Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2020 г. N 09АП-5402/20 по делу N А40-82871/2018

г. Москва

10 марта 2020 г.

Дело N А40-82871/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: судьи И.В. Бекетовой,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Эволти Ресурс" и ОАО "Томскгазпром" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2019 по делу N А40-82871/18, вынесенное судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению ОАО "Томскгазпром" (ОГРН 1027000905140, ИНН 7019035722)

к ФАС России (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663 )

третьи лица: 1. ООО "Ситэк", 2. ООО "Сибавтогаз"; 3. ООО "Сибгаз"; 4. ООО "Сибгазсеть"; 5. ООО "Эволти Ресурс"; 6. ООО "КТС-Логистик", 7. ООО "СаксессХимПласт", 8. АО "Газпром газэнергосеть",

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Татарчук Т.В. по дов. от 01.01.2019;
от ответчика:	Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2020;
от третьих лиц:	1-4) не явились, извещены; 5) Малышева Т.Н. по дов. от 07.09.2019; Хавкин П.В. по дов. от 11.07.2019; 6-8) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ТомскГазПром" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России (ответчик) от 02.04.2018 N 1-10-75/00-02-17.

Решением от 27.11.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал, а также возвратил ОАО "ТомскГазПром" из Федерального бюджета 3000 руб. излишне уплаченную госпошлину.

Указанное решение было оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2019 N 09АП-1775/2019 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019.

Определением Верховного суда РФ от 31.10.2019 ОАО "ТомскГазПром" отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

ОАО "ТомскГазПром" обратилось в суд с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, в порядке пункта 3 части 3 статьи 311 АПК РФ, решения Арбитражного суда города Москвы N А40-82871/18 от 27.11.2018.

Определением от 18.12.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявления ОАО "ТомскГазПром" отказал.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, ООО "Эволти Ресурс" и ОАО "ТомскГазПром" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят определение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО "ТомскГазПром" и ООО "Эволти Ресурс" поддержали доводы своих жалобы, представитель ФАС России поддержал оспариваемое определение суда.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность определения в соответствии со ст. ст. 266 и 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб и отзыва ООО "Ситэк" на них, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

Основания пересмотра судебных актов вновь открывшимся обстоятельствам установлены в статье 311 АПК РФ, в соответствии с частью 2 которой, вновь открывшимися обстоятельствами являются:

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

В соответствии с частью 1 статьи 317 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о пересмотре вступивших в законную силу решения, судебного приказа, постановления, определения по новым или вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд или принимает решение, постановление об удовлетворении заявления и отмене ранее принятого им судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, или выносит определение об отказе в удовлетворении заявления.

В обоснование заявления Заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

Суд основывал свои выводы на том, что ОАО "Томскгазпром" является компанией, доминирующей на рынке сжиженного углеводородного газа, а также из доказанности факта уклонения от заключения договора поставки с ООО "Ситэк".

Однако в ходе рассмотрения дела ОАО "Томскгазпром" последовательно указывало, что от заключения договора не уклонялось, а отказ от заключения договора поставки с ООО "Ситэк" связан с невозможностью ООО "Ситэк" исполнять условия будущего договора поставки в целом или исполнения части положений такого договора без нарушения действующих норм законодательства.

По мнению заявителя, данные доводы суд не исследовал, а представители ФАС России при рассмотрении кассационной жалобы ОАО "Томскгазпром" указали, что при вынесении оспариваемого решения и предписания ФАС России, вопросы исполнения своих обязательств по договору со стороны ООО "Ситэк" не входят в компетенцию ФАС России, а антимонопольный орган в данном случае ограничивается формальными признаками, свидетельствующими о наличии со стороны ОАО "Томскгазпром" действий (бездействия), нарушающих положения Закона о защите конкуренции.

Также, как ссылается Заявитель, в ходе исполнения решения и предписания ФАС России 19.03.2019 г. между ОАО "Томскгазпром" и ООО "Ситэк" был заключен договор поставки N 553/19.

22.04.2019 ОАО "Томскгазпром" письмом N 08/1853 просило подтвердить: наличие собственных и/или арендованных автотранспортных средств и КЦ-25; наличие договоров на перекачку СПБТ и/или перегрузку КЦ-25; наличие собственных и/или арендованных судов для перевозки СПБТ. 23.04.2019 ООО "СИТЭК" письмом N 836/1 ООО "СИТЭК" уведомило ОАО "Томскгазпром": о наличии в собственности автотранспортныхсредств в количестве, необходимом для вывоза СПБТ в соответствии с заключенным договором поставки; о заключенном договоре на перекачку СПБТ и перегрузке КЦ-25; о наличии заключенных договоров аренды речных судов для вывоза всего объема СПБТ. При этом подтверждающие документы ООО "СИТЭК" не представило.

30.07.2019 из письма ООО "Эволти-Ресурс" N 190730-2 ОАО "Томскгазпром" стало известно следующее.

В производстве Арбитражного суда г. Москвы находится дело N А40-214251/18 по иску ООО "Ситэк" к АО "ВЭБ-Лизинг" о расторжении договоров лизинга NР17-13683-ДЛ от 16 августа 2017 года, NР17-13684- ДЛ от 16 августа 2017 года, NР17-13685-ДЛ от 16 августа 2017 года, NР17-13686-ДЛ от 16 августа 2017 года, NР17-13687-ДЛ от 16 августа 2017 года, NР17-13688-ДЛ от 16 августа 2017 года.

Из текста данного решения следует, что письмом от 24.04.2018 исх. N 20/2779 Управление ГИБДД УМВД по Томской области уведомило ООО "СИТЭК" о том, что регистрация транспортных средств с идентификационными номерами (VIN): XK76898D5H0000072, XK76898D5H0000065, XK76898D5H0000059, XK76898D5H0000075, ХК76898С6Н0000073, XK76898D5H0000074 аннулирована (прекращена) в связи с признанием недействительными паспортов транспортных средств, являющихся предметами по договорам лизинга.

Основанием аннулирования регистрации транспортных средств и признания паспортов транспортных средств недействительными являлось прекращение действия с 16.02.2018 свидетельства о безопасности конструкции транспортного средства N ТС RU Е-RU.MP03.00192 (документ об одобрении типа транспортного средства), которое было выдано ООО "РЕНБИЗНЕСАВТО" - производителю транспортных средств, являющихся предметами договоров лизинга, заключенных между истцом и ответчиком по указанному выше делу N А40-214251/18-76-1466.

Письмом от 24.05.2018 исх. N 20/3421 УГИББД УМВД по Томской области уведомило ООО "Ситэк" также о том, что в отношении организации-изготовителя транспортных средств ООО "Ренбизнесавто" возбуждено и ведется производство по уголовному делу N 11702330021039831 в Следственном управлении Следственного комитета России по Кировской области.

При рассмотрении указанного дела ООО "Ситэк" подтвердило, что знало о том, что переданные ООО "Ситэк" в лизинг транспортные средства (их двигатели), производителем которых являлось ООО "Ренбизнесавто", фактически соответствовали 2-му экологическому классу. При этом ООО "Ренбизнесавто" не осуществляло переоборудование данных транспортных средств для их соответствия 4-му экологическому классу. В нарушение законодательства, в отношении транспортных средств (в том числе и тех, которые были переданы истцу в лизинг), которые соответствовали 2-му экологическому классу, были изготовлены паспорта транспортных средств, а также присвоены VIN-номера, с внесением в них недостоверных сведений о соответствии двигателя 4-му экологическому классу.

Все транспортные средства, переданные в лизинг ООО "Ситэк", изначально соответствовали 2-му экологическому классу. Согласно пункту 3 Основных положений по допуску транспортных средств к эксплуатации, утвержденных Постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 23 октября 1993 г. N 1090, техническое состояние и оборудование участвующих в дорожном движении транспортных средств в части, относящейся к безопасности дорожного движения и охране окружающей среды, должно отвечать требованиям соответствующих стандартов, правил и руководств по их технической эксплуатации. Переданные в лизинг истцу по делу N А40-214251/18-76-1466 (ООО "СИТЭК") транспортные средства относятся к категории N3 - транспортные средства, предназначенные для перевозки грузов, имеющие технически допустимую максимальную массу более 12т., уровень выбросов для транспортных средств категории N3 должен соответствовать 4-му экологическому классу.-

В своих исковых требованиях ООО "Ситэк" указывает, что все переданные АО "ВЭБ-Лизинг" в лизинг транспортные средства не соответствовали требованиям Технического регламента Таможенного союза "О безопасности колесных транспортных средств" на момент их передачи в лизинг истцу, и не могли быть использованы истцом по их назначению - для перевозки грузов на территории Российской Федерации.

В ходе рассмотрения настоящего дела ФАС России представило в суд копии паспортов транспортных средств, всего на 8 (восемь) машин, для вывоза СУГ с территории газонаполнительного пункта, которые принадлежат ООО "Ситэк", что якобы должно было свидетельствовать о возможности ООО "Ситэк" исполнять условия будущего договора поставки СУГ. При этом, как установлено Арбитражным судом г. Москвы по делу N А40-214251/18, на 6 из 8 транспортных средств, регистрация была аннулирована на момент возбуждения настоящего арбитражного делаN А40-82871/18.

Таким образом, как указывает заявитель, ООО "Ситэк" на момент рассмотрения настоящего спора по существу знало, что у него отсутствуют транспортные средства для вывоза СУГ с территории газонаполнительного пункта.

Кроме того, по мнению заявителя, это означает, что ООО "Ситэк" намеренно ввело стороны по настоящему делу, в том числе и ФАС России, в заблуждение относительно наличия транспортных средств, которые были бы допущены к эксплуатации, что подтверждается аудиопротоколом судебных заседаний по настоящему спору.

Однако, несмотря на изложенное, до последнего времени ООО "Ситэк" осознанно осуществляло вывоз СУГ на транспорте, который был не допущен к эксплуатации.

Также ОАО "Томскгазпром" стало известно, что ООО "Ситэк" в 2019 г. осуществляет погрузочно-разгрузочную деятельность применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте на территории Каргасокского и Парабельского района Томской области в отсутствие лицензии на осуществление указанной деятельности (письмо Томской транспортной прокуратуры N 193ш-2019 от 25.06.2019, Приложение N13), в связи с чем ООО "СИТЭК" было привлечено к административной ответственности.

Из письма Томской транспортной прокуратуры N 338ш-2019 от 27.08.2019 ОАО "Томскгазпром" стало известно, что при проведении проверки ООО "СИТЭК" выявлены нарушения лицензионных требований при осуществлении обществом работ на территории Каргасокского и Парабельского района Томской области.

На территории Парабельского района ООО "СИТЭК" использует в качестве производственного объекта предоставленный по договору субаренды земельный участок в отсутствие согласования субаренды ООО "Парабельское АТП".

При этом используемый земельный участок, исходя из категории земель, к которым он относится, не может быть использован в погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте в качестве производственного объекта.

Также прокуратурой установлено, что ООО "СИТЭК" в Парабельском районе использует в указанной деятельности на берегу 13,5 км протоки Кольджа несамоходное судно "П-61", которое не признано годным к плаванию в навигацию 2019 г., а береговая полоса в указанном месте используется ООО "СИТЭК" в отсутствие согласования в части обеспечения безопасности судоходства с администрацией бассейна водных путей.

Кроме того в ходе проверочных мероприятий установлено, что ООО "Ситэк" в июле и августе 2019 г. осуществляло деятельность по погрузке опасного груза на внутренний водный транспорт в районе 59-69 км реки Норюлька п. Мыльджино в Каргасоком районе Томской области в отсутствие разрешенного места для осуществления данных работ согласно лицензии.

ОАО "Томскгазпром" обосновывало свой отказ от заключения договоров поставки с третьими лицами по настоящему делу неподтверждением такими хозяйствующими субъектами возможности исполнять свои обязательства по договорам поставки.

У ОАО "Томскгазпром" были достаточные основания считать, что заключение договора с ООО "СИТЭК" является невыгодным для Заявителя в силу существенного риска неисполнения ООО "СИТЭК" обязательств по заключаемому договору.

Как указывалось ранее при рассмотрении настоящего дела, в силу уникального местоположения Мыльджинского газоконденсатного месторождения возможность любого покупателя обеспечить бесперебойный вывоз сжиженного углеводородного газа является одним из основных условий для заключения договора поставки.

ОАО "Томскгазпром" является коммерческой организацией, основной целью деятельности которой согласно части 1 статьи 50 ГК РФ является извлечение прибыли. Отказ от заключения договора является допустимым пределом осуществления гражданских прав для предотвращения наступления неблагоприятных последствий в сфере предпринимательской деятельности, то есть такой отказ может быть признан экономически обоснованным.

Соответственно, заключая договор с контрагентом, в данном случае с ООО "Ситэк", Заявитель, как коммерческая организация, разумно заинтересован в надлежащем исполнении данного договора. Понуждение Заявителя заключить договор с ООО "Ситэк" в условиях, когда у ООО "Ситэк" и на момент обращения такого общества с жалобой в ФАС России, и в настоящий момент отсутствует возможность вывозить СУГ в необходимом объеме на законных основаниях и без нарушения действующего законодательства, при этом имеется риск возникновения технологической аварии, не предусмотрено законом, нарушает права и законные интересы Заявителя и очевидным образом нарушает баланс частного и публичного начал в сфере предпринимательской деятельности.

ОАО "Томскгазпром" указывало, что в случае, если любой из покупателей СУГ по договору поставки с ОАО "Томскгазпром" не сможет вывезти весь объем поставляемого товара, ОАО "Томскгазпром" будет вынуждено утилизировать такой объем полученного сжиженного углеводородного газа в связи с отсутствием возможности хранения СУГ.

При таких обстоятельствах, как указывает заявитель, требования, предъявляемые к потенциальным покупателям в части предоставления документов, подтверждающих возможность вывоза всего законтрактованного объема товара на весь период действия договора, являются обоснованными.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Так, приведённые в заявлении ОАО "Томскгазпром" обстоятельства вновь открывшимися обстоятельствами в контексте ст. 311 АПК РФ не являются, поскольку, как указывает заявитель, суд в ходе рассмотрения дела не исследовал имеющие, по его мнению, существенное значение для дела обстоятельства, о которых им заявлялось в ходе рассмотрения дела.

Однако ст. 311 АПК РФ не предусмотрено, что вновь открывшимися обстоятельствами могут являться обстоятельства, о которых заявителем заявлялось в ходе рассмотрения дела, то есть которые уже были известны заявителю на момент рассмотрения дела.

В случае, если заявитель считает, что суд не исследовал или не дал оценку каким-либо обстоятельствам или доводам в ходе рассмотрения дела, он вправе воспользоваться правом на обжалование судебного акта в установленном законом порядке, которым он воспользовался.

Однако судебный акт по настоящему делу был оставлен судами вышестоящих инстанций без изменения.

Кроме того, суд отметил, что в заявлении ОАО "Томскгазпром" указывает на то, что решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2019 по делу N А40-212251/18 установлено прекращение действия с 16.02.2018 свидетельства о безопасности конструкции транспортного средства N ТС RU Е-RU.MP03.00192.

Вместе с тем, данный факт не может ни подтвердить, ни опровергнуть допущенное в 2016 году нарушение ОАО "Томскгазпром", которое установлено решением ФАС России.

Более того, ещё при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции ОАО "Томскгазпром" заявлялись доводы об отсутствии у ООО "СИТЭК" транспортных средств для вывоза СУГ.

Указанные доводы получили оценку судов и были отклонены, поскольку наличие или отсутствие транспортных средств не исключает наличие нарушения ОАО "Томскгазпром".

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела судами было установлено, что указанные обстоятельства не влияют на законность принятых антимонопольным органом актов.

Также, как следует из заявления, АО "Томскгазпром" на странице 3 в абзаце 6 своего заявления указывает на то, что суд основывал свои выводы из доказанности факта уклонения от заключения договора поставки с ООО "СИТЭК".

В то же время их материалов дела следует, что суд основывал свои выводы из доказанности факта уклонения АО "Томскгазпром" от заключения договора поставки не только с ООО "СИТЭК", но и с ООО "Сибавтогаз", ООО "Сибгаз".

Решением по делу N 1-10-75/00-02-17 от 02.04.2018 ФАС России признал нарушающими положения Закона о защите конкуренции действия (бездействие) АО "Томскгазпром", выразившиеся в уклонении от заключения с хозяйствующими субъектами договора поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий, которые привели к ущемлению прав хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и ограничению конкуренции на рынке сжиженных углеводородных газов. ФАС России в решении установила, что АО "Томскагзпром" уклоняется от заключения договора поставки с несколькими покупателями -юридическими лицами.

На основании указанного решения ФАС России выдала предписание от 02.04.2018, которым АО "Томскгазпром" предписано: прекратить нарушение пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в уклонении от заключения с хозяйствующими субъектами договора поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий; в срок до 03.05.2018 заключить с ООО "СИТЭК", ООО "Сибавтогаз" и ООО "Сибгаз" договоры поставки СУГ на согласованных сторонами условиях договора в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

ФАС России предписало заявителю устранить допущенные нарушения в отношении нескольких покупателей - юридических лиц и заключить договоры поставки с несколькими покупателями - ООО "Сибавтогаз" и ООО "Сибгаз".

Признавая решение и предписание ФАС России законными и обоснованными, суд дал оценку направленным в адрес заявителя офертам от 7 юридических лиц ООО "Сибгаз", АО "Газпромгазэнергосеть", ООО "Сибавтогаз", ООО "КТС-Логистик", ООО "Сибгазсеть", ООО "СаксессХимПласт", ООО "Ситэк", на что указано в абзаце 8 на странице 4 решения суда от 27.11.2018.

Также суд при рассмотрении настоящего дела оценивал законность и обоснованность причин уклонения АО "Томскгазпром" от заключения договоров поставки со всеми потенциальными покупателями, от которых поступали оферты в АО "Томскгазпром". В абзацах 1 и 2 на странице 5 решения суда от 27.11.2018 установлено, что "ОАО "Томскгазпром"уклонилось от доведения причин не заключения договоров до сведения обществ. Согласно письму ОАО "Томскгазпром" от 26.06.2017 N 01/3197 данные предложения оставлены без ответа и не были расценены ОАО "Томскгазпром" в качестве оферты на заключение договора поставки СУГ в связи с отсутствием: свободных объемов СУГ для продажи третьим лицам; наименование конкретного товара; цены договора по поставке товара относительно конкретного наименования товара". Изложенное свидетельствует о том, что и само АО "Томскгазпром" указывало причины уклонения от заключения договоров поставки в отношении всех потенциальных покупателей, от которых поступали оферты.

Приведенный АО "Томскгазпом" в заявлении довод противоречит имеющимся в деле доказательствам и установленным ФАС России и судом обстоятельствам, не может быть признан судом вновь открывшимся обстоятельством в значении ст. 311 АПК РФ, и не может служить основанием для отмены решения суда от 27.11.2018.

Суд первой инстанции в решении от 27.11.2018 дал оценку доводам АО "Томскгазпром", которыми АО "Томскгазпром" обосновывало правомерность своего отказа от заключения договора поставки по причине того, что ООО "СИТЭК" не сможет исполнить условия будущего договора поставки в целом или в части без нарушения действующих норм законодательства.

В абзацах 7 - 8 на странице 9 решения от 27.11.2018 суд указывает на то, что "Предупреждение ФАС России оспорено ОАО "Томскгазпром" в рамках дела N А40-146089/17-120-1242. Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017 по делу N А40-146089/17-120-1242, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2018, Предупреждение ФАС России признано законным. При этом судами была дана оценка доводам ОАО "Томскгазпром", вновь заявляемых при рассмотрении данного дела, в частности, о том, что поступающие в ОАО "Томскгазпром" предложения о заключении договора не отвечают требованиям, предъявляемым законом к оферте".

Суд сделал вывод, что все оферты, направленные от разных юридических лиц в адрес АО "Томскгазпром" содержат достаточную информацию, необходимую для заключения договора поставки. Суд установил, что АО "Томскгазпром" имело технологическую и экономическую возможность для заключения договоров поставки, потому признал отказы АО "Томскгазпром" от заключения договоров поставки незаконными.

В силу п. 5 ч. 1 ст. 10 федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Буквальное толкование положений приведенного закона свидетельствует о том, что ФАС России при вынесении решения и предписания должно было установить доминирующее положение АО "Томскагзпром", наличие оферт на заключение договора поставки, соответствие оферт положениям закона и достаточность содержащейся в них информации для заключения договора, а также наличие у АО "Томскагзпром" возможности поставок ПБТ. Все данные обстоятельства были оценены ФАС России при вынесении решения и предписания от 02.04.2018. При рассмотрении настоящего дела N А40-82871/18-154-938 суд также дал оценку указанным обстоятельствам.

Все доводы АО "Томскгазпром" о невозможности исполнения ООО "СИТЭК" в будущем договора поставки были основаны на предположениях, потому не могли быть положены ни в основу решения и предписания ФАС России от 02.04.2018, ни в основу решения суда от 27.11.2018. Предположения о возможной перспективе исполнения в будущем договора поставки со стороны покупателя не влияют на правомерность вывода ФАС России и суда о том, что первоначальный отказ от заключения договора поставки являлся неправомерным.

Кроме того, суд признал, что является незаконным требование АО "Томскгазпром" от потенциальных покупателей документов, подтверждающих наличие у них автотранспорта для вывоза ПБТ, до заключения договора поставки на момент направления ими оферт.

В абзаце 11 на странице 8 решения от 27.11.2018 суд указывает, что "...Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что требование ОАО "Томскгазпром" документального подтверждения компаниями наличия собственной или привлеченной спецтехники для перевозки СУГ до законтрактования с ОАО "Томскгазпром", необходимого для нужд указанных компаний объема поставки СУГ является не действием, направленным на исполнение Предупреждения ФАС России, а продолжением действий, в которых выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства".

Сделанные ФАС России и судом выводы свидетельствуют о несостоятельности доводов АО "Томскгазпром", изложенные в абзацах 3-5 страницы 5 заявления о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам о том, что "... ООО "СИТЭК" на момент рассмотрения настоящего спора по существу знало, что у него отсутствуют транспортные средства для вывоза СУГ с территории газонаполнительного пункта"; "...ООО "СИТЭК" намерено ввело стороны по настоящему делу, в том числе и ФАС России, в заблуждение относительно наличия транспортных средств...".

ФАС России при вынесении решения и предписания от 02.04.2018 и суд при вынесении решения от 27.11.2018 оценивали законность отказа АО "Томскгазпром" от заключения договора поставки с потенциальными покупателями. ФАС России и суд сделали вывод, что для заключения договора поставки АО "Томскгазпром" не вправе требовать, а потенциальные покупатели, в том числе и ООО "СИТЭК", не обязаны предоставлять документы о наличии транспортных средств для вывоза СУГ.

Доводы АО "Томскгазпром" о наличии или отсутствии у ООО "СИТЭК" автотранспорта не влияют на законность решения и предписания ФАС России от 02.04.2018 и решения суда от 27.11.2018, которыми действия АО "Томскгазпром" по отказу от заключения договоров поставки признаны незаконными. Приведенные АО "Томскгазпром" аргументы не могут быть признаны судом вновь открывшимися обстоятельствами в значении ст. 311 АПК РФ, не могут служить основанием для отмены решения суда от 27.11.2018.

Обстоятельства исполнения покупателем ООО "СИТЭК" договора поставки не влияют на законность решения и предписания ФАС России от 02.04.2018 и решения суда от 27.11.2018, которыми действия АО "Томскгазпром" по отказу от заключения договоров поставки признаны незаконными. Приведенные АО "Томскгазпром" аргументы не могут быть признаны судом вновь открывшимися обстоятельствами в значении ст. 311 АПК РФ, не могут служить основанием для отмены решения суда от 27.11.2018.

В абзаце 5 на странице 5 заявления о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам указано на то, что "... до последнего времени ООО "СИТЭК" осознанно осуществляло вывоз СУГ на транспорте, который был не допущен к эксплуатации".

Указанный довод АО "Томскгазпром" является предположением, не подкрепленным доказательствами. АО "Томскгазпром" не предоставило доказательств, подтверждающих, что именно на перечисленных в заявлении автомобилях ООО "СИТЭК" вывозило СУГ из Мыльджинского ГКМ. АО "Томскгазпром" не предоставило доказательств, подтверждающих, что у ООО "СИТЭК" нет иных автомобилей, которые допущены к эксплуатации и пригодны для вывоза СУГ.

Довод АО "Томскгазпром" о запрете эксплуатации нескольких автомобилей, переданных ООО "СИТЭК" по договору лизинга не влияют на законность решения и предписания ФАС России от 02.04.2018 и решения суда от 27.11.2018, которыми действия АО "Томскгазпром" по отказу от заключения договоров поставки признаны незаконными. Приведенный АО "Томскгазпром" аргумент не может быть признан судом вновь открывшмся обстоятельством в значении ст. 311 АПК РФ, не может служить основанием для отмены решения суда от 27.11.2018.

Действия ООО "СИТЭК" по получению лицензии на право осуществления погрузо-разгрузочной деятельности, а также проверки, проводимые в отношении ООО "СИТЭК" правоохранительными органами и их результаты, на которые указывает АО "Томскгазпром" на страницах 5-6 своего заявления, относятся к обстоятельствам, возникшим после вынесения решения и предписания ФАС России от 02.04.2018, после вынесения решения суда от 27.11.2018, после заключения договора поставки от 19.03.2019 N 553/19. Данные обстоятельства не входят предмет оценки ФАС России при вынесении решения и предписания от 02.04.2018. Данные обстоятельства не входят предмет оценки суда при вынесении решения от 27.11.2018. Указанные аргументы АО "Томскгазпром" не могут быть признаны судом вновь открывшимися обстоятельствами в значении ст. 311 АПК РФ, не могут служить основанием для отмены решения суда от 27.11.2018.

Доводы заявителя о том, что за период действия договора поставки от 19.03.2019 N 553/19, заключенного между поставщиком АО "Томскгазпром" и покупателем ООО "СИТЭК" с 11.05.2019 по 31.10.2019 ООО "СИТЭК" вывезло ПБТ в общем объеме 61175 тонн общей стоимостью 222 648 001 рублей, правомерно были отклонены судом как необоснованные ввиду следующего.

В абзаце 5 на странице 5 заявления о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам указано на то, что "ОАО "Томскгазпром" обосновывало свой отказ от заключения договоров поставки с третьими лицами по настоящему делу неподтверждением такими хозяйствующими субъектами возможности исполнить свои обязательства по договору поставки".

В абзаце 4 на странице 7 заявления о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам указано на то, что "... у ООО "СИТЭК" и на момент обращения с жалобой в ФАС России, и в настоящий момент отсутствует возможность вывозить СУГ в необходимом объеме на законных основаниях и без нарушений действующего законодательства, при этом имеется риск техногенной аварии...".

Однако, данные доводы АО "Томскгазпром" опровергаются фактическими обстоятельствами и реальными фактами исполнения договора поставки, заключенного 19.03.2019 между АО "Томскгазпром" и ООО "СИТЭК".

Приведенные данные позволяют сделать вывод о том, что аргументы АО "Томскгазпром", заявленные им при рассмотрении дела в ФАС России и в суде, так и остались предположением, не реализованным в действительности.

Кроме того, как было указано выше, обстоятельства исполнения покупателем ООО "СИТЭК" договора поставки не влияют на законность решения и предписания ФАС России от 02.04.2018 и решения суда от 27.11.2018, которыми действия АО "Томскгазпром" по отказу от заключения договоров поставки признаны незаконными.

Приведенные АО "Томскгазпром" аргументы не могут быть признаны судом вновь открывшимися обстоятельствами в значении ст. 311 АПК РФ, не могут служить основанием для отмены решения суда от 27.11.2018.

АО "Томскгазпром" предусмотрело в договоре поставки значительные штрафные санкции, применяемые в отношении покупателя, допустившего неполную выборку ПБТ в соответствующем месяце поставки.

Пунктом 6.3 договора поставки от 19.03.2019 предусмотрен штраф в размере 4 000 рублей за каждую тонну невыборки ПБТ. Пунктом 3.7 договора поставки предусмотрено право АО "Томскгазпром" в одностороннем порядке засчитать частично или в полном объеме суммы, полученные им от покупателя в качестве предварительной оплаты, в оплату неустоек (пеней, штрафов) и убытков, начисленных поставщиком.

В случае невыборки БТ АО "Томскгазпром" применяет указанные пункты договора, рассчитывает неустойку и удерживает её из внесенной ООО "СИТЭК" предоплаты. Указанное подтверждают уведомление о проведении зачета взаимных требований от 04.07.2019 N 01/2765, платежное поручение от 01.08.2019 N 56, уведомление о проведении зачета взаимньйс требований от 26.07.2019 N 02/3140, уведомление о проведении зачета взаимных требований от 30.10.2019 N 02/4621. Копии документов прилагаются.

То есть АО "Томскгазпром" предусмотрело в договоре поставки способ компенсировать понесенные потери в случае невыборки СУГ, которым АО "Томскгазпром" фактически пользуется и удерживает денежные средства ООО "СИТЭК" в одностороннем порядке из внесенной предоплаты.

Изложенное делает несостоятельным приведенный АО "Томскгазпром" в абзаце 5 на странице 7 своего заявления довод о том, что "... в случае, если любой из покупателей СУГ по договору поставки с ОАО "Томскгазпром" не сможет вывезти весь объем поставляемого товара, ОАО "Томскгазпром" будет вынуждено утилизировать такой объем полученного сжиженного углеводородного газа в связи с отсутствием возможности хранения СУГ" по причине того, что полученная АО "Томскгазпром" в порядке п. 6.3, 3.7 договора компенсация в размере 4 000 рублей за 1 тонну невыбранного ПБТ полностью покрывает все затраты и убытки АО "Томскгазпром".

Суд первой инстанции во вступившем в законную силу судебном акте сделал вывод о соответствии оспариваемых решения и предписания от 02.04.2018 действующему законодательству и о том, что оспариваемые решение и предписание от 02.04.2018 соответствуют законодательству РФ и не нарушают права законные интересы Заявителя.

Все остальные приведенные АО "Томскгазпром" доводы и аргументы в силу ст. 201, 311 АПК РФ не могут служить основанием для отмены решения суда от 27.11.2018.

Кроме того, в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" указано, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам.

Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимися обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, могут являться основанием для предъявления самостоятельного иска.

Между тем изложенные в заявлении АО "Томскгазпром" доводы и аргументы не являются обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, поскольку не являются существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

Обстоятельства, на которые ссылается АО "Томскгазпром", не являются фактами, поскольку не подтверждены доказательствами.

Отсутствуют существенные для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Все обстоятельства, на которые ссылается АО "Томскгазпром", связаны с последующим исполнением ООО "СИТЭК" договора поставки от 19.03.2019, то есть возникли после принятия решения суда от 27.11.2018, а потому не могут служить основанием для пересмотра решения суда от 27.11.2018, поскольку объективно не существовали, а потому не могли и не должны были быть учтены.

Обстоятельства, на которые ссылается АО "Томскгазпром" в своем заявлении и документы, приложенные к заявлению, свидетельствуют о представлении АО "Томскгазпром" новых доказательств, которые не имеют отношение к уже исследовавшимися ранее судом обстоятельствам.

Наличие у АО "Томскгазпром" каких-либо претензий в части исполнения ООО "СИТЭК" обязательств по договору поставки N 553/19 от 19.03.2019, может являться основанием для предъявления самостоятельного иска, но не для отмены решения суда от 27.11.2018 по вновь открывшимся обстоятельствам.

В представленных письменных пояснениях ООО "Эволти-Ресурс" ссылается на то, что АО "Томскгазпром" оспаривая Решение и Предписание ФАС России от 02.04.2018 N 1-10-75/00-02-17 указывало, что незаключение договора поставки с ООО "СИТЭК" и иными лицами было вызвано отсутствием у указанных лиц возможности исполнять обязательства по договору.

Однако, как указывает третье лицо, данные доводы не судами не исследовались, ранее вынесенные судебные акты оценку таких доводов не содержат.

Как следует из разъяснений ФАС России в письме от 08.07.2016 N АГ/46545/16, надлежащим обоснованием отказа к поставке может быть признана невыгодность заключения договора и поставок товара контрагенту.

По мнению ООО "Эволти-Ресурс", признавая оспариваемые Решение и Предписание ФАС России от 02.04.2018 N 1-10-75/00-02-17 законными и обоснованными, как указывает третье лицо, суд не дал оценку исполнимости Решения и Предписания со стороны ООО "СИТЭК" и фактически освободил ООО "СИТЭК" от неблагоприятных последствий совершения или несовершения действий по доказыванию возможности исполнения заключаемого договора поставки, в тоже время, как усматривается из материалов дела ООО "СИТЭК" неспособно исполнить спорное решение и предписание ФАС без нарушений закона, которые в свою очередь повлекли за собой привлечение ООО "СИТЭК" и его должностных лиц к административной ответственности и возбуждению уголовного дела по факту незаконного предпринимательства.

Однако данные доводы также отклоняются судом как необоснованные, поскольку они не свидетельствуют о наличии оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела N А40-82871/18-154-938 судом была дана оценка всем имеющим существенное значение для дела обстоятельствам. Также суд отмечает, что судебный акт по указанному делу впоследствии был оставлен без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.

Суды вышестоящих инстанций нашли выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу, на что указано в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда 20.03.2019 и постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2019.

Действия ООО "СИТЭК" по получению лицензии на право осуществления погрузо-разгрузочной деятельности, а также проверки, проводимые в отношении ООО "СИТЭК" правоохранительными органами и их результаты, на которые ссылаются податели жалоб, относятся к обстоятельствам, возникшим после вынесения решения и предписания ФАС России от 02.04.2018, после вынесения решения суда от 27.11.2018, после заключения договора поставки от 19.03.2019 N 553/19. Данные обстоятельства не входят предмет оценки ФАС России при вынесении решения и предписания от 02.04.2018.

Таким образом, рассмотрев заявление ОАО "ТОМСКГАЗПРОМ", суд в соответствии с вышеуказанными положениями норм действующего законодательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что приведенные ОАО "Томскгазпром" обстоятельства не являются вновь открывшимися обстоятельствами для пересмотра принятого по настоящему делу судебного акта и оснований для удовлетворения заявления ОАО "Томскгазпром" не имеется.

Соответственно, в удовлетворении заявления отказано правомерно.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства, и не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное определение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2019 по делу N А40-82871/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Судья:

И.В. Бекетова