Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2020 г. N 15АП-2351/20 по делу N А01-3817/2019

город Ростов-на-Дону

14 марта 2020 г.

дело N А01-3817/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.,

судей Шимбаревой Н.В., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лавриновой Т.Г.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея: представители Чич Р.М. по доверенности от 16.01.2020; Ситимов А.Ю. по доверенности от 16.01.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС-центр" на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 17.01.2020 по делу N А01-3817/2019 об отказе в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "СМС-центр" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СМС-центр" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - антимонопольный орган, управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления от 13.11.2019 по делу N 001/04/14.3-512/2019 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 17.01.2020 по делу N А01-3817/2019 в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "СМС-центр" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея о признании незаконным и отмене постановления от 13.11.2019 по делу N 001/04/14.3-512/2019 отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 17.01.2020 по делу N А01-3817/2019, общество с ограниченной ответственностью "СМС-центр" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представлен.

В судебном заседании представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея поддержали правовую позицию по спору.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Адыгея от 17.01.2020 по делу N А01-3817/2019 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.04.2019 г. на абонентский номер гражданина Бусырева М.А. поступило смс-сообщение от адресата "ArtLine" следующего содержания: "Последняя распродажа смолы перед поднятием цен! Успей! - clck.ru/FhmMp", предварительного согласия, на получение которого гражданин не давал.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации номер Бусырева М.А. выделен Оператору ПАО "Вымпел-Коммуникации" (далее - ПАО "Вымпелком"), регион г. Москва и Московская область.

По информации ПАО "Вымпелком", представленной на запрос Управления от 30.04.2018, вышеуказанное сообщение было направлено на телефонный номер Бусырева М.А. ООО "СМС - центр" в рамках договора об оказании услуг связи "Билайн" N 572561248 от 22.09.2015.

Согласно пункту 4.2 дополнительного соглашения N 2 от 01.10.2017 к указанному договору, ООО "CMC-центр" обязуется осуществлять рассылку смс-сообщений пользователю только при наличии согласия подтвержденного документально.

Решением Комиссии Управления по делу N 001/05/18-170/2019 ООО "СМС -центр" признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а сама реклама признана ненадлежащей.

Определением о возбуждении дела N 001/05/18-170/2019 от 23.05.2019 г. в отношении ООО "СМС - центр" было возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

13.11.2019 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея вынесено постановление по делу N 001/04/14.3-512/2019 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, ООО "СМС-центр" обратилось в суд с настоящим заявлением, указав, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе, поскольку общество не является распространителем рекламы и от абонента имелось согласие на получения сообщений.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В части 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

При установлении критерия неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание для отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации.

Объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18.07.1995 "О рекламе", реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Информация, направленная в рассматриваемом SMS-сообщении, содержащая сведения о товаре, обобщенного характера. Такие сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассматриваемая информация распространена посредством сетей электросвязи путем направления смс-сообщения, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, следовательно, отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в пункте 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе".

Согласно части 11 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление N 58), в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Особенности распространения рекламы в виде смс-рассылок по сетям электросвязи регламентированы статьей 44.1 Федерального закона "О связи".

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (часть 2 статьи 44.1 Закона о связи). Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (часть 3 статьи 44.1 Закона о связи).

В силу части 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

Пункт 34 статьи 2 Закона о связи определяет услугу по пропуску трафика как деятельность, направленную на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

К оказываемым оператором сети подвижной радиотелефонной связи услугам по пропуску трафика согласно подпункту "а" пункта 2 приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, относится услуга зонового завершения вызова на сеть оператора связи, представляющая собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения к сети оператора связи к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи того же оператора подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, в случае осуществления оператором связи рассылки, включающей в себя рекламные сообщения не на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки с заказчиком рассылки он заведомо допускает незаконную рассылку и бездействует относительно возложенной на него законом безусловной обязанности прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку (в том числе рекламу).

Таким образом, применительно к распространению рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи посредством передачи абонентам коротких текстовых сообщений, рекламораспространителем является инициатор рассылки - заказчик рассылки либо оператор связи.

ООО "CMC-центр" оказывает услуги на основании лицензии на право оказания телематических услуг связи N 150145 от 26.01.2017, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В результате анализа договора об оказании услуг связи N 572561248 от 22.09.2015 и дополнительного соглашения N 2 от 01.10.2017 к указанному договору суд первой инстанции пришел к выводу о том, что он по своей природе является договором на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи (ПАО "Вымпелком") услуг заказчику рассылки (ООО "СМС-центр") по осуществлению рассылки абонентам оператора связи.

Заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является ООО "СМС-центр", инициировавшее рассылку короткого текстового сообщения рекламного характера абоненту на основании договора на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи.

При рассмотрении дела об административном правонарушении, ООО "СМС-центр" сообщило, что отправку рассматриваемого смс-сообщения осуществило ООО "СМС.РУ" в рамках договора оказания услуг N 400803 от 27.09.2017, в соответствии с положениями которого, ООО "СМС.РУ" обязано соблюдать требования законодательства Российской Федерации при исполнении договора в отношении использования Услуг (пункт 3.2.1.); в обязательном порядке получить от абонента или адресата или согласие на получение сообщений, выраженного посредством совершения ими действий, однозначно идентифицирующих этого абонента или адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений, а форме, которая может быть предъявлена

Оператору связи в качестве доказательства наличия такого согласия (п. 3.2.3); не использовать подключение к Сервису SMSC.RU для организации СИАМА (пункт 3.2.5.).

Указанные доводы заявителя суд признал противоречащими требованиям части 2 статьи 44.1 Закона о связи, согласно которому рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется не иначе как на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

При этом у оператора связи ПАО "Вымпелком" отсутствует договор на оказание услуг по осуществлению рассылки ООО "СМС.РУ", а также оператор связи не является стороной по договору оказания услуг N 400803 от 27.09.2017.

Таким образом, ООО "СМС-центр" осуществляет сбор заказов от своих клиентов на рассылку, оставаясь при этом заказчиком рассылки в силу того, что только оно является стороной по договору на оказание услуг по осуществлению рассылки, заключенным с оператором связи, абонентам которого предназначена рассылка. Обязанность по получению предварительного согласия абонентов на получение смс-рекламы возникает у заказчика рассылки в силу Закона (Закон о связи, Закон о рекламе).

При таких обстоятельствах, заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является именно ООО "СМС-центр", инициировавшее рассылку коротких текстовых сообщений рекламного характера абоненту Бусыреву М.А.

Подтверждая согласие абонента на получении рекламного сообщения, заявителем представлены пояснения ИП Кормилицына С.С. (л.д. 20), согласно которым абонент по номеру +7903...86 совершил покупку эпоксидной смолы в интернет-магазине 08.11.2018 г. При оформлении карточки заказа покупатель выразил согласие на получение смс-рассылки.

Однако, в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие факт совершения абонентом Бусыревым М.А. указанной покупки.

Одновременно с этим, суд первой инстанции обратил внимание на то, что в любом случае, из скриншота карточки заказа (л.д.18-19) следует, что покупатель при оформлении заказа автоматически подтверждает согласие на обработку персональных данных и смс-информирование, тем самым покупателю (абоненту) не предоставляется права выбора - согласиться на получение смс-сообщений либо отказаться от них.

Согласно подпункту 3 пункта 15 постановления N 58 согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений постановления Пленума ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае гражданин, оформляя интернет-заказ, автоматически дал согласие на обработку персональных данных. При этом, суд первой инстанции указал, что в отсутствие права на отказ от направления смс-рассылки, имеющееся согласие не может быть признано добровольно выраженным.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае представленные документы не могут быть приняты в качестве подтверждения наличие согласия со стороны заявителя на получение спорной рекламы.

Таким образом, заявителем распространена реклама по сетям электросвязи без согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

С учетом изложенного событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является доказанным.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выразилась в том, что при наличии возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Заявителем не были надлежащим образом исполнены организационно-распорядительные и административные функции; контроль за соблюдением требований законодательства не был обеспечен.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что состав вменяемого административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, установлен и доказан.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителю была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Постановление вынесено административным органом с соблюдением установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности. Размер штрафа определен заинтересованным лицом с учетом частей 2, 3 статьи 4.4 КоАП РФ.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 17.01.2020 по делу N А01-3817/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Н.В. Шимбарева Н.В. Сулименко