Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г. N 01АП-129/20 по делу N А38-4009/2019

г. Владимир

18 марта 2020 г.

Дело N А38-4009/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2020 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР ИНВЕСТМЕНТС)" (ИНН 7706571841, ОГРН 1057746421435) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19 ноября 2019 года по делу N А38-4009/2019, принятое по заявлению акционерного общества "АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР ИНВЕСТМЕНТС)" о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 20.02.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 03-24/17-2018, предписания от 20.02.2019 по делу N 03-24/17-2018 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и предписания от 20.02.2019 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу N 03-24/17-2018

при участии:

от заявителя акционерного общества "АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР ИНВЕСТМЕНТС)" - Суслов Р.В. по доверенности от 12.03.2020 N 77 АГ 3876504 сроком действия до 03.07.2020, диплом о высшем юридическом образовании, Бочинин И.П. по доверенности от 12.03.2020 N 77 АГ 3876504 сроком действия до 03.07.2020, диплом о высшем юридическом образовании;

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Журавлева Н.В. по доверенности от 09.01.2020 N 01-13/8 сроком действия до 31.12.2020, диплом о высшем юридическом образовании;

от третьего лица закрытого акционерного общества "Ферреро Руссия" - Озолина И.Г. по доверенности от 06.04.2018 сроком действия три года

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" - не явился, извещен

от третьего лица акционерного общества "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК" - не явился, извещен,

от третьего лица НЕЛЛИ ДОО, Лозница / "NELLI" DOO, Loznica - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, акционерное общество "АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР ИНВЕСТМЕНТС)" (далее - АО "АРВИАЙ", общество), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 20.02.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 03-24/17-2018, предписания от 20.02.2019 по делу N 03-24/17-2018 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и предписания от 20.02.2019 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу N 03-24/17-2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Ферреро Руссия", акционерное общество "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК", общество с ограниченной ответственностью "Агроторг", НЕЛЛИ ДОО, Лозница / "NELLI" DOO, Loznica.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19 ноября 2019 года по делу N А38-4009/2019 требования, заявленные АО "АРВИАЙ", оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "АРВИАЙ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.11.2019 по делу N A38-4009/2019 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

АО "АРВИАЙ" считает, что при рассмотрении дела судом неправильно применены норма материального права, не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, которые суд счет доказанными. По мнению заявителя, суд пришел к необоснованному выводу о том, что факт введения молочного шоколада в оборот на территорию РФ товар на одном и том же товарном рынке и факт наличия конкурентных отношений между ЗАО "Ферреро Руссия" и АО "АРВИАЙ", являются установленными. Суд пришел к необоснованному выводу о том, что АО "АРВИАЙ" получило доход от обращения молочного шоколада на российском рынке. Вывод суда об отсутствии нарушений Марийским УФ АС процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательств сделан не соответствует имеющимся в деле доказательствам и требованиям ФЗ "О защите конкуренции".

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл поступил отзыв на апелляционную жалобу, дополнение к отзыву, в которых ответчик просит оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Представитель третьего лица ЗАО "Ферреро Руссия" в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в письменных пояснениях на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным.

В судебное заседание представители третьих лиц акционерное общество "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК", общество с ограниченной ответственностью "Агроторг", НЕЛЛИ ДОО, Лозница / "NELLI" DOO, Loznica, не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей третьих лиц акционерное общество "ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПЕРЕКРЕСТОК", общество с ограниченной ответственностью "Агроторг", НЕЛЛИ ДОО, Лозница / "NELLI" DOO, Loznica.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Ферреро С.п.А. является правообладателем товарных знаков по международной регистрации N 1064020, N 992630, правовая охрана которым предоставлена на территории Российской Федерации в соответствии с нормами Мадридского соглашения, участницей которого является Российская Федерация, для индивидуализации товаров 30 класса Международной классификации товаров и услуг, введенной Ниццким соглашением от 15.06.1957, в том числе, для таких товаров как кондитерские изделия, шоколад, изделия из шоколада (т.3, л.д. 53-58).

Указанные товарные знаки используются на упаковке шоколада "Kinder Chocolate", производимого на территории Российской Федерации ЗАО "Ферреро Руссия" (т.8, л.д. 61-62).

НЕЛЛИ ДОО, Лозница / "NELLI" DOO, Loznica (Сербия) является производителем шоколада "Nelly Kids Chocolate", выпускаемого в различных вариантах упаковки, в том числе в упаковке, похожей на упаковку шоколада "Kinder Chocolate" (т.8, л.д. 63, 65).

Импортером продукции НЕЛЛИ ДОО на территорию Российской Федерации является АО "АРВИАЙ", входящее в группу лиц Х5 Retail Group.

Молочный шоколад "Kinder Chocolate" и "Nelly Kids Chocolate" продаются на территории Российской Федерации в торговой сети "Пятерочка", принадлежащей ООО "Агроторг".

Приказом Марийского УФАС России от 06.06.2018 N 72 в отношении АО "АРВИАЙ" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившегося в незаконном введении в оборот на территории Российской Федерации шоколада "Nelly Kids Chocolate", упаковка которого сходна до степени смешения с упаковкой шоколада "Kinder Chocolate" (т.2, л.д. 6).

Письмом от 18.05.2018 N АК/35632/18 ФАС России наделило Марийское УФАС России полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении АО "АРВИАЙ" по признакам нарушения Закона о защите конкуренции в связи с реализацией на территории Российской Федерации шоколада "Nelly Kids Chocolate", упаковка которого сходна до степени смешения с упаковкой шоколада "Kinder Chocolate" (т.4, л.д. 102).

Решением Марийского УФАС России от 20.02.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 03-24/17-2018 в действиях АО "АРВИАЙ" признан факт нарушения частей 1, 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившийся во введении в гражданский оборот шоколада "Nelly Kids Chocolate" с использованием в оформлении упаковки элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками по международной регистрации N 1064020, N 992630, упаковка которого копирует и эмитирует упаковку шоколада "Kinder Chocolate", производимого и реализуемого на территории Российской Федерации ЗАО "Ферреро Руссия" (пункт 1). Пунктами 2 и 3 решения комиссией Марийского УФАС России предусмотрена выдача обществу обязательных для исполнения предписаний о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода вследствие нарушения антимонопольного законодательства (т.1, л.д. 19-29).

Во исполнение решения 20.02.2019 АО "АРВИАЙ" выдано предписание от 20.02.2019 по делу N 03-24/17-2018 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому АО "АРИВИАЙ" в двухмесячный срок с момента его получения необходимо перечислить в федеральный бюджет сумму дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 3 151 890 руб. 67 коп. (т.1, л.д. 30).

По предписанию от 20.02.2019 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу N 03-24/17-2018 в пятнадцатидневный срок с момента получения предписания обществу следует прекратить нарушение частей 1, 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции путем прекращения и недопущения ввоза на территорию Российской Федерации, введения в гражданский оборот шоколада "Nelly Kids Chocolate" с использованием в оформлении упаковки элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками по международной регистрации N 1064020, N 992630, упаковка которого копирует и эмитирует упаковку шоколада "Kinder Chocolate", а также обеспечения не реализации данного шоколада через торговые сети организаций, входящих в одну группу лиц (т.1, л.д. 111).

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, АО "АРВИАЙ" обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением.

В заявлении и дополнениях к ним изложены доводы о том, что заявитель не согласен с выводами Марийского УФАС России о наличии в действиях общества признаков нарушения частей 1, 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). АО "АРВИАЙ" считает, что не является субъектом вменяемого нарушения, поскольку не действует с ЗАО "Ферреро Руссия" на одном товарном рынке и не является конкурентом. Конкурентные отношения между АО "АРВИАЙ" и ЗАО "Ферреро Руссия" по делу не установлены и не доказаны. ЗАО "Ферреро Руссия" является производителем товаров и реализует их на территории Российской Федерации, в том числе через торговые сети, то есть является субъектом рынка оптовой реализации товара. Заявитель же является участником в сфере внешнеэкономической деятельности, специализирующимся исключительно на импорте товаров в Российскую Федерацию, не ведущим деятельности по продаже (реализации) товаров на внутреннем рынке, то есть выступающим на рынке оказания услуг. По мнению заявителя, общество не выполняло действий, способных вызвать смешение с шоколадом "Kinder Chocolate", производимым ЗАО "Ферреро Руссия", так как АО "АРВИАЙ" не осуществляло действий по разработке дизайна упаковки шоколада "Nelly Kids Chocolate", не производило действий по упаковке данного товара. Вопреки доводам антимонопольного органа, указание на упаковке наименования компании-импортера (АО "АРВИАЙ") является требованием таможенного законодательства и не доказывает факта участия общества в разработке дизайна упаковки шоколада "Nelly Kids Chocolate". Общество указывает, что не осуществляло действий по введению товаров в гражданский оборот. В соответствии с заключенными агентскими договорами (пункт 1.3) товары, которые приобретались агентом по поручению и за вознаграждение принципала, являлись собственностью принципала - общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" (далее - ООО "Агроторг"). Договор поставки товаров с сербской компанией-производителем НЕЛЛИ ДОО, Лозница / "NELLI" DOO, Loznica (далее - НЕЛЛИ ДОО, компания) был заключен АО "АРВИАЙ" от собственного имени, соответственно, к отношениям сторон применяются нормы Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) о договоре комиссии. Согласно статье 996 ГК РФ приобретенный АО "АРВИАЙ" для ООО "Агроторг" (комитент) шоколад "Nelly Kids Chocolate" не являлся собственностью агента, а изначально принадлежал комитенту. Реализация шоколада "Nelly Kids Chocolate" на территории Российской Федерации осуществлялась в магазинах торговой сети "Пятерочка", находящейся под управлением ООО "Агроторг". Оспаривая предписание Марийского УФАС России, общество заявляет, что государственным органом не обоснован и документально не подтвержден доход, подлежащий перечислению в федеральный бюджет. Оспариваемый акт не содержит данных об использованных для расчета счетах, приводится только перечень товарных накладных, по которым товар был приобретен агентом у иностранного контрагента по агентскому договору с указанием цены продажи, выраженной в иностранной валюте (евро). По утверждению общества, предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым необходимо прекратить, не допускать ввоз на территорию Российской Федерации, введение в гражданский оборот, а также обеспечить не реализацию через торговые сети, входящие в одну группу лиц, шоколада "Nelly Kids Chocolate" в спорной упаковке производителя НЕЛЛИ ДОО, нарушает права и законные интересы АО "АРВИАЙ" в сфере предпринимательской деятельности, поскольку вводит запреты и ограничения на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении товара в спорной упаковке, а также налагает дополнительные обязанности в части контроля по недопущению реализации указанного товара в торговых сетях, входящих в одну группу лиц с заявителем. Кроме того, общество ссылается на составление Марийским УФАС России аналитического отчета по результатам исследования конкурентной среды с нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220). По мнению АО "АРВИАЙ", оспариваемые акты антимонопольного органа не соответствуют пунктам 7, 9 статьи 4, пунктам 1, 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции и нарушают его права при осуществлении предпринимательской деятельности, в том числе в части возложения финансовой ответственности в крупном размере (т.1, л.д. 8-10, 40-42, 106-107, т.8, л.д. 68, 77-80, т.9, л.д. 120- 121).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что действия АО "АРВИАЙ", выразившиеся во введении в гражданский оборот шоколада "Nelly Kids Chocolate" с использованием в оформлении упаковки элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками по международной регистрации N 1064020, N 992630, упаковка которого копирует и эмитирует упаковку шоколада "Kinder Chocolate", производимого и реализуемого на территории Российской Федерации ЗАО "Ферреро Руссия", направлены на необоснованное получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат действующему законодательству, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, являются актом недобросовестной конкуренции и нарушают пункты 1, 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. Предписания антимонопольного органа являются реально исполнимыми, соответствуют статьям 23, 50 и 51 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно части 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно рассмотрел настоящий спор по существу.

Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции действие закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу статей 23, 41 и 50 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения и выдавать предписания по фактам нарушения антимонопольного законодательства. Предмет судебного спора образуют разногласия сторон о возможности квалификации действий импортера продукции, которые ограничиваются ввозом товара на территорию Российской Федерации, в качестве акта недобросовестной конкуренции.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: совершаться хозяйствующими субъектами; быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества.

При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает, в том числе, возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий.

Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют им увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

В силу части 2 статьи 34 Конституции РФ, главы 2.1 Закона о защите конкуренции в Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на недобросовестную конкуренцию.

При этом статьей 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения. Так, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: 1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации; 2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара отождествляет его с товаром другого производителя либо допускает, несмотря на имеющиеся отличия, вероятность производства указанных товаров одним лицом.

Последствием такого поведения на рынке является возможное перераспределение потребительского спроса от производителя оригинального товара в пользу товара конкурента-нарушителя в результате ошибочного приобретения потребителем товаров нарушителя, поскольку сходство упаковки создает ошибочное впечатление о принадлежности товаров одному производителю.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Из смысла данной нормы следует, что под иным введением в гражданский оборот понимается не только продажа или обмен, но и производство, предложение к продаже, демонстрация на выставках и ярмарках. При этом перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим. Указанная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2015 N 304-КГ15-8874.

При определении лица, признаваемого нарушителем по данной категории дел, также следует исходить из пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которому частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ установлена ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся только во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, а не за любое незаконное использование таких результатов или средств, следовательно, субъектом административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названной нормой, по смыслу указанной части может быть лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Из материалов дела следует, что на территории Российской Федерации с сентября 2017 года через торговую федеральную сеть "Пятерочка" (ООО "Агроторг") начата реализация шоколада "Nelly Kids Chocolate", производства НЕЛИИ ДОО (т.4, л.д. 30, т.7, л.д. 138-139, т.8, л.д. 63-66).

Импортером продукции на территорию Российской Федерации является АО "АРВИАЙ", что заявителем не оспаривается.

Между производителем шоколада НЕЛЛИ ДОО и АО "АРВИАЙ" заключен договор поставки от 10.02.2017, по которому товар передается обществу по международным транспортным накладным (т.5, л.д. 71 оборотная сторона-88).

АО "АРВИАЙ" при приобретении товаров действует на основании заключённых с ООО "Агроторг" и АО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" агентских договоров (т.5, л.д. 96 оборотная сторона-100).

По указанным договорам АО "АРВИАЙ" действует от своего имени, самостоятельно приобретает права и обязанности по сделке с НЕЛЛИ ДОО и получает агентское вознаграждение в связи с введением в оборот товаров, в том числе шоколада "Nelly Kids Chocolate".

Таким образом, лицом, осуществляющим ввод в гражданский оборот на территории Российской Федерации шоколада "Nelly Kids Chocolate", является АО "АРВИАЙ".

Фактически именно АО "АРВИАЙ", действуя от своего имени, определяет выбор товара, ввозимого на территорию Российской Федерации, в том числе определяет информацию, которая будет размещаться на этикетке производимого шоколада, осуществляет ввоз товара на территорию Российской Федерации.

Согласно товарно-транспортным накладным, представленным в материалы дела, приобретателем продукции выступает АО "АРВИАЙ" (т.7, л.д. 26-111).

Кроме того, на упаковках рассматриваемой продукции - шоколада "Nelly Kids Chocolate" размещена информация об импортере продукции на территорию Российской Федерации - АО "АРВИАЙ" (т.8, л.д. 63, 65).

Производитель указанного шоколада на территории Сербии выпускает указанный шоколад в нескольких вариантах упаковок (т.8, л.д. 63, 65, 67, т.9, л.д. 127-130).

Между тем. АО "АРВИАЙ" систематически ввозило шоколад "Nelly Kids Chocolate" в упаковках, сходных с зарегистрированными товарными знаками группы "Ферреро", охраняющими внешний вид шоколада "Kinder Chocolate".

АО "АРВИАЙ" и ЗАО "Ферреро Руссия" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые первыми вводят в гражданский оборот на территории Российской Федерации взаимозаменяемый товар, так как занимаются поставкой молочного шоколада с молочной начинкой "Nelly Kids Chocolate" и молочного шоколада с молочной начинкой "Kinder Chocolate", соответственно, фактически реализуемого на одном и том же рынке сбыта (в том числе, в торговой сети магазинов "Пятерочка").

АО "АРВИАЙ", АО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" и ООО "Агроторг" являются группой лиц на основании статьи 9 Закона о защите конкуренции (т.5, л.д. 14 оборотная сторона-20).

ЗАО "Ферреро Руссия" и Ферреро С.п.А. также являются группой лиц (т.3, л.д. 69-71).

Обе группы лиц осуществляют деятельность, направленную на обращение на территории Российской Федерации взаимозаменяемого товара - молочного шоколада, являющегося предметом спора.

При этом данные группы соперничают на указанном товарном рынке.

Группа лиц АО "АРВИАЙ", АО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" и ООО "Агроторг" получает прибыль от обращения молочного шоколада "Nelly Kids Chocolate" на российском рынке и заинтересована в том, чтобы покупатель приобретал именно спорный товар вместо товара группы "Ферреро".

Таким образом, действия указанных групп лиц являются конкуренцией в смысле статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Условия агентских договоров в данном случае правового значения не имеют, так как они являются внутригрупповыми, составленными с учетом распределения обязанностей в пределах одной группы лиц, рассматриваемой как единый субъект рынка.

Ферреро С.п.А., являющееся правообладателем товарных знаков, используемых на упаковках шоколада "Kinder Chocolate", 22.03.2018 направляло в адрес производителя шоколада "Nelly Kids Chocolate" претензию о прекращении использования элементов товарных знаков правообладателя на этикетках выпускаемой продукции "Nelly Kids Chocolate" (т.3, л.д. 147 оборотная сторона-149).

Также Ферреро С.п.А., ЗАО "Ферреро Руссия" обращались в адрес АО "АРВИАЙ", АО ТД "ПЕРЕКРЕСТОК" в июне-сентябре 2017 года о прекращении реализации шоколада "Nelly Kids Chocolate" в спорной упаковке и мирном урегулировании спора (т.6, л.д. 115-130).

Однако ввоз шоколада и ввод в оборот на территории Российской Федерации шоколада "Nelly Kids Chocolate" в рассматриваемой упаковке не были прекращены.

На основании изложенного, суд пришел к обоснованному выводу, что Марийским УФАС России доказано наличие конкурентных отношений между АО "АРВИАЙ" и ЗАО "Ферреро Руссия" в связи с введением в оборот молочного шоколада на одном и том же товарном рынке, АО "АРВИАЙ" обоснованно признано субъектом ответственности за нарушение статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Любой хозяйствующий субъект, из действий которого следует намерение использовать объект интеллектуальной собственности другого хозяйствующего субъекта (правообладателя) в отсутствие его согласия в целях получения конкурентных преимуществ, может быть расценен как хозяйствующий субъект-конкурент, тем более действующий в пределах интересов одной группы лиц.

Факт сходности упаковки шоколада "Nelly Kids Chocolate" до степени смешения с товарными знаками по международной регистрации N 1064020, N 992630, используемыми на упаковке шоколада "Kinder Chocolate", заявителем не оспаривается и подтверждается справкой ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" (т.6, л.д. 105-106), социологическим исследованием, проведенным Институтом социологии Российской академии наук (т.4, л.д. 108-154), заключением от 06.04.2018 патентного поверенного Патентно-правовой фирмы "А.Залесов и партнеры" Озолиной И.Г. (т.2, л.д. 17-19).

Ввоз АО "АРВИАЙ" на территорию Российской Федерации и введение в гражданский оборот шоколада "Nelly Kids Chocolate" в спорной упаковке ведет к необоснованному получению преимуществ всей группы лиц при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку позволяет осуществлять продвижение и реализацию продукции без проведения маркетинговых акций, используя сходные до степени смешения элементы существующих товарных знаков и сходную до степени смешения упаковку с шоколадом "Kinder Chocolate", который является узнаваемым и популярным среди потребителей.

Смешение в отношении двух товаров может приводить не только к сокращению продаж шоколада "Kinder Chocolate" и перераспределению покупательского спроса, но и способно причинить вред деловой репутации компании - производителю шоколада "Kinder Chocolate", поскольку потребитель в случае введения в заблуждение в результате смешения получает иной товар с иными качественными, вкусовыми и иными характеристиками.

Вероятность смешения при выборе потребителем данной группы товаров усиливается с учетом того, что шоколад "Nelly Kids Chocolate" и шоколад "Kinder Chocolate" реализуется в торговых сетях группы лиц Х5 Retail Group на территории Российской Федерации.

Оценив по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства и правовые доводы спорящих сторон, суд первой инстанции правомерно указал, что действия АО "АРВИАЙ", выразившиеся во введении в гражданский оборот шоколада "Nelly Kids Chocolate" с использованием в оформлении упаковки элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками по международной регистрации N 1064020, N 992630, упаковка которого копирует и эмитирует упаковку шоколада "Kinder Chocolate", производимого и реализуемого на территории Российской Федерации ЗАО "Ферреро Руссия", направлены на необоснованное получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат действующему законодательству, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, являются актом недобросовестной конкуренции и нарушают пункты 1, 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в данном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Установив факты нарушения законодательства, Марийское УФАС России выдало АО "АРВИАЙ" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу N 03-24/17-2018, согласно которому обществу следует прекратить нарушение частей 1, 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции путем прекращения и недопущения ввоза на территорию Российской Федерации, введения в гражданский оборот шоколада "Nelly Kids Chocolate" с использованием в оформлении упаковки элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками по международной регистрации N 1064020, N 992630, упаковка которого копирует и эмитирует упаковку шоколада "Kinder Chocolate", а также обеспечения не реализации данного шоколада через торговые сети организаций, входящих в одну группу лиц (т.1, л.д. 111).

На момент принятия оспариваемого решения антимонопольным органом установлено, что реализация шоколада "Nelly Kids Chocolate" в спорной упаковке в торговых сетях Российской Федерации продолжало осуществляться (т.7, л.д. 138- 139).

Вместе с тем в данный момент предписание фактически исполнено, так как вид упаковки шоколада "Nelly Kids Chocolate", ввозимого на территории Российской Федерации с июня 2018 года, изменен (т.7, л.д. 141 оборотная сторона, т.8, л.д. 7).

В качестве меры по устранению последствий обнаруженного правонарушения Марийское УФАС России также предписало АО "АРВИАЙ" перечислить в бюджет сумму дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 3 151 890 руб. 67 коп. (т.1, л.д. 30).

Исходя из части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции лицо, чьи действия (бездействие) в установленном данным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).

В пункте 13 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что под доходом, подлежащим взысканию в федеральный бюджет с лица, чьи действия (бездействия) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, следует понимать доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия).

По смыслу положений Закона о защите конкуренции взыскание дохода является мерой ответственности в виде изъятия дохода, полученного в результате незаконных действий. Правило определения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, основано на принципе взыскания только того дохода, который получен именно от противоправных действий, и не предполагает его исчисление в виде суммы "чистого" дохода (с учетом особенностей результатов хозяйственной деятельности того или иного субъекта).

В соответствии с пунктами 3.1 агентских договоров от 23.06.2015 N ВВ6/1842, заключенного АО "АРВИАЙ" и ООО "Агроторг" и от 15.10.2013 N RVI-PER-151013, заключенного АО "АРВИАЙ" и АО ТД "Перекресток", принципал выплачивает агенту вознаграждение в размере 3% от каждого выставленного счета.

Применительно к рассматриваемому случаю мера, выбранная в качестве устранения последствий выявленного правонарушения в виде предписания перечислить в бюджет денежные средства, полученные в качестве агентского вознаграждения от ввоза на территорию Российской Федерации шоколада "Nelly Kids Chocolate" в спорной упаковке, соразмерна совершенному обществом нарушению и отвечает целям института пресечения недобросовестной конкуренции. АО "АРВИАЙ" получило выгоду от своего недобросовестного поведения, поэтому должно устранить последствия нарушения.

Следовательно, АО "АРВИАЙ" получило доход от ввоза на территорию Российской Федерации шоколада "Nelly Kids Chocolate" в спорой упаковке в размере 3 151 890 рублей 67 копеек с октября 2017 года по июнь 2018 года.

Указанная сумма является незаконно полученным доходом и подлежит перечислению в бюджет.

При этом под доходом следует понимать всю сумму денежных средств, полученную хозяйствующим субъектом в результате нарушения антимонопольного законодательства, без учета понесенных им расходов.

Таким образом, требование Марийского УФАС России о перечислении в бюджет суммы, полученной в виде агентского вознаграждения от ввоза на территорию Российской Федерации шоколада "Nelly Kids Chocolate" в спорной упаковке, соответствует нормам Закона о защите конкуренции.

Предписания антимонопольного органа являются реально исполнимыми, соответствуют статьям 23, 50 и 51 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Марийское УФАС России рассмотрело дело о нарушении антимонопольного законодательства в пределах своей компетенции и без нарушения процедуры.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, установлены пунктом 10.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Представленный в материалы дела обзор по результатам исследования конкурентной среды на рынке введения в оборот на территорию Российской Федерации молочного шоколада от 04.12.2018 соответствует требованиям пунктов 10.6, 11.3 указанного Порядка. В нем определены временной интервал исследования товарного рынка (с сентября 2017 года по 04.12.2018), продуктовые границы (введение в оборот на территории Российской Федерации молочного шоколада) и географические границы анализируемого товарного рынка (территория Российская Федерация), а также состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (АО "АРВИАЙ" и ЗАО "Ферреро Руссия") (т.1, л.д. 126- 128).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Республики Марий Эл принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Все доводы АО "АРВИАЙ", изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.

Арбитражный суд Республики Мордовия полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Кассационные жалобы по делам, связанным с защитой исключительных прав на товарный знак, подлежат обжалованию в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда кассационной инстанции (пункт 2 части 3 статьи 274 АПК РФ).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19 ноября 2019 года по делу N А38-4009/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР ИНВЕСТМЕНТС)" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "АРВИАЙ (РАШЕН ВЕНЧУР ИНВЕСТМЕНТС)" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 рублей перечисленных по платежному поручению от 31.12.2019 N 52191.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Н. Кастальская

Судьи

М.Б. Белышкова А.М. Гущина