.2020, паспорт,

от третьего лица: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, муниципального казенного учреждения Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 15 ноября 2019 года по делу N А60-23318/2019

по иску ООО "Лидер" (ОГРН 1176658061788, ИНН 6671075206)

к муниципальному казенному учреждению Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1036602183650, ИНН 6639011470),

третье лицо: муниципальное унитарное предприятие "Новые технологии" Белоярского городского округа (ОГРН 1156683000297, ИНН 6683008067),

о взыскании задолженности, неустойки по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ,

по встречному иску муниципального казенного учреждения Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства"

к ООО "Лидер"

о взыскании неосновательного обогащения, неустойки,

установил:

ООО "Лидер" (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства" (далее - ответчик, заказчик) о взыскании 4 840 599 руб. 92 коп. долга по контракту от 24.09.2018, 325 288 руб. 32 коп. неустойки (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения требований).

На основании ст. 132 АПК РФ судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск заказчика о взыскании с подрядчика 267 525 руб. 51 коп. неустойки, 602 466 руб. 46 коп. неосновательного обогащения.

На основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие "Новые технологии" Белоярского городского округа.

Решением суда от 15.11.2019 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме. Встречные исковые требования удовлетворены частично в размере 103 950 руб. 53 коп. неустойки.

Не согласившись с принятым судебным актом, заказчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначального иска, встречный иск удовлетворить в полном размере. В апелляционной жалобе заявитель настаивает на обоснованности мотивов отказа от подписания заказчиком актов выполненных работ. Указывает на отсутствие каких-либо соглашений между заказчиком и подрядчиком об изменении видов и объемов работ, о согласовании каких-либо дополнительных работ. Настаивает, что стоимость труб в размере 2 334 776 руб. 82 коп. (согласно заключению эксперта), а также стоимость огрунтовки, окраски и изоляции трубопроводов в сумме 1 797 535 руб. 97 коп. не подлежит оплате, в связи с несоответствием указанных труб локальному сметному расчету, а также недоказанностью факта выполнения и объема выполнения работ по огрунтовке, окраске, изоляции. Отмечает, что подрядчиком уложены трубы, которые по толщине стенки меньше, чем предусмотренные локальным сметным расчетом. Считает, что квалификация судом действий подрядчика по продолжению работ по контракту как совершенных в интересах заказчика является необоснованной. Также полагает, что выводы эксперта относительно необходимости в выполнении дополнительных объемов работ неправомерно учтены судом, поскольку перед экспертом такой вопрос не ставился, соответствующий вывод не мотивирован в заключении. Заявитель не согласен со взысканием неустойки по первоначальному иску, поскольку оплата работ не могла быть произведена по предъявленным актам. По мнению заявителя, судом не дана надлежащая оценка мотивам отказа заказчика от подписания актов. Кроме того, указывает на применение в расчете неустойки ключевой ставки, не подлежащей применению. Считает неправомерным отказ суда в удовлетворении встречного искового требования о взыскании неосновательного обогащения. Ссылается на наличие оснований для начисления подрядчику неустойки в заявленном заказчиком размере. Также отмечает, что судом необоснованно взыскана с заказчика государственная пошлина по первоначальному иску в размере 48 825 руб. 00 коп., поскольку подрядчиком была уплачена государственная пошлина в размере 48 596 руб. 00 коп.

Подрядчик представил возражение на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2020 (в составе судей Муталлиевой И.О., Балдина Р.А., Кощеевой М.Н.) апелляционный суд отложил судебное разбирательство по делу на 03.03.2020.

17.02.2020 подрядчик представил дополнение к возражениям на апелляционную жалобу.

20.02.2020 от заказчика поступили письменные пояснения, с приложением дополнительных доказательств (локальных сметных расчетов, документации об электронном аукционе, скриншота с сайта).

28.02.2020 от заказчика поступили пояснения на дополнения подрядчика к возражениям на апелляционную жалобу.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2020 в порядке ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Балдина Р.А. на судью Дружинину Л.В.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 03.03.2020 к материалам дела приобщены представленные сторонами пояснения, дополнения; отказано в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к письменным пояснениям заказчика от 20.02.2020.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заказчика доводы апелляционной жалобы, пояснений поддержал.

Представитель подрядчика с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в возражениях на нее.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между муниципальным казенным учреждением Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства" (заказчик) и ООО "Лидер" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 24.09.2018 N 0362300131718000221-0234058-01, согласно условиям которого (п. 1.1) подрядчик на свой риск и под свою ответственность, собственными и (или) привлеченными силами и средствами обязуется по заданию заказчика выполнить работы по прокладке теплотрассы п. Студенческий, а заказчик обязуется принять выполненные работы и уплатить определенную контрактом цену.

Состав, стоимость и объем работ определяется локальным сметным расчетом (приложение N 2) и техническим заданием (приложение N 1), являющимися неотъемлемыми частями контракта (п. 1.2 контракта).

Работы выполняются из материалов подрядчика, его силами и средствами (п. 1.4 контракта).

В соответствии с п. 2.1 контракта стоимость работ, предусмотренных контрактом, определена по результатам аукциона в электронной форме и подтверждена протоколом аукциона N 0362300131718000221 от 13.09.2018 и составляет 9 699 144 руб. 28 коп. Цена контракта определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, все налоги и иные расходы подрядчика, связанные с выполнением обязательств по контракту.

Согласно п. п. 4.1, 4.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 08.11.2018 - т. 1 л.д. 148) окончательная оплата работ по настоящему контракту в размере 10% стоимости муниципального контракта осуществляется путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 14 рабочих дней после выполнения всего объема работ, передачи результата выполненных работ заказчику и принятия заказчиком результата выполненных работ по акту приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет-фактур, комиссионного акта приемки выполненных работ, утвержденного Постановлением Главы БГО N 1259 от 28.08.2018.

Аванс не предусмотрен. Промежуточная оплата по настоящему контракту производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 14 рабочих дней после предъявления акта на выполненные работы (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), за фактические выполненные работы после подписания заказчиком указанных документов, но не более 90% от стоимости контракта.

Согласно разделу 3 контракта начало работ определено со дня заключения контракта, то есть с 24.09.2018, срок выполнения работ - 45 календарных дней.

Ответственность сторон установлена разделом 9 контракта.

В соответствии с п. 9.3 контракта размер пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения, указанного обязательства.

Согласно п. 9.13 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В соответствии с п. 9.11 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Как указал подрядчик, обязательства по контракту выполнены им в полном объеме, что подтверждается двусторонними актами формы КС-2 от 31.10.2018 N 1, от 08.11.2018 N, а также односторонними актами формы КС-2 (N N 1, 2, 3, 4, 5).

Ссылаясь на нарушение заказчиком обязательства по оплате выполненных работ, подрядчик обратился в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании 4 840 599 руб. 92 коп. долга, 325 288 руб. 32 коп. неустойки (с учетом уточнения).

В свою очередь, заказчик, указывая на просрочку выполнения работ, непередачу демонтированного имущества, предъявил встречный иск о взыскании 267 525 руб. 51 коп. неустойки, 602 466 руб. 46 коп. неосновательного обогащения.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции, приняв во внимание результаты проведенной по делу судебной экспертизы, пришел выводу о наличии на стороне заказчика обязанности по оплате стоимости выполненных подрядчиком работ по контракту в размере 4 840 599 руб. 92 коп., правомерности начисления неустойки в сумме 325 288 руб. 32 коп.

Частично удовлетворяя встречный иск, арбитражный суд признал обоснованным начисление подрядчику неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 103 950 руб. 53 коп. В отношении требования о взыскании неосновательного обогащения суд не установил правовых оснований для его удовлетворения.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также общими положениями гражданского законодательства об обязательствах, с учетом положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу ст. 768 ГК РФ закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (Закон N 44-ФЗ) применяется к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т. е. существенные недостатки).

Как следует из материалов дела, обращаясь в суд с первоначальным иском, подрядчик представил подписанные сторонами контракта акты формы КС-2 от 31.10.2018 N 1 на сумму 1 487 120 руб. 67 коп., от 08.11.2018 N 2 на сумму 2 681 214 руб. 18 коп., а также соответствующие справки формы КС-3. Данные акты оплачены заказчиком полностью по платежным поручениям от 08.11.2018 N 6908, от 27.12.2018 N 8622 соответственно. Спор в части выполнения и оплаты данных работ между сторонами отсутствует.

Кроме того, в подтверждение факта выполнения работ подрядчик представил подписанные им в одностороннем порядке акты формы КС-2 (N N 1, 2, 3, 4, 5), формы КС-3 (сводная справка стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 08.11.2018). Односторонние акты о приемке выполненных работ и справка о стоимости работ направлены подрядчиком заказчику 25.12.2018 письмом N 117 (вх. N 1904 от 25.12.2018).

Срок на приемку работ в соответствии с п. 7.1 контракта составляет 3 дня.

Следовательно, заказчик имел возможность и должен был в соответствии с положениями ст. 720 ГК РФ и условиями контракта организовать сдачу приемку выполненных подрядчиком работ и в обусловленный контрактом срок с момента получения актов либо подписать акт, либо вернуть неподписанный акт с мотивированным отказом от его подписания.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

Заказчик письмом от 26.12.2018 N 882 отказался от подписания актов, мотивировав свой отказ неисполнением подрядчиком обязательств по приглашению представителя заказчика на выполнение скрытых работ, на испытание трубопроводов, не подтверждением выполнения и объема выполнения скрытых работ, указанием в актах КС-2 работ, не предусмотренных контрактом.

Письмами от 26.12.2018 N 883 и N 885 заказчик просил подрядчика предоставить надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие фактическое выполнение работ, выполнение которых в соответствующем объеме предусмотрено контрактом.

В связи с возникшим между сторонами спором относительно объема и стоимости выполненных работ, достаточности исполнительной документации, судом в порядке ст. 82 АПК РФ назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Санжиеву Анатолию Александровичу, Самарину Андрею Михайловичу.

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение экспертов N 15э-19 от 03.09.2019.

Согласно выводам экспертов фактический объем работ, выполненный подрядчиком ООО "Лидер" по муниципальному контракту от 24.09.2018, не соответствует объему работ на объекте, заактированному в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2: от 08.11.2018 N 3 на сумму 4 532 352 руб. 45 коп., от 08.11.2018 N 3 на сумму 5 530 809 руб. 64 коп., от 08.11.2018 N 4 на сумму 4 532 352 руб. 45 коп., от 08.11.2018 N 5 на сумму 5 060 316 руб. 61 коп.

Объем работ, фактически выполненный подрядчиком и его стоимость с учетом согласованной в контракте цены, указаны в таблице N N 4, 5 настоящего заключения.

Стоимость фактически выполненных работ подрядчиком ООО "Лидер" по муниципальному контракту от 24.09.2018 на момент проведения подрядчиком работ составляет 9 008 934 руб. 97 коп.

Стоимость выполненных работ подрядчиком ООО "Лидер", которые учтены в локальном сметном расчете к муниципальному контракту от 24.09.2018 на момент проведения подрядчиком работ, составляет 7 466 668 руб. 00 коп. (доп. работы экспертами не учитывались).

В техническом задании к данному муниципальному контракту отсутствуют конкретные требования к применяемым материалам. Проектная документация по муниципальному контракту от 24.09.2018 N 0362300131718000221-0234058-01 также отсутствует.

Материалы, примененные в процессе выполнения работ, соответствуют требованиям нормативной документации в строительстве.

Выполнение дополнительных работ, неучтенных в локальном сметном расчете и невыполнение всех объемов работ по муниципальному контракту от 24.09.2018 N 0362300131718000221-0234058-01, связано с отсутствием техзадания, проектной документации и отсутствия четкого понимания какие работы надо выполнить, перед тем, как начать работы, как со стороны заказчика, так и подрядчика. В связи с этим неизбежно возникла необходимость в выполнении дополнительных работ, т.к. все нюансы прокладки теплотрассы не были продуманы, предусмотрены и оговорены в контракте. Выполнение дополнительных работ необходимо для завершения контракта в целом на объекте, т.к. это связано с логикой производственного цикла.

В ходе экспертного исследования экспертами был проведен натурный осмотр объекта в присутствии представителей заказчика и подрядчика, при техническом обследовании применялся визуальный осмотр, инструментальный с измерениями, фотографирование, сравнительный анализ с нормативно-технической документации и другие экспертные методы.

В судебном заседании 27.09.2019 экспертом Самариным А.М. в порядке ч. 3 ст. 86 АПК РФ даны устные пояснения по заключению.

Судом первой инстанции экспертное заключение N 15э-19 от 03.09.2019 принято в качестве доказательства на основании ст. 64 АПК РФ.

С учетом результатов экспертизы подрядчик уточнил исковые требования в части долга до 4 840 599 руб. 92 коп. (соответствующий расчет произведен путем исключения из определенной экспертом стоимости работ 9 008 934 руб. 97 коп. стоимости ранее оплаченных работ, не входящих в предмет спора).

Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив их по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что действительно по ряду позиций, заактированных подрядчиком в односторонних актах, имеет место расхождение видов и объемов работ, указанного в техническом задании и смете, конкретные расхождения установлены в таблице N 4 экспертного заключения. В ходе исполнения контракта были заменены виды и объемы работ в пределах цены контракта.

При оценке доказательств, судом принято во внимание также подписание заказчиком без замечаний акта по форме КС-2 от 08.11.2019 на завершающие работы по контракту, что свидетельствует о том, что ранее выполненные работы по качеству и объему заказчика устроили.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном ч. 24 ст. 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и ст. 95 настоящего Федерального закона (ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В силу п. 2 ст. 754 ГК РФ подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (п. 2 ст. 754 ГК РФ).

Как установлено судом, в рассматриваемом случае в материалы дела не представлены доказательства того, что при состоявшейся замене видов и объемов работ произошло улучшение или ухудшение результата работ по техническим и функциональным характеристикам. При этом актирование работ произведено по фактической стоимости.

Заказчик фактически не оспаривает потребительскую ценность результата работ, не указывает о намерении демонтировать результат работ, как не соответствующий требованиям контракта.

Исходя из оценки собранных по делу доказательств, судом не установлено недобросовестности в действиях подрядчика при осуществлении замены видов и объемов работ. При этом судом учтено, что замена произведена в связи с объективной невозможностью исполнить контракт на предусмотренных условиях в связи со срочным характером работ (прокладка теплотрассы проводилась в отопительный период), приостановление работ неизбежно привело бы к срыву отопительного сезона.

Действия подрядчика по продолжению работ по контракту квалифицированы судом как совершенные в интересах заказчика на основании п. 4 ст. 743 ГК РФ (в соответствии с указанной нормой права подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства). С учетом конкретных обстоятельств дела выполнение подрядчиком работ по контракту с заменой части работ по контракту судом оценено как совершенные в интересах заказчика и муниципального образования в целом.

Судом также учтены выводы экспертов относительно необходимости в выполнении дополнительных объемов работ.

С учетом изложенных обстоятельств, арбитражный суд пришел к выводу о том, что мотивы отказа заказчика от подписания направленных подрядчиком актов о приемке выполненных работ (формы КС-2), а также справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), не могут быть признаны обоснованными.

Оснований для иной оценки выводов суда первой инстанции в указанной части, принимая во внимание доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит.

Апелляционным судом также учитывается, что обстоятельств наличия в выполненных подрядчиком работах каких-либо недостатков, исключающих возможность использования результата работ по назначению, из материалов дела не следует.

Как указано выше, актирование работ произведено по фактической стоимости, в том числе в части примененных материалов. Факт соответствия материалов, использованных подрядчиком в процессе выполнения работ, требованиям нормативной документации в строительстве, как и факт выполнения работ, неучтенных в локальном сметном расчете (таблица N 4 экспертного заключения), подтверждены выводами судебной экспертизы. Ходатайств о проведении по делу повторной, дополнительной экспертизы сторонами не заявлено (ст. 9 АПК РФ).

Пунктом 5.1.2.2 контракта предусмотрено право заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения, качеством предоставленных подрядчиком материалов, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Как следует из письма подрядчика исх. N 2 от 09.01.2019 (т. 2 л.д. 51), назначенный приказом заказчика N 97/1 от 24.09.2018 куратор - Юдин И.А. присутствовал ежедневно при выполнении всех скрытых работ, о чем свидетельствуют акты скрытых работ, подписанные Юдиным И.А.

В материалы дела представлен приказ N 97/1 от 24.09.2018 (т. 4 л.д. 57), а также акты освидетельствования скрытых работ за период с 09.10.2018 по 02.11.2018, подписанные представителем технического надзора заказчика Юдиным И.А. без замечаний (т. 4 л.д. 91-99).

Письмом исх. N 79 от 15.10.2018 (т. 4 л.д. 89) подрядчик просил заказчика согласовать имеющиеся на рынке материалы, которые, как правило, используются при устройстве подобных теплотрасс.

В ответ на указанное письмо заказчик письмом от 23.10.2018 (т. 4 л.д. 90) указал подрядчику, что необходимо организовать рабочее совещание для принятия окончательного решения по данному вопросу. Сведений о совершении заказчиком каких-либо действий в указанной части (ст. 718 ГК РФ) в дело не представлено.

Материалами дела также не подтверждено, что заказчик в ходе выполнения работ заявлял подрядчику о несоответствии предоставленных материалов локальному сметному расчету, не был согласен на замену видов и объемов работ в пределах цены контракта и ставил в связи с этим вопрос об отказе от договора.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается, что подрядчик не освобожден от несения гарантийных обязательств, установленных п. 8.2 контракта.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание, что результат работ имеет потребительскую ценность (иного заказчиком не доказано и из обстоятельств спора не следует), руководствуясь положениями вышеназванных норм, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что у заказчика возникла обязанность оплатить результат выполненных работ по контракту на основании односторонних актов.

Задолженность заказчика (с учетом результатов проведенной по делу экспертизы) составляет 4 840 599 руб. 92 коп. из расчета: 9 008 934 руб. 97 коп. (стоимость фактически выполненных работ) - 4 168 334 руб. 85 коп. (сумма оплаты за работы).

Поскольку доказательств оплаты долга заказчиком не представлено, первоначальные исковые требования о взыскании 4 840 599 руб. 92 коп. долга удовлетворены судом законно и обоснованно.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В рамках первоначального иска подрядчиком также заявлено требование о взыскании с заказчика 325 288 руб. 32 коп. неустойки за просрочку оплаты работ, начисленной на основании п. 9.11 контракта за период с 25.01.2019 (после истечения 14-дневного срока на оплату и 3-дневного срока на приемку работ по односторонним актам КС-2) по 08.11.2019.

Признав расчет неустойки верным, суд удовлетворил требование подрядчика в заявленном размере.

Признавая начисление неустойки за нарушение сроков оплаты правомерным, суд апелляционной инстанции между тем считает заслуживающим внимания довод апелляционной жалобы о применении в расчете пени неверной ключевой ставки.

Из уточненных первоначальных исковых требований (т. 4 л.д. 82, 102), а также данных представителем подрядчика пояснений суду апелляционной инстанции, при расчете пени подрядчик исходил из ключевой ставки Банка России 7%.

Однако применение подрядчиком в расчете пени указанной ключевой ставки произведено без учета разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, данных в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (п. 38). Согласно указанным разъяснениям при расчете неустойки по п. 9.11 контракта следовало принимать к расчету ключевую ставку, действующую на момент принятия решения о взыскании - 6,5% (Информационное сообщение Банка России от 25.10.2019).

По расчету апелляционного суда, размер пени составляет 269 540 руб. 72 коп., из расчета: 4 840 599 руб. 92 коп. х 257 дней х 1/300 х 6,5%.

Таким образом, требование истца по первоначальному иску о взыскании неустойки подлежит удовлетворению частично в размере 269 540 руб. 72 коп.

Заказчиком заявлено встречное исковое требование о взыскании 267 525 руб. 51 коп. неустойки за просрочку выполнения работ, начисленной на основании п. п. 9.13, 9.3 контракта за общий период с 08.11.2018 по 19.04.2019.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются сроки выполнения работы и подрядчик несет ответственность за их нарушение.

Проверив расчет неустойки, арбитражный суд признал его неверным, подлежащим корректировке.

Срок начислений пени определен судом до даты представления счетов-фактур (предъявлены 27.12.2018).

Соответственно, сумма пени, по расчету суда, за период с 08.11.2018 по 27.12.2018 составила 103 950 руб. 53 коп.

Правовых оснований для начисления неустойки позднее указанной даты суд не установил, так как именно в указанную дату заказчиком подписаны акты на завершающие работы по контракту.

Оснований не согласиться с выводом суда первой инстанции о правомерности начисления пени по 27.12.2018 (до момента фактической сдачи работ заказчику) у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом изложенного встречные исковые требования о взыскании неустойки правомерно удовлетворены судом частично в размере 103 950 руб. 53 коп.

Заказчиком также заявлено встречное исковое требование о взыскании 602 466 руб. 46 коп. неосновательного обогащения.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 настоящего Кодекса.

Из содержания названной нормы следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований.

Пунктом 5.2.1.29 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан передать все демонтированное имущество, за исключением строительного мусора (строительный мусор - остатки сырья, материалов, иных изделий и продуктов, образующихся при строительстве, разрушении, сносе, демонтаже, разборке, ремонте зданий, сооружений, инженерных коммуникаций и промышленных объектов, к строительному мусору не относится лом цветных и черных металлов и ликвидное имущество) эксплуатирующей организации.

В обоснование заявленного требования заказчик сослался, что до настоящего времени в адрес муниципального казенного учреждения Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства" подрядчиком не предоставлена информация о передаче демонтированных труб эксплуатирующей организации, в связи с чем заказчиком произведен расчет стоимости демонтированных труб, исходя из цен на металлолом.

Между тем, как верно указано судом, заказчик не является эксплуатирующей организацией. Следовательно, муниципальное казенное учреждение Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства" является ненадлежащим истцом по встречному требованию в этой части.

Кроме того, подрядчик пояснил, что демонтированные трубы не представляют какой-либо потребительской ценности, в том числе, как металлический лом, поскольку находились в длительной эксплуатации (более 50 лет) и представляют собой полностью проржавевший металл, не пригодный для вторичной переработки (доказательств иного заказчиком в материалы дела не представлено).

Также п. 5.2.1.29 контракта не предусмотрен порядок передачи металлического лома эксплуатирующей организации, не предусмотрена смета вывоза демонтированного оборудования, что не влечет за собой обязанности ООО "Лидер" производства каких-либо работ, связанных с передачей труб.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного искового требования о взыскании неосновательного обогащения. Приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя иных выводов не влекут.

Довод заявителя жалобы о неверном распределении судом расходов по уплате государственной пошлины по первоначальному иску рассмотрен судом апелляционной инстанции и признан обоснованным.

Так, из материалов дела следует, что при подаче первоначального иска подрядчиком уплачена государственная пошлина в размере 48 596 руб. 00 коп. (т. 1 л.д. 12), впоследствии подрядчиком был увеличен размер исковых требований, однако доплата государственной пошлины в сумме 233 руб. 00 коп. не произведена. Соответственно, оснований для возложения на заказчика несения расходов по уплате государственной пошлине в размере 48 825 руб. 00 коп. у суда не имелось.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

В силу ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному и встречному искам относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В связи с признанием доводов апелляционной жалобы заказчика обоснованными в части расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. 00 коп. относятся на подрядчика (истца по первоначальному иску) в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 ноября 2019 года по делу N А60-23318/2019 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"1. Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального казенного учреждения Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1036602183650, ИНН 6639011470) в пользу ООО "Лидер" (ОГРН 1176658061788, ИНН 6671075206) задолженность 5 110 140 руб. 64 коп., в том числе 4 840 599 руб. 92 коп. основного долга, 269 540 руб. 72 коп. неустойки, а также 48 301 руб. 65 коп. государственной пошлины, 89 028 руб. 00 коп. расходов на оплату экспертизы.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

2. Взыскать с ООО "Лидер" (ОГРН 1176658061788, ИНН 6671075206) в доход федерального бюджета РФ 233 руб. 00 коп. государственной пошлины по иску.

3. Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Лидер" (ОГРН 1176658061788, ИНН 6671075206) в пользу муниципального казенного учреждения Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1036602183650, ИНН 6639011470) 103 950 руб. 53 коп. неустойки, а также 2 448 руб. 00 коп. государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

4. Произвести процессуальный зачет, в результате которого взыскать с муниципального казенного учреждения Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1036602183650, ИНН 6639011470) в пользу ООО "Лидер" (ОГРН 1176658061788, ИНН 6671075206) 5 141 071 руб. 76 коп.".

5. Взыскать с ООО "Лидер" (ОГРН 1176658061788, ИНН 6671075206) в пользу муниципального казенного учреждения Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1036602183650, ИНН 6639011470) 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

6. Произвести процессуальный зачет, в результате которого взыскать с муниципального казенного учреждения Белоярского городского округа "Отдел капитального строительства, газификации и жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1036602183650, ИНН 6639011470) в пользу ООО "Лидер" (ОГРН 1176658061788, ИНН 6671075206) 5 138 071 руб. 76 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева