Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 09АП-2709/20 по делу N А40-253811/2019

г. Москва

05 марта 2020 г.

Дело N А40-253811/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	С.Л.Захарова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "УралРесурс" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.11.2019 по делу N А40-253811/19 (79-2060) судьи Дранко Л.А.

по заявлению ООО "УралРесурс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным решения

третье лицо ГКУ "АМПП"

при участии:

от заявителя:	Бычков А.И. по дов. от 28.02.2020;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 17.01.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "УралРесурс" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 19.07.2019 по делу N 077/10/19-5627/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, основанием для принятия оспариваемого акта послужило поступившее в Московское УФАС России заявление государственного казенного учреждения города Москвы "Администратор Московского парковочного пространства" (далее - учреждение, заказчик) об уклонении общества от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на поставку элементов инфраструктуры (реестровый номер извещения 0873200008719000058).

Решением от 19.07.2019 антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Из материалов дела видно, общество стало победителем конкурентной процедуры, проведенной в форме электронного аукциона на основании протокола от 07.05.2019.

Порядок заключения контракта по итогам упомянутой процедуры регламентирован положениями ст.83.2 Закона о контрактной системе.

Приведенной нормой (ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе) предусмотрена обязанность заказчика по размещению в единой информационной системе в течение пяти дней после итогового протокола проекта контракта.

Такая обязанность учреждением была исполнена: 13.05.2019 заказчик разместил в единой информационной системе проект государственного контракта.

В силу ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий.

С учетом приведенной нормы права обществу надлежало подписать государственный контракт и представить документ об обеспечении его исполнения не позднее 20.05.2019 до 23 часов 59 минут (включительно).

В соответствии с ч.13 ст.83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, или не исполнил требования, предусмотренные ст.37 названного закона. При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Поскольку по состоянию на пятый день после размещения учреждением проекта контракта он не был подписан обществом, и не был представлен документ о его обеспечении, заказчик правомерно признал общество уклонившимся от заключения контракта 21.05.2019.

Необходимость законодательной фиксации максимально возможного срока, отведенного на заключение контракта, вызвана необходимостью защиты прав и законных интересов заказчиков, поскольку названные лица с целью эффективного расходования бюджетных средств вправе рассчитывать на своевременное получение необходимых им товаров, работ или услуг для удовлетворения собственных потребностей. Обратное же приведет к необоснованному получению недобросовестными участниками закупки преимуществ, связанных с затягиванием процедуры заключения государственного контракта, пользуясь возможностью направления большого количества протоколов разногласий.

Установлено, что соответствующую обязанность по подписанию в установленный срок контракта последнее не исполнило.

В соответствии ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В обоснование заявленного по делу требования общество ссылается на положения ст.401 ГК РФ и настаивает на том, что не подписание контракта было обусловлено возникновением обстоятельств непреодолимой силы, - неисправностью компьютера, на котором установлен ключ ЭЦП.

Вместе с тем, участник закупочной процедуры, изначально подавая заявку на участие в торгах, соглашается со всеми ее условиями в силу ст.8 ГК РФ, а потому предполагается, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта.

Помимо того, такой участник должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

Возникающие в связи с несвоевременными действиями участника риски (а равно откладывание таким участником совершения всех юридически значимых действий для заключения контракта) относятся исключительно на такого участника

О возникновении у него обязанности по подписанию государственного контракта обществу стало известно еще 07.05.2019 - в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона, а 13.05.2019 учреждение разместило проект контракта. Соответственно, до 20.05.2019 (времени поломки компьютерного оборудования (если оно вообще имело место быть) у общества имелось пять дней.

Также из материалов дела следует, что имевшая место ситуация с подписанием контракта была обусловлена фактически непредусмотрительными действиями самого общества, не посчитавшего необходимым заблаговременно озаботиться вопросом подготовки надлежащего обеспечения, и согласовывавшего соответствующие вопросы с банком-гарантом весь пятидневный срок, отведенный на подписание контракта. Это, в свою очередь, привело к тому, что на подписание контракта и предоставление обеспечения общество остался лишь один день (20.05.2019).

Рассматриваемая ситуация являлась следствием непредусмотрительного поведения самого общества, учитывая, что требования к банковской гарантии были размещены заказчиком заблаговременно и общество самостоятельно первоначально избрало такой способ обеспечения как предоставление банковской гарантии. В настоящем же случае заявитель относит на заказчика, имеющего право получить то, на что он рассчитывал, объявляя конкурентную процедуру, риски собственного безответственного поведения.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Согласно п.3 ст.401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Между тем, в доказательство поломки компьютерного оборудования заявитель ссылается на переписку с индивидуальным предпринимателем Михеевым М.И. и на документы последнего.

Оценивая документы, представленные обществом, следует отметить, что они подготовлены двумя хозяйствующими субъектами, чьи правоотношения основаны на принципе платности в условиях возможности применения к обществу мер публично-правовой ответственности.

Помимо того, спорные документы также не подтверждают невозможность подписать государственный контракт с использованием иного компьютерного оборудования. Доказательств такой невозможности заявителем антимонопольному органу не представлялось.

При таком положении рассматриваемое обстоятельство не расценивается в качестве уважительной причины неисполнения публично-правовых обязанностей. Такое поведение заявителя фактически привело к срыву закупки.

Обеспечение технической возможности подписания контракта с другого компьютера фактически осуществимо; с этой целью необходимо установить на компьютере уже имеющиеся у участника закупки сертификат ключа проверки электронной подписи и программу криптографической защиты информации, что не требует длительных временных затрат.

Отсутствие же такой возможности является исключительно риском самого хозяйствующего субъекта, который не посчитал необходимым заблаговременно предусмотреть и озаботиться вопросом возможности осуществления всех юридически значимых действий в рамках процедуры заключения государственного контракта с использованием иного оборудования, а равно вопросом о наличии нескольких ключей ЭЦП или возможностью осуществления таких действий не одним, а несколькими должностными лицами общества.

В связи с чем, у заявителя в настоящем случае отсутствовали объективные и непреодолимые препятствия к заключению государственного контракта.

Вместе с тем, то обстоятельство, что общество, после пятидневных переговоров с заказчиком относительно условий банковской гарантии (хотя эти условия были известны участникам заблаговременно и общество самостоятельно приняло решение о предоставлении именно банковской гарантии в качестве обеспечения) 20.05.2019 на основании платежного поручения N 803 внесло денежные средства в качестве обеспечения, не свидетельствует о невозможности включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу ч.13 ст.83.2 Закона о контрактной системе в последний день, отведенный законом на заключение контракта победителем (то есть на пятый день после размещения заказчиком проекта контракта), заказчик должен иметь в своем распоряжении как подписанный участником контракт, так и документ о его обеспечении.

По состоянию на 20.05.2019 заказчик не располагал подписанным обществом контрактом, а денежные средства в качестве обеспечения в соответствии с содержанием самого платежного поручения N 803 поступили лишь 21.05.2019 (исключительно вследствие непредусмотрительных действий самого общества, посчитавшего возможным весь срок, отведенный на подписание контракта, решать вопрос согласования условий банковской гарантии).

Следовательно, приведенные заявителем доводы о наличии у него заинтересованности в подписании государственного контракта не могут быть приняты как не свидетельствующие об ошибочности выводов административного органа, поскольку не опровергают аргументов последнего о не подписании заявителем проекта государственного контракта в законодательно отведенный для этого срок, что является самостоятельным основанием для включения сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

Также необоснованны ссылки заявителя на то, что для общества уже был зарезервирован товар, являющийся предметом поставки по контракту, поскольку процедура заключения контракта представляет собой юридически самостоятельную стадию, которая должна быть соблюдена участниками рассматриваемых правоотношений. Несоблюдение же такой процедуры является самостоятельным основанием для применения предусмотренной Законом о контрактной системе санкции вне зависимости от дальнейших намерений сторон.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, следует признать, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, что исключает возможность применения к спорной ситуации п.1 ст.401 ГК РФ, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в рассматриваемом случае является мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Также действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал государственный контракт, подписанный со стороны заявителя, а также документ о его обеспечении.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

Установлено, что недобросовестность общества выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Следовательно, антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения последнего от своевременного подписания контракта. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают положениям ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе. Мера ответственности пропорциональна допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной.

Вместе с тем, то обстоятельство, что, как указывает заявитель, он являлся добросовестным исполнителем по иным контрактом, не может служить основанием для неприменения к нему меры ответственности в рассматриваемом случае, а обратное нарушало бы принцип равенства всех перед законом и судом.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду недоказанности заявителем нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Доводы заявителя необоснованны, поскольку представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких данных, апелляционному суду представляется правомерным вывод суда об отсутствии оснований для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным, поскольку оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих ненадлежащие выполнение обязательства по договору, суду не представлено.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Выводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.11.2019 по делу N А40-253811/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова