Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 07АП-13283/19 по делу N А27-5669/2019

город Томск

5 марта 2020 г.

Дело N А27-5669/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.03.2020.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Молокшонова Д.В.,
		Кайгородовой М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Филимоновой П.В. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" (N 07АП-13283/2019) на решение от 24.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-5669/2019 (судья Серафимович Е.П.) по иску акционерного общества "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01", г. Уфа ОГРН 1050204206238 к обществу с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства-1", г. Новокузнецк о взыскании 3 613 855,53 рублей долга ОГРН 1154217007548

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства-1" к акционерному обществу "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" о взыскании 28 166 500 рублей убытков, 26 548 157, 87 рублей неустойки.

При участии в судебном заседании:

от истца: Козырев П.Ф., доверенность от 09.01.2020, удостоверение адвоката;

от ответчика: Флигинская С.И. доверенность от 01.01.2020, диплом, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства-1" о взыскании 3 613 855,53 руб. долга за выполненные работы.

ООО "Управление капитального строительства-1" обратилось с встречным иском к АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" о взыскании 28 166 500 рублей убытков, 26 548 157,87 рублей неустойки.

Решением от 24.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, с АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" в пользу ООО "Управление капитального строительства-1" взыскано 28 166 500 рублей убытков, 1 264 988,95 рублей пени, 18 000 рублей судебных издержек в связи с проведением судебной экспертизы, 190 753 рублей расходов от уплаты госпошлины, всего 29 640 241,95 рублей, в остальной части встречного иска отказано.

АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" в апелляционной жалобе просит решение отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

Полагает, что решение не содержит мотивов, по которым суд отклонил доводы истца, имеющееся в деле экспертное заключение содержит в себе множество недостатков, что подтверждается рецензией.

АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" представило дополнение к апелляционной жалобе, письменные объяснения по делу.

ООО "Управление капитального строительства-1" в отзыве и дополнительном отзыве просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании удовлетворено ходатайство АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" о приобщении к материалам дела рецензии, выполненной экспертным центром пожарной безопасности "Пож-протект", актов передачи по потоку N 1, 2, а также актов передачи по потоку от 08.11.2016, 28.11.2016.

В удовлетворении ходатайства АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" о назначении по делу повторно-дополнительной экспертизы апелляционным судом отказано ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свои доводы, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, между АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" (субподрядчик) и ООО "УКС-1" (подрядчиком) заключен договор от 15.08.2016 N 797/01-ГП-22-Суб, согласно пункту 1.1 которого субподрядчик обязуется по заданию подрядчика собственными силами в установленные в договором сроки в соответствии с предоставленными подрядчиком проектной документацией, рабочими чертежами, утвержденными "К производству работ", а также локальными сметами, составленными в ТЕР 2001 г. (в редакции 2009 г. с изменениями) и переведенными в договорную цену, представленными субподрядчиком и утвержденными генподрядчиком, или калькуляцией выполнить работы на объекте: "Торговый комплекс "Леруа Мерлен", расположенный по адресу: г. Омск, ул.Амурская 21-я, д. 21, и сдать их результат генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Наименование, виды и объем подлежащих выполнению субподрядчиком работ, а также их стоимость, сроки выполнения, перечень предоставляемых сторонами материалов определяется сторонами в дополнительных соглашениях к договору (пункт 1.2. договора).

Фактически выполненный объем работ определяется в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справках о стоимости работ и затрат (форма КС-3) (пункт 1.3).

Дополнительным соглашением N 2 от 15.08.2016 субподрядчик обязался выполнить работы по огнезащите металлоконструкций по установленной в данном соглашении стоимости.

По акту от 25.12.2017 субподрядчиком сданы работы стоимостью 12 763 357,44 рублей.

Платежи за выполненные работы производятся в размере 90% от стоимости выполненных работ по договору в целях сохранения 10% суммы гарантийного удержания с учетом пунктов 4.3., 4.4. договора, в течение 30 календарных дней после подписания сторонами форм КС-2. КС-3, предоставления субподрядчиком счета на оплату и счета-фактуры (пункт 4.2. договора).

Уплата части суммы гарантийного удержания в размере 7% от общей стоимости работ, осуществляется с зачетом всех ранее произведенных платежей в течение 30 календарных дней после получения генподрядчиком от уполномоченного государственного или муниципального органа разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Платеж производится при наличии в совокупности следующих условий: отсутствие замечаний к выполненным работам со стороны генподрядчика на момент оплаты. Факт отсутствия замечаний фиксируется в акте по форме приложения N 4 к договору, предоставленном субподрядчиком и подписанным уполномоченными лицами генподрядчика; устранение субподрядчиком всех замечаний выявленных в процессе приемки работ и указанных в документах, направленных генподрядчиком в адрес субподрядчика, а также в акте приемки объекта в эксплуатацию, учитывая, что генподрядчик, при наличии недостатков в выполненных работах, не препятствующих эксплуатации объекта, вправе принять работы и назначить субподрядчику срок для устранения выявленных недостатков. Устранение субподрядчиком всех выявленных замечаний подтверждается подписанием сторонами акта об исправлении замечаний и недоделок (приложение N4); передача субподрядчиком генподрядчику исполнительной документации в твердой копии (4 экземпляра) и одного комплекта в электронной форме (пункт 4.3. договора).

Окончательный расчет - уплата части суммы гарантийного удержания в размере 3% от общей стоимости работ производится в течение 30 календарных дней после истечения 6 месяцев с момента выплаты генподрядчиком первой части гарантийного удержания (пункт 4.3. договора) при отсутствии к этому сроку не устраненных недостатков в выполненных работах, а в случае наличия на этот момент не устраненных недостатков платеж производится после их устранения (пункт 4.4. договора).

Ссылаясь на частичную оплату со стороны подрядчика, претензией от 20.03.2018, направленной в адрес ответчика, АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" потребовало от ООО "УКС-1" оплатить долг в размере 3 321 621,58 рублей.

В течение гарантийного срока были обнаружены недостатки выполненных АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" работ в виде отслоения и осыпания огнезащитного слоя.

10.05.2018 в электронном виде и 21.06.2018 в письменном виде в адрес АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" направлено уведомление о необходимости устранения недостатков в срок до 01.07.2018, однако недостатки субподрядчиком устранены не были.

Ссылаясь на заключение специалиста, ООО "УКС-1" предъявило встречный иск о взыскании убытков в виде стоимости работ по устранению недостатков в сумме 2 402 300 рублей, а также начисленной по пункту 11.2 неустойки в размере 26 548 157,87 рублей.

По общему правилу, установленному статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Частью 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте 12 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указано, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Поскольку у сторон возникли разногласия по качеству выполненных и принятых работ, судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Бюро судебных экспертиз" Артамонову В.П.

По результатам проведенного исследования представлено заключение строительно-технической экспертизы N 17-10/2019 от 15.10.2019, эксперт пришел к следующим выводам.

1) Работы по нанесению огнезащитного покрытия не соответствует условиям договора 15.08.2016 N 797/01-ГП-22-Суб, проектно-сметной документации. В представленных на экспертизу документах полностью отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ на производство грунтовки металлических поверхностей, что не соответствует требованиям, предъявляемым к подготовке поверхностей для нанесения огнезащитных покрытий, нарушены требования СНиП 2.03.11-85 "защита строительных конструкций от коррозии".

2) Все выявленные недостатки имеют одинаковые повреждения окрасочного (обмазочного) слоя (отслоение огнезащитных составов от поверхности металлоконструкций), что указывает на недостаточную адгезию материалов (прилипание). Для производства работ не был использован соответствующий рекомендуемым технологиям нанесения огнезащитных защитных материалов, грунтовочный состав. Некачественное покрытие выявлено на всей площади обрабатываемых поверхностей.. Причиной возникновения выявленных недостатков являются недостатки проектной документации, а именно, не заложены соответствующие данному виду работ материалы (при подготовке поверхностей отсутствуют работы по нанесению грунтовки ГФ-021).

3) Стоимость устранения выявленных недостатков составляет округленно 28 166 500 рублей.

4) Возможно применение огнезащитной обмазки Тексотерм-ОК и огнезащитного состава "Solvent-therm" в климатических условиях г. Омска.

Согласно статьям 7, 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве судебной экспертизы эксперт независим, дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение N 17-10/2019 от 15.10.2019, пришел к выводу о том, данное экспертное заключение соответствует требованиям названного закона, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе экспертов заявлено не было.

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; о чем имеется подписка.

Доказательств того, что экспертом избрана ненадлежащая методика проведения экспертного исследования, что привело к неправильному определению выводов, апеллянтом не представлено.

Несогласие стороны с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для непринятия судом во внимание данного доказательства.

В пунктах 12, 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства. Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка подателя жалобы на рецензию, выполненную Экспертным центром пожарной безопасности "Пож-Протект", апелляционным судом отклоняется, поскольку такая форма доказательства не предусмотрена Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных требований (Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012).

Довод о неверном указании адреса в экспертном заключении апелляционным судом отклоняется, поскольку при осмотре объекта экспертом присутствовали представители обеих сторон (т. 3 л.д. 142), экспертом осмотрен именно тот объект, на котором выполнялись спорные работы.

Площадь обрабатываемых поверхностей, указанная экспертом в заключении, совпадает с площадью, указанной сторонами в акте КС-2 от 25.12.2017.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что предусмотренные договором работы выполнены некачественно.

При этом на странице 7 экспертного заключения N 17-10/2019 от 15.10.2019 указано, что для устранения выявленных недостатков требуется полностью очистить металлические поверхности от остатков материала, обезжирить поверхности и заново выполнить новое огнезащитное покрытие на всей площади.

Причиной возникновения выявленных недостатков являются недостатки проектной документации, которую по условиям договора изготовил сам субподрядчик - АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01".

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" не доказан факт надлежащего качественного выполнения работ, в связи с чем в удовлетворении первоначального иска следует отказать.

Частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из материалов дела следует, что требование ООО "УКС-1" об устранении недостатков в установленный срок АО "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" не исполнило.

При рассмотрении дела в апелляционной инстанции стороны высказали намерение и готовность урегулировать спор, однако к мировому соглашению не пришли.

Таким образом, ООО "УКС-1" вправе требовать взыскания стоимости устранения недостатков работ, определенной на основании заключения экспертизы.

Требование о взыскании неустойки на основании пункта 11.2 удовлетворены судом первой инстанции частично в сумме 1 264 988,95 рублей в результате применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из двукратных учетных ставок Банка России, существовавших в периоды нарушения.

Доводов в указанной части апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-5669/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Центр противопожарной защиты "Арсенал-01" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Д.В. Молокшонов М.Ю. Кайгородова