Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2020 г. N 18АП-1516/20 по делу N А47-1869/2019

г. Челябинск

13 марта 2020 г.

Дело N А47-1869/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Карпусенко С.А.,

судей Бабиной О.Е., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кисловым А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СТК "Континент" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.12.2019 по делу N А47-1869/2019.

В судебном заседании приняла участие представитель общества с ограниченной ответственностью СТК "Континент" - Белогубова Мария Валентиновна (доверенность от 28.02.2020 б/н).

Общество с ограниченной ответственностью "Алсим-Строй" (далее - общество "Алсим-Строй", истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СТК "Континент" (далее - общество "СТК "Континент", ответчик, податель жалобы) о взыскании 3 069 000 руб. убытков, образовавшихся в результате некачественно выполненных работ по договору от 11.01.2018 N 1/2018 (с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражным судом Оренбургской области на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Пром-Групп", Филиал компании с ограниченной ответственностью "Тахал Консалтинг Инжиниирз ЛТД" в г. Оренбурге (далее - также общество "Пром-Групп", Филиал компании с ограниченной ответственностью "Тахал Консалтинг Инжиниирз ЛТД", третьи лица).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 22.12.2019 исковые требования общества "Алсим-Строй" удовлетворены.

Судебным актом также распределены судебные расходы по уплате государственной пошлины.

В апелляционной жалобе общество "СТК "Континент" просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении искового заявления общества "Алсим-Строй".

Апеллянт обращает внимание, что в накладной N 783338 указано, что уведомление было отправлено 14.03.2018 в 12 час. 15 мин., доставлено 20.03.2018 в 14 час. 35 мин. с отметкой "Получатель отсутствует по указанному адресу, возврат документов отправителю". Обществом "Алсим-Строй" в этот же день 20.03.2018 составлен акт о выявленных дефектах/недостатках, при этом в акте указано следующее: "Сведения об уведомлении подрядчика: накладная N 783338 от 14.03.2018 (получатель отсутствует по указанному адресу)". Податель жалобы ставит под сомнение возможность истца получить информацию о том, что письмо не было вручено обществу "СТК "Континент", поскольку документ доставлен в г. Оренбург только 20.03.2018 в 14 час. 35 мин., указывает, что акт о выявленных недостатках составлен не в ту дату, которая указана в акте. Кроме того, в накладной не указано, сколько раз курьер пытался вручить письмо обществу "СТК "Континент", в накладных отсутствуют подписи курьеров, которые доставляли письма, истец не представил кассовые чеки, подтверждающие оплату услуг курьерской доставки.

Судом не дана оценка доводам ответчика о том, что общество "СТК "Континент" согласно актам выполненных работ окончило выполнение работ 04.04.2018, то есть на момент отправки уведомления о выявленных недостатках ответчик находился на объекте, следовательно, истец мог составить акт совместно с ответчиком.

Поскольку ответчик не приглашался на составление акта, апеллянт считает, что выводы суда первой инстанции о незаявлении обществом "СТК "Континент" возражений по выявленным недостаткам несостоятельны.

Ответчик не согласен с принятием судом первой инстанции доказательств направления электронного письма от 10.05.2018, поскольку электронный документооборот договором между истцом и ответчиком не предусмотрен.

С позиции подателя жалобы, истец надлежащим образом уведомил ответчика о необходимости составления акта только 22.10.2018, то есть после подачи искового заявления в арбитражный суд. Директор общества "СТК "Континент" Бекмухамбетов А.Ж. присутствовал при составлении акта и указал, что не согласен с предъявленными недостатками, поскольку на объекте находились неизвестные лица, осуществляющие работы (в акте указано, что работы ведет общество "Пром-Групп"); не представлены схемы и фотографии протечек и запотеваний.

Отмечает, что согласно условиям договора между истцом и "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компанией с ограниченной ответственностью" привлечение истцом любого субподрядчика возможно только с предварительного письменного согласия заказчика. Истец заключил договор с обществом "Пром-групп" 26.03.2018, однако доказательств согласования привлечения данного лица с "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компанией с ограниченной ответственностью" не представлено. Общество "Алсим-Строй" также не уведомляло общество "СТК "Континент" о том, что им привлечено третье лицо для устранения недостатков.

Из представленных документов следует, что истец заключил договор с третьим лицом еще во время выполнения работ обществом "СТК "Континент".

Указывает, что представленный истцом акт об устранении недостатков между истцом и обществом "Пром-групп" от 03.09.2018 содержит ряд противоречий, а именно: акт подписан 03.09.2018 на основании договора от 26.03.2018 и дополнительного соглашения от 03.09.2018, далее по тексту акта указывается, что обществом "Пром-групп" уже "произведены" работы, а еще ниже в акте указывается, что срок производства работ - 25 рабочих дней.

В дополнительном соглашении от 03.09.2018, спецификации от 03.09.2018 N 01, в акте об устранении недостатков от 03.09.2018 указано, что общество "Пром-Групп" выполнило работы на резервуаре ОС-5, между тем общество "СТК "Континент" было приглашено на составление акта о недостатках выполненных работ на ОС-5 только на 22.10.2018. Ответчик отказался от подписания данного акта, так как не признал свою вину в нарушениях качества работ в силу того, что работы на этом объекте ведет общество "Пром-групп", ответчик не может нести ответственность за недостатки работ третьего лица.

При рассмотрении дела истцом были увеличены исковые требования с 2 275 000 руб. до 3 069 000 руб., при этом в претензии истца указана сумма 1 155 000 руб. При расчете суммы убытков истец указал: 692 000 руб. (на основании акта от 16.05.2018 N 27) + 927 000 руб. (на основании акта от 16.05.2018 N 28) + 1 450 000 руб. (на основании дополнительного соглашения от 03.09.2018 и спецификации от 03.09.2018 N 01) = 3 069 000 руб. Между тем в спецификации от 03.09.2018 N 01 и акте об устранении недостатков от 03.09.2018 указано, что стоимость всех работ и материалов составила 1 150 000 руб., а не 1 450 000 руб., как указал истец в своем расчете.

От общества "Алсим-Строй" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просил оставить судебный акт в силе, указывая, что первое обращение к ответчику по недостаткам в выполненных работах произведено 14.03.2018 - протечки по ФМ-1 (резервуары 4,5,6), ОС-2 резервуар, ОС-5, ОС-6 и необходимости явиться на составление акта 20.03.2018 на объект "Реконструкция Южно-Уральского водозабора в г. Оренбурге", на котором проводились работы ответчиком, накладная об отправке уведомления N 783338 от 14.03.2018; 20.03.2018 составлен акт о выявленных дефектах с указанием, что представитель ответчика на составление акта не явился; 22.03.2018 уведомление истца в адрес ответчика, о необходимости устранить дефекты с приложением акта от 20.03.2018, накладная об отправке уведомления N 783343 от 22.03.2018. В уведомлении указано, что необходимо связаться с истцом в течение 3-х дней с даты получения. Ответчик на уведомление не ответил, на объект для составления актов не явился, таким образом, устранять недостатки отказался.

Утверждения ответчика о привлечении к выполнению работ третьего лица (общество "Пром-Групп") в момент выполнения ответчиком работ на объекте не соответствует действительности. Материалами дела подтверждается, что первое обращение истца к ответчику произведено 14.03.2018, тогда как последний подписанный акт с ответчиком был подписан - 12.03.2018, кроме того, заключение договора с обществом "Пром-Групп" на устранение недостатков состоялось 26.03.2018.

Отзыв приобщен к материалам дела в порядке, предусмотренном статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала позиции, изложенные в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание истец и третьи лица своих представителей не направили, в связи с чем заседание проведено в их отсутствие в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компанией с ограниченной ответственностью" (заказчик) и обществом "Алсим-Строй" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 25.11.2016 N ТСЕ/ОРБ-057 (далее также - договор N ТСЕ/ОРБ-057; т.1, л.д. 25-58), согласно условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственным иждивением (из собственных материалов, собственными силами и средствами) и на свой риск работы в объеме, порядке на условиях и в сроки, установленные договором и Приложениями к нему, включая, но не ограничиваясь работами указанными в п. 1.1.1-1.1.2 договора.

В соответствии с пунктом 1.3 договора N ТСЕ/ОРБ-057 работы по договору выполняются подрядчиком на строительном объекте заказчика: "Завершение реконструкции Южно-Уральского водозабора г. Оренбург" (далее - объект).

В порядке исполнения обязательства по вышеуказанному договору между обществом "Алсим-Строй" (заказчик) и обществом СТК "Континент" (подрядчик) заключен договор подряда по гидроизоляции от 11.01.2018 N 1/2018 (далее также - договор N 1/2018; т.1, л.д. 14-16), согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по гидроизоляции осветлителей N 5, 6.2 и фильтр Фм-1 (отсек 2, 3, 4, 5, 6) на объекте "Реконструкция Южно-Уральского водозабора в г.Оренбурге. Блок осветителей с фильтрами".

Согласно пункту 1.2 договора N 1/2018 заказчик обязуется принять и оплатить работы, указанные в пункте 1.1 договора, в размере и в сроки, установленные договором.

Стоимость материалов входит в стоимость работ (пункт 1.3 договора N 1/2018).

Дополнительным соглашением от 01.02.2018 N 1 к договору N 1/2018 стороны установили стоимость работ по гидроизоляции резервуаров в размере 600 руб. за один квадратный метр.

Сроки выполнения работ определены сторонами следующим образом: подрядчик обязан выполнить работы в течение 25 дней с момента подписания договора (пункт 4.1. договора N 1/2018).

Во исполнение условий договора ответчиком выполнены работы в соответствии с предметом договора, которые сданы истцу в марте 2018 года, что подтверждается актами выполненных работ от 02.03.2018 N 1, от 07.03.2018 N 2, от 12.03.2018 N 3 (т.1, л.д. 17-21).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.06.2019 по делу N А56-128012/2018 с общества "Алсим-Строй" в пользу общества "СТК "Континент" взыскано 494 000 руб. задолженности за выполненные работы.

Пунктом 6.1 договора N 1/2018 стороны предусмотрели, что гарантии качества распространяются на все работы, выполненные подрядчиком по договору.

Гарантийный срок работ устанавливается на 2 года с даты подписания акта выполненных работ (пункт 6.2. договора N 1/2018).

В обоснование исковых требований истец указал, что в ходе эксплуатации резервуаров водозабора обнаружились протечки.

Истец направил в адрес ответчика претензии с просьбой исполнить гарантийные обязательства, устранить выявленные недостатки.

Так, 14.03.2018 истцом направлено уведомление в адрес ответчика о недостатках выполненных работ - протечки по ФМ-1 (резервуары 4, 5, 6), ОС-2 резервуар, ОС-5, ОС-6 и необходимости явиться на составление акта 20.03.2018 на объект "Реконструкция Южно-Уральского водозабора в г. Оренбурге", на котором проводились работы ответчиком (т.2, л.д. 20), накладная об отправке уведомления от 14.03.2018 N 783338 (т.2, л.д. 19).

В ходе комиссионного обследования 20.03.2018 представителем заказчика составлен акт о выявленных дефектах с указанием, что представитель ответчика на составление акта не явился (т.2, л.д. 23).

Согласно заключению комиссии, отраженному в акте о выявленных дефектах/недостатках от 20.03.2018 (т.2, л.д. 23), в гарантийный срок недостатки (дефекты), отраженные в акте необходимо заменить (отремонтировать) в соответствии с условиями пункта 6.3 договора, выполнение работ осуществить силами общества "СТК "Континент", в случае уклонения подрядчика от устранения выявленных недостатков, привлечь стороннюю организацию для выполнения работ.

Истцом в адрес ответчика 22.03.2018 направлено уведомление о необходимости устранить дефекты с приложением акта от 20.03.2018 (т.2, л.д. 22), что подтверждается накладной об отправке уведомления от 22.03.2018 N 783343 (т.2, л.д. 21).

Указанное уведомление оставлено ответчиком без ответа и удовлетворения.

"Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компания с ограниченной ответственностью" 28.03.2018 направила в адрес общества "Алсим-Строй" претензию от 28.03.2018 исх.N 18и/ОРБ-112 о том, что 20.03.2018 фильтр Фм-1 (4, 5, 6 отсек) наполнен водой с целью проведения гидроиспытаний, в результате чего выявлены многочисленные протечки, при этом указав, что выявленные 20.03.2018 недостатки на 28.03.2018 не устранены, что приводит к нарушению сроков выполнения работ с приложением фотоматериала (т.1, л.д. 22-24).

Письмом от 29.03.2018 исх.N 30 истец направил на электронный адрес ответчика претензию "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компании с ограниченной ответственностью" и указал, что в случае применения штрафных санкций от "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компании с ограниченной ответственностью" истец будет вынужден переадресовать финансовые затраты обществу "СТК "Континент" (т.2, л.д. 36, 37, 39 с оборотом).

Уведомлением от 10.05.2018 исх. N 37, направленным посредством электронной почты, истец известил ответчика о необходимости устранить дефекты по акту от 07.05.2018 (т.2, л.д. 44 оборот), акту о недостатках от 07.05.2018 (т.1, л.д. 93, т.2, л.д. 42, 44).

Работы по устранению недостатков по гидроизоляции фильтров и осветителей, выразившихся в протечках резервуаров водозабора, ответчиком не выполнены.

С целью устранения недостатков работ, выполненных ответчиком, между обществом "Алсим-Строй" и обществом "Пром-Групп" 26.03.2018 заключен договор на выполнение подрядных работ (т.1, л.д. 79-83) с дополнительным соглашением от 03.09.2018 (т.1, л.д. 84).

В связи с выявленными протечками и необходимостью выполнения дополнительных работ стороны определили дополнительные работы по ремонту и инъектированию емкости ОС-5 с последующим нанесением тампонирующего состава Рекс Плаг, ремонтного состава Рекс Структо R4 и финишной гидроизоляции Рекс Эласт 122, работы производятся до 31.10.2018 (пункт 1 дополнительного соглашения от 03.09.2018).

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения от 03.09.2018 объемы и стоимость дополнительных работ определяются в спецификации 1 к дополнительному соглашению.

В соответствии с пунктом 1.2 договора работы выполняются подрядчиком из его материалов его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за надлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставлен" материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Обществом "Пром-Групп" выполнены ремонтные работы по протечкам резервуаров водозабора, стоимость которых составила 3 069 000 руб.

Денежные средства за ремонтные работы в сумме 3 069 000 руб. перечислены истцом третьему лицу платежными поручениями от 27.06.2018 N 1898, от 09.08.2018 N 2007, от 09.08.2018 N 2009, от 24.10.2018 N 2334, от 27.11.2018 N 2443, от 26.12.2018 N 2589 (т.2, л.д. 127-131).

Претензией от 01.06.2018 (т.1, л.д. 102-104) истец потребовал от ответчика возместить стоимость ремонтных работ по устранению недостатков, однако указанная претензия оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Общество "Алсим-Строй", ссылаясь на то, что недостатки в добровольном порядке не были своевременно устранены ответчиком, а также указывая на несение затрат по заключенному с обществом "Пром-Групп" договору, обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции исходил из того, что первой инстанции на основе оценки представленных в деле доказательств установил факт наличия недостатков выполненных ответчиком работ по договору от 11.01.2018 N 1/2018.

Суд пришел к выводу, что ответчик не представил доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, освобождающих его ответственности в связи с некачественным проведением работ по гидроизоляции осветителей N 5, 6, 2 и фильтра Фм-1 (отсек 2, 3, 4, 5, 6) на объекте "Реконструкция Южно-Уральского водозабора в г. Оренбурге".

Выводы суда первой инстанции являются верными, а доводы апелляционной жалобы признаются судом подлежащими отклонению по следующим основаниям.

Сложившиеся между сторонами отношения по договору подряда регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик (пункт 3 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения в указанный срок недостатка в работе подрядчика и размер понесенных расходов. Подрядчик обязан возместить заказчику расходы на устранение недостатков, если не докажет, что они произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Условиями заключенного между истцом и ответчиком договора N 1/2018 установлен гарантийный срок на выполненные работы - 2 года с даты подписания акта выполненных работ (пункт 6.2 договора N 1/2018).

Пунктом 6.3 договора N 1/2018 стороны предусмотрели, что если в период гарантийной эксплуатации объекта работ обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующие дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 рабочих дней со дня получения письменного извещения заказчика.

Материалами дела подтверждается, что 14.03.2018 истцом в адрес ответчика направлено уведомление о недостатках выполненных работ - протечки по ФМ-1 (резервуары 4, 5, 6), ОС-2 резервуар, ОС-5, ОС-6 и необходимости явиться для составления акта 20.03.2018 на объект "Реконструкция Южно-Уральского водозабора в г. Оренбурге", на котором проводились работы ответчиком (т.2, л.д. 20), накладная об отправке уведомления от 14.03.2018 N 783338 (т.2, л.д. 19).

В ходе комиссионного обследования от 20.03.2018 представителем заказчика составлен акт о выявленных дефектах с указанием того, что представитель ответчика на составление акта не явился (т.2, л.д. 23).

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что согласно накладной N 783338 уведомление отправлено 14.03.2018 в 12 час. 15 мин., доставлено 20.03.2018 в 14 час. 35 мин. с отметкой "Получатель отсутствует по указанному адресу, возврат документов отправителю". Обществом "Алсим-Строй" в этот же день 20.03.2018 составлен акт о выявленных дефектах/недостатках, при этом в акте указано следующее: "Сведения об уведомлении подрядчика: накладная N 783338 от 14.03.2018 (получатель отсутствует по указанному адресу)". Податель жалобы ставит под сомнение возможность истца получить информацию о том, что письмо не было вручено обществу "СТК "Континент", поскольку документ доставлен в г. Оренбург только 20.03.2018 в 14 час. 35 мин., указывает, что акт о выявленных недостатках составлен не в ту дату, которая указана в акте. Кроме того, в накладной не указано, сколько раз курьер пытался вручить письмо обществу "СТК "Континент", в накладных также отсутствуют подписи курьеров, которые доставляли письма, истец не представил кассовые чеки, подтверждающие оплату услуг курьерской доставки.

С позиции суда апелляционной инстанции, указанные доводы ответчика не свидетельствуют о том, что истцом в адрес общества "СТК "Континент" не направлялось уведомление о выявленных недостатках, поскольку сведения о направлении ответчику такого уведомления, содержащиеся в накладной от 14.03.2018 N 783338, ответчиком не оспорены, о фальсификации накладной обществом "СТК "Континент" не заявлялось, также как и о фальсификации акта обследования от 20.03.2018 (в том числе относительно даты составления акта). Накладная от 14.03.2018 N 783338 содержит все необходимые сведения о доставке, содержит печать организации, осуществлявшей доставку - ООО "АвэксПост".

Согласно заключению комиссии, отраженной в акте о выявленных дефектах/недостатках от 20.03.2018 (т.2, л.д. 23) в гарантийный срок недостатки (дефекты), отраженные в акте, необходимо заменить (отремонтировать) в соответствии с условиями пункта 6.3 договора, выполнение работ осуществить силами общества "СТК "Континент", в случае уклонения подрядчика от устранения выявленных недостатков привлечь стороннюю организацию для выполнения работ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик не уведомлялся о выявленных недостатках в результате работ, подлежат отклонению также по тому основанию, что истцом в адрес ответчика 22.03.2018 направлено уведомление о необходимости устранить дефекты с приложением акта от 20.03.2018 (т.2, л.д. 22), что подтверждается накладной об отправке уведомления N 783343 от 22.03.2018 (т.2, л.д. 21), в данном уведомлении указано на необходимость предоставления ответа в течение 3-х дней с даты его получения. Указанное уведомление оставлено ответчиком без ответа и удовлетворения.

Ссылка ответчика на то, что на момент отправки уведомления о выявленных недостатках ответчик находился на объекте, несостоятельна, поскольку материалами дела подтверждается, что первое обращение истца к ответчику произведено 14.03.2018, тогда как последний подписанный двусторонний акт датирован 12.03.2018 (т.1, л.д. 17-21). Акты от 04.04.2018 (т.1, л.д. 20-21) со стороны общества "Алсим-Строй" не подписаны.

Судом первой инстанции также верно установлено, что 28.03.2018 "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компания с ограниченной ответственностью" направила в адрес общества "Алсим-Строй" претензию от 28.03.2018 исх.N 18и/ОРБ-112 о том, что 20.03.2018 фильтр Фм-1 (4, 5, 6 отсек) наполнен водой с целью проведения гидроиспытаний в процессе чего выявлены многочисленные протечки, при этом указав, что выявленные 20.03.2018 недостатки на 28.03.2018 не устранены, что приводит к нарушению сроков выполнения работ (с приложением фотоматериала; т.1, л.д. 22-24).

Письмом от 29.03.2018 исх.N 30 истец посредством электронной почты направил ответчику претензию "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компании с ограниченной ответственностью" и указал, что в случае применения штрафных санкций от "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компании с ограниченной ответственностью" истец будет вынужден переадресовать финансовые затраты обществу "СТК "Континент" (т.2, л.д. 36, 37, 39).

Комиссией в составе представителей "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компания с ограниченной ответственностью", ООО "Инжиниринговая Компания "2К" и общества "Алсим-Строй" 07.05.2018 произведена проверка выполненных обществом "СТК "Континент" на основании договора от 11.01.2018 N 1/2018 работ по гидроизоляции стен и днища резервуара ФМ-1 секция N 3, о чем составлен акт о недостатках выполненных работ от 07.05.2018 (т.1, л.д. 93).

В акте комиссией установлено запотевания в количестве 2 штук.

Уведомлением от 10.05.2018 исх.N 37, направленным посредством электронной почты, истец известил ответчика о необходимости устранить дефекты по акту от 07.05.18, приложив данный акт (т.2, л.д. 44, т.1, л.д. 93).

Письмом от 11.10.2018 б/н (т.2, л.д. 125) истец известил ответчика о необходимости направления уполномоченного представителя для осмотра выполненных работ, который состоится 22.10.2018 в 11 час. 00 мин.

Комиссией в составе "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компания с ограниченной ответственностью", общества "Алсим-Строй" и общества "СТК "Континент" установлено, что в результате работ по выполнению гидроизоляции стен и днища резервуара ОС-5 на основании договора подряда выявлены протечки и запотевания в количестве 10 штук, о чем составлен акт от 22.10.2018 (т.1, л.д. 94) с указанием на схеме выявленных недостатков (протечки) и фотофиксацией.

Данный акт подписан ответчиком с замечаниями, в акте указано, что с претензиями ответчик не согласен, фото и схемы при составлении акта не представлены.

С позиции апелляционного суда, исходя из обстоятельств дела заявленные представителем ответчика замечания факт ненадлежащего выполнения работ обществом "СТК "Континент" не опровергают.

В соответствии с пунктом 6.4 договора при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаружения дефектов заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой за свой счет. При этом расходы заказчика по проведению экспертизы возмещаются подрядчиком.

Пунктом 6.4 стороны согласовали ответственность подрядчика за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта работ или его частей, неправильной эксплуатации или привлеченными заказчиком третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта работ, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Ответчик в апелляционной жалобе отмечает, что согласно условиям договора между истцом и "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компанией с ограниченной ответственностью привлечение истцом любого субподрядчика возможно только с предварительного письменного согласия общества "Тахал консалтинг инжиниирз ЛТД". Истец заключил договор с обществом "Пром-групп" 26.03.2018, однако доказательств согласования привлечения данного лица с "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компанией с ограниченной ответственностью не представлено. Общество "Алсим-Строй" также не уведомляло общество "СТК "Континент" о том, что им привлечено третье лицо якобы для устранения недостатков.

Апелляционный суд не может согласиться с указанными доводами.

В ответе на вопрос N 2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017, содержится позиция о том, что заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда. При этом пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

В настоящем случае ответчик был надлежащим образом извещен о выявленных в результате выполненных им работ недостатках, однако мер по их устранению не предпринял, в связи с чем привлечение истцом для устранения недостатков третьего лица - общества "Пром-групп" является правомерным.

Из материалов дела не следует наличие у "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компании с ограниченной ответственностью каких-либо возражений против привлечения истцом для устранения недостатков общества "Пром-групп".

Доводы ответчика о том, что истец заключил договор с обществом "Пром-групп" еще во время выполнения работ обществом "СТК "Континент", не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку заключение договора с обществом "Пром-Групп" на устранение недостатков состоялось 26.03.2018, материалами дела подтверждено выполнение ответчиком работ на объекте только до 12.03.2018

Ссылка апеллянта на то, что в акте от 03.09.2018, подписанном между обществом "Алсим-Строй" и обществом "Пром-групп", указан срок производства работ - 25 рабочих дней, тогда как в этом акте также отмечено, что работы уже выполнены обществом "Пром-групп", с позиции апелляционного суда, не свидетельствует о наличии оснований для критического отношения к данному акту. Устранение обществом "Пром-групп" недостатков выполненных ответчиком работ подтверждено материалами дела и подателем жалобы не оспорено, указание на срок производства работ 25 рабочих дней может относиться к сроку проведения уже выполненных работ.

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что с целью устранения выявленных недостатков обществом "Пром-групп" проведены работы по ремонту резервуаров водозабора, которые включали в себя демонтажные работы, удаление бетона, гидроизоляцию резервуаров внутри и снаружи отделка стен гидроизоляционными и ремонтными составами. Произведенные третьим лицом работы выполнены с целью восстановительного ремонта и дальнейшего недопущения протечек резервуаров водозабора, надежной и качественной гидроизоляции резервуаров.

В соответствии с приложением к договору с обществом "Пром-Групп" - схема расположения фильтров и осветителей, все фильтры и осветители (в договоре с ответчиком они названы осветителями, в договоре с обществом "Пром-Групп" и в актах обозначены ОС), но в самой схеме в названии "Схема расположения фильтров и осветителей" и далее указаны номера с обозначением ОС-2, ОС-5 и т.д.

В актах от 16.05.2018 N 27, от 16.05.2018 N 28 (т.2, л.д.26 с оборотом), подписанном с обществом "Пром-Групп", указаны работы по гидроизоляции на тех же фильтрах и осветителях, гидроизоляция которых указана в договоре с ответчиком.

В акте об устранении недостатков от 03.09.2018 (т.1, л.д. 88, т.2, л.д. 27) в преамбуле указано, что настоящий акт заключен между обществом "Алсим-Строй" и обществом "Пром-Групп" на основании договора подряда по ремонту и гидроизоляции емкостей от 26.03.2018 (осветители, фильтры) и дополнительному соглашению к данному договору от 03.09.2018, согласно которому общество "Пром-Групп" устраняет грубые недостатки и некачественно выполненную работу при выполнении гидроизоляционных работ, производимых обществом "СТК "Континент".

В пункте 1 акта о недостатках выполненных работ от 22.10.2018 (подписанном ответчиком с возражениями) содержится ссылка на договор подряда от 11.01.2018 N 1/2018, заключенный между обществом "Алсим-Строй" и обществом "СТК "Континент" (гидроизоляция стен и днища резервуара ОС-5).

В пункте 3 акта о недостатках от 22.10.2018 указано на протечки и запотевания в количестве 10 шт., что отражено в схеме и сфотографировано, работы по гидроизоляции ведет общество "Пром-Групп".

В преамбуле акта гидравлических испытаний от 16.05.2018 N 2 (т.1, л.д. 92) указано, что акт составлен о проведении приемочного гидравлического испытания на герметичность Фм N 1 секции (4, 5, 6) и ОС N 6. Эти фильтры и осветители соответствуют тому, что указано в пункте 1.1 договора с обществом "СТК "Континент" от 11.01.2018 N 1/2018 (работы по гидроизоляции осветителей N 5, 6, 2 и фильтр Фм-1 (отсек 2, 3, 4, 5, 6)).

В указанном акте также имеется ссылка на представителя организации выполнявшей работы - общество "Пром-Групп".

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

На основании вышеизложенного, доводы ответчика о том, что отсутствуют доказательства того, что третье лицо устраняло именно недостатки выполненных ответчиком работ, что истцом не доказано, что сумма убытков составляет стоимость устранения недостатков, а не стоимость новых работ, а также о завышении стоимости работ, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку ответчик не обосновал возможность выполнения таких работ в меньших объемах. Работы по устранению недостатков предполагают демонтаж некачественных работ с последующим повторным выполнением тех же работ, которые были выполнены некачественно. При этом стоимость повторно выполненных работ может отличаться от той стоимости, которая определялась первоначальным подрядчиком ввиду изменения способа выполнения работ.

Следует отметить, что ответчик ходатайство о назначении по делу экспертизы для определения качества выполненных им работ, для определения стоимости работ общества "Пром-Групп" по устранению недостатков, не заявил. Более того, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы.

Между тем, согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

В связи с изложенным, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе уведомление о необходимости устранить недостатки от 22.03.2018, акты от 07.05.2018, 22.10.2018 о выявленных в течение гарантийного срока недостатков (дефектов), уведомление истца о необходимости явиться для составления акта о недостатках выполненных работ по договору от 14.03.2018, требование истца от 22.03.2018 об устранении недостатков, требование "Тахал консалтинг ИНЖИНИИРЗ ЛТД" Компания с ограниченной ответственностью" к обществу "Алсим-Строй" исх. N 18и/ОРБ-112 от 28.03.2018, акты об устранении недостатков от 03.09.2018, акт о проведении гидравлического испытания емкостного сооружения на водопроницаемость (герметичность) от 16.05.2018, суд первой инстанции верно установил факт наличия недостатков выполненных ответчиком работ по договору от 11.01.2018 N 1/2018.

Ответчик не представил доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, освобождающих его ответственности в связи с некачественным проведением работ по гидроизоляции осветителей N 5, 6, 2 и фильтра Фм-1 (отсек 2, 3, 4, 5, 6) на объекте "Реконструкция Южно-Уральского водозабора в г. Оренбурге".

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предъявляя требование о возмещении убытков, кредитор должен доказать их наличие, произвести расчет убытков, в том числе упущенной выгоды, доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником принятого на себя обязательства (противоправность) и наличие причинной связи между поведением должника и наступившими убытками (статья 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции верно установлена совокупность обстоятельств, необходимых для взыскания с ответчика убытков в размере стоимости устранения истцом недостатков в выполненных обществом "СТК "Континент" работах с привлечением третьего лица.

В обоснование суммы иска общество "Алсим-Строй" указало, что обществом "Пром-Групп" выполнены ремонтные работы по протечкам резервуаров водозабора, стоимость которых составила 3 069 000 руб.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что при рассмотрении дела истцом были увеличены исковые требования с 2 275 000 руб. до 3 069 000 руб., при этом в претензии истца указана сумма 1 155 000 руб. При расчете суммы убытков истец указал: 692 000 руб. (на основании акта от 16.05.2018 N 27) + 927 000 руб. (на основании акта от 16.05.2018 N 28) + 1 450 000 руб. (на основании дополнительного соглашения от 03.09.2018 и спецификации от 03.09.2018 N 01) = 3 069 000 руб. Между тем в спецификации N 01 от 03.09.2018 и акте об устранении недостатков от 03.09.2018 указано, что стоимость всех работ и материалов составила 1 150 000 руб.

Апелляционный суд не может согласиться с данными доводами.

В обоснование заявленных требований истцом представлен договор с обществом "Пром-Групп" от 26.03.2018 по устранению недостатков в работах, выполненных ответчиком (т.1, л.д. 79-83), дополнительное соглашение от 02.04.2018 к договору от 26.03.2018 (т.2, л.д. 24) со спецификацией от 02.04.2018 N 01 на сумму 692 000 руб. (т.1, л.д. 85), дополнительное соглашение от 16.04.2018 к договору от 26.03.2018 (т.2, л.д. 24 оборот) со спецификацией от 16.04.2018 N 02 на сумму 927 000 руб. (т.1, л.д. 86), акт гидравлических испытаний от 16.05.2018 N 2 (т.1, л.д. 92), акт о принятии выполненных работ от 16.05.2018 N 27 на сумму 692 000 руб. (т.1, л.д. 89), акт о приемке выполненных работ 16.05.2018 N 28 на сумму 927 000 руб. (т.1, л.д. 90), дополнительное соглашение от 03.09.2018 к договору от 26.03.2018 (т.1, л.д. 84), спецификация от 03.09.2018 N 01 на сумму 1 450 000 руб. (т.2, л.д. 147, т.3, л.д. 17).

Данные работы оплачены истцом платежными поручениями от 27.06.2018 N 1898, от 09.08.2018 N 2007, от 09.08.2018 N 2009, от 24.10.2018 N 2334, от 27.11.2018 N 2443, от 26.12.2018 N 2589 (т.2, л.д. 127-131).

Апелляционный суд отмечает, что представленная в деле спецификация от 03.09.2018 N 01 (т.1, л.д. 87), на которую ссылается ответчик, со стороны истца не подписана, при этом спецификация от 03.09.2018 N01 на сумму 1 450 000 руб. (т.2, л.д. 147, т.3, л.д. 17) является двусторонней: подписана обществом "Алсим-Строй" и обществом "Пром-Групп".

Более того, истцом произведена оплата по спецификации от 03.09.2018 N 01 в сумме 1 450 000 руб., что подтверждается платежными поручениями от 27.11.2018 N 2443 на сумму 600 000 руб., от 26.12.2018 N 2589 на сумму 850 000 руб. (т.2, л.д. 131 с оборотом).

Апелляционным судом также установлено, что спецификация от 03.09.2018 N 01 на сумму 1 450 000 руб. (т.2, л.д. 147, т.3, л.д. 17) содержит дополнительные работы по сравнению со спецификацией от 03.09.2018 N 01 на сумму 1 150 000 руб. (т.1, л.д. 87). При этом работы истцом приняты и оплачены на всю сумму 1 450 000 руб.

Таким образом, истец понес следующие убытки по оплате работ обществом "Пром-Групп", которая устраняла недостатки работ, выполненных ответчиком, выявленные в гарантийном периоде: 692 000 руб. + 927 000 руб. + 1 450 000 руб. = 3 069 000 руб.

В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 3 069 000 руб. убытков, образовавшихся в результате некачественно выполненных работ по договору от 11.01.2018 N 1/2018.

Отклоняя апелляционные доводы ответчика, суд апелляционной инстанции также отмечает, что в соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. При этом названным Кодексом, исходя из положений пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, на истца не налагаются ограничения по изменению размера исковых требований только в рамках сумм задолженности, указанных им в досудебной претензии. Иное привело бы невозможности применения положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса, нарушению принципов арбитражного судопроизводства.

Доводы апелляционной жалобы о том, что между истцом и ответчиком не предусмотрен электронный документооборот, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку истцом направлялись письма, в том числе на электронную почту общества "СТК "Континент", адрес - ctk-kontinent@mail.ru. Данный адрес электронный почты указан в договоре подряда от 11.01.2018 N 1/2018 в разделе "адреса и реквизиты сторон" как электронный адрес общества "СТК "Континент". Кроме того, с указанного электронного адреса ответчика отправлялись в адрес истца акты выполненных работ и изменение реквизитов ответчика, что подтверждается нотариальным актом осмотра (т.2, л.д. 29-47).

Получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствует о совершении этих действий самим лицом, пока им не доказано обратное (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 N 18002/12).

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы ответчика по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на его счет.

Поскольку апелляционным судом при принятии апелляционной жалобы обществу "СТК "Континент" предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации с общества "СТК "Континент" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.12.2019 по делу N А47-1869/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СТК "Континент" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТК "Континент" (ОГРН 1165658065100) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.А. Карпусенко

Судьи

О.Е. Бабина Н.В. Махрова