Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г. N 18АП-1661/20 по делу N А07-21667/2017

г. Челябинск

18 марта 2020 г.

Дело N А07-21667/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Забутыриной Л.В.,

судей Матвеевой С.В., Румянцева А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новиковой К.Е., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан на определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.12.2019 по делу N А07-21667/2017 о разрешении разногласий.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан - Хайруллина А.Р. (паспорт, доверенность от 14.01.2020, документ о юридическом образовании).

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.02.2019 требования ФНС России признаны обоснованными, в отношении общества с ограниченной ответственностью "КилСтройИнвест" (далее - ООО "КилСтройИнвест", должник) введена процедура наблюдения, в деле о банкротстве ООО "КилСтройИнвест" применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), временным управляющим ООО "КилСтройИнвест" утвержден арбитражный управляющий Раянов Н.М.

Информационное сообщение о введении процедуры наблюдения в отношении должника и о порядке предъявления требований кредиторами опубликовано в издании "Коммерсантъ" N 33 от 22.02.2019.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.09.2019 в отношении ООО "КилСтройИнвест" введена процедура внешнего управления, внешним управляющим ООО "КилСтройИнвест" утверждена Мардамшина А.М.

На рассмотрение Арбитражного суда Республики Башкортостан поступило заявление ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительству объектов" о разрешении разногласий с внешним управляющим ООО "КилСтройИнвест" Мардамшиной А.М. относительно очередности удовлетворения требований ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительству объектов" по текущим платежам, определив погашение требований ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительству объектов" по договору N 3-19 от 07.05.2019 в составе первой очереди реестра текущих платежей ООО "КилСтройИнвест".

Определением суда от 24.12.2019 (резолютивная часть от 19.12.2019) требования ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительству объектов" по договору N 3-19 от 07.05.2019 удовлетворено в порядке третьей очереди текущих платежей ООО "КилСтройИнвест".

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан (далее - уполномоченный орган) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило судебный акт отменить.

В обоснование доводов жалобы ее податель указал, что согласно заявления 07.05.2019 между ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительства объектов" и ООО "КилСтройИнвест" заключен договор на оказание услуг по сопровождению проектирования и строительства, строительному контролю многоквартирных жилых домов ЖК "Миловский парк". В обоснование заявления ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительства объектов" указывает, что в связи с осуществлением функций технического надзора в области проектных работ и в области проектирования и строительства требования подлежат в порядке первой очереди.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования в порядке третьей очереди текущих платежей, сделал вывод о том, что деятельность ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительства объектов" направлена на недопущение гибели или порчи имущества должника, однако из каких именно обстоятельств суд пришел к таким выводам судебный акт не содержит.

Судом установлено, что в настоящее время ООО "КилСтройИнвест" заключены договоры на консервацию объектов незавершенного строительства и начаты работы по укупорке объектов.

Следовательно, должником заключены совершенно разные договора: по одному договору ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительства объектов" оказывает услуги по сопровождению проектирования и строительства, строительному контролю многоквартирных жилых домов ЖК "Миловский парк", а по другому услуги по консервации объектов.

Ни внешним управляющим, ни заявителем не приводились доводы и не представлялись доказательства наличия необходимости отступления от очередности исполнения текущих обязательств, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, объективных исключительных обстоятельств для соответствующего отступления применительно к рассматриваемому делу о банкротстве.

Судом первой инстанции не дана оценка экономической необходимости отступления от очередности исполнения текущих обязательств, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, судом не анализировались финансово экономические возможности ООО "КилСтройИнвест" на предмет реальности финансирования процедуры за счет конкурсной массы должника.

При этом, план внешнего управления (представлен собранию кредиторов 01.12.2019) в части планирования мероприятий направленных на получения денежных средств, содержит вывод о возможности восстановления платежеспособности должника, размер планируемой выручки от продажи активов составит 8 800 000 руб., следовательно, денежных средств достаточно для погашения задолженности в режиме пятой очереди текущих платежей.

Из заявления ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительства объектов" следует, что между внешним управляющим и заявителем возникли разногласия только в части определения очередности удовлетворения между первой и третьей очереди текущих платежей.

Довод об исключительной необходимости отступления от очередности уплаты текущих платежей, установленной статьи 134 Закона о банкротстве, должен быть заявлен арбитражным управляющим (руководителем должника), документально им обоснован и всесторонне исследован на основании представленных в материалы дела доказательств при разрешении обособленного спора.

Бездоказательное декларирование арбитражного управляющего о необходимости отступления от очередности уплаты текущих платежей, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве (но не ее изменения), не может рассматриваться в качестве надлежащего обоснования отступления от такой очередности.

Между тем, судом принято лишь во внимание доводы внешнего управляющего на социальную напряженность по разрешению вопроса с завершением строительства объектов, учитывая сезонность выполнения строительных работ.

От ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительства объектов" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил судебный акт оставить без изменения. Отзыв приобщен к материалам дела (статья 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель уполномоченного органа поддержал доводы апелляционной жалобы. По мнению заявителя, спорные платежи относятся к очереди погашения текущих обязательств.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены посредством почтового отправления, а также размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в судебное заседание не явились, представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, их представителей.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке главы 34 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО "КилСтройИнвест" (заказчик) и ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительству объектов" (исполнитель) заключен договор N 3-19 от 07.05.2019 на оказание услуг по сопровождению проектирования и строительства, строительному контролю многоквартирных жилых домов Жилого комплекса "Миловский парк" в границах земельного участка с кадастровым номером 02:47:101001:367, согласно которому исполнитель по заданию заказчика обязуется оказать комплекс услуг, включающий в себя поэтапный сбор исходно-разрешительной документации, сопровождение и контроль проектирования и строительства и ввода в эксплуатацию объектов заказчика в границах земельного участка с кадастровым номером 02:47:101001:367, а заказчик обязуется принять и оплатить услуги исполнителя в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 1.1 договора исполнитель по заданию заказчика обязуется оказать комплекс услуг, включающий в себя поэтапный сбор исходно-разрешительной документации, сопровождение и контроль проектирования и строительства и ввода в эксплуатацию объектов заказчика.

Должник является застройщиком объекта строительства "Миловский парк", расположенного по адресу: РБ, Уфимский район, Миловский с/с, имеет на праве аренды земельные участки, на которых расположены 14 кварталов для

строительства жилых домов.

Однако, в связи с отсутствием денежных средств для завершения строительства, внешним управляющим начаты работы по консервации указанных объектов незавершенного строительства.

В обоснование заявления ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительству объектов" указывает, что в связи с осуществлением функций технического надзора в области предпроектных работ, в области проектирования и строительства, в том числе, жилого дома N 2 в квартале N 5 и жилых домов N 4 и N 5 в квартале N 10, требования заявителя подлежат удовлетворению в порядке первой очереди реестра текущих платежей.

Жилой дом N 2 в квартале N 5 и жилые дома N 4 и N 5 в квартале N 10 имеют высокую степень готовности, несут социально значимый характер и подлежит завершению.

Поскольку жилые дома не застраиваются долгое время, учитывая сезонный характер строительных работ, отсутствие возможности возведения объектов в запланированный период, отсутствие денежных средств для завершения строительства объектов незавершенного строительства, в целях недопущения гибели имущества, а также принимая во внимание, что в соответствии с требованиями Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, и принимать меры по содержанию и обеспечению сохранности имущества должника, а в данном случае - недостроенных объектов капитального строительства, с учетом принятых комитетом кредиторов решений, в настоящее время ООО "КилСтройИнвест" заключены договоры на консервацию объектов незавершенного строительства и начаты работы по укупорке.

Процедура консервации представляет собой процесс, который подразумевает временное прекращение строительных мероприятий на территории объекта с обязательным оформлением документов и выполнением комплекса мероприятий по сбережению уже построенной части сооружения, с возобновлением строительных работ по возведению объектов в будущем.

Консервация жилых домов - это комплекс мер, которые направлены на предотвращение порчи, будущего разрушения или ухудшения параметров коммуникаций, оборудования и непосредственно здания. Кроме того, с помощью консервации удается обеспечить безопасность окружающей среды, имущества и граждан.

По результатам проведенных работ по консервации строительная площадка и недостроенные жилые дома должны быть в том состоянии, при котором гарантируется их устойчивость, прочностные характеристики и сохранность (для материалов, конструкций, техники). Это требование прописано в Правилах проведения консервации объекта капитального строительства, которые утверждены постановлением Правительства РФ от 30.09.2011 N 802.

Консервация - необходимая мера, которая реализуется при отсутствии средств на продолжение работ, а также в периоды дождливого или зимнего сезона, когда материалы портятся из-за низкой температуры и других негативных факторов.

Мероприятия по консервации направлены на неукоснительное обеспечение сохранности технических и эксплуатационных свойств объектов основных средств на время простоя с возможностью дальнейшего восстановления их функционирования в целях завершения строительства многоквартирных домов, введения жилых домов в эксплуатацию и передачи жилых помещений участникам строительства.

Поскольку ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительству объектов" фактически привлечено внешним управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, деятельность которого, в том числе, направлена на недопущение гибели или порчи имущества должника, являющегося застройщиком, а именно, объектов незавершенного строительства, то суд посчитал возможным применение положений абзаца третьего пункта 40.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 60, с отнесением оплаты услуг указанного лица к третьей очереди текущих платежей.

Оснований для отмены судебного акта не имеется.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статьи 32 Закона о банкротстве дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 35 Закона о банкротстве кредиторы по текущим платежам при рассмотрении вопросов, связанных с нарушением прав кредиторов по текущим платежам являются лицами, участвующие в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Пунктом 1 статьи 60 Закона о банкротстве предусмотрено, что заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда не позднее чем через месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 5 пункта 3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60, при возникновении в конкурсном производстве разногласий между кредитором по текущим платежам и арбитражным управляющим по вопросу об очередности удовлетворения требований данного кредитора, а при недостаточности средств для расчета с кредиторами одной очереди также и о пропорциональности этого удовлетворения суд при признании жалобы кредитора обоснованной определяет на основании пункта 3 статьи 134 Закона очередность и размер удовлетворения требований с учетом правил пункта 2 статьи 134 Закона. Указанный вопрос в силу пункта 4 статьи 5 Закона может быть рассмотрен судом и в иных процедурах, применяемых в деле о банкротстве, применительно к положениям пунктов 2 и 3 статьи 134 Закона.

Пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве установлена очередность погашения текущих платежей:

в первую очередь удовлетворяются требования по текущим платежам, связанным с судебными расходами по делу о банкротстве, выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, взысканием задолженности по выплате вознаграждения лицам, исполнявшим обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве, требования по текущим платежам, связанным с оплатой деятельности лиц, привлечение которых арбитражным управляющим для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве в соответствии с данным Федеральным законом является обязательным, в том числе с взысканием задолженности по оплате деятельности указанных лиц;

во вторую очередь удовлетворяются требования об оплате труда лиц, работающих или работавших (после даты принятия заявления о признании должника банкротом) по трудовому договору, требования о выплате выходных

пособий;

в третью очередь удовлетворяются требования об оплате деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, в том числе о взыскании задолженности по оплате деятельности этих лиц, за исключением лиц, указанных в абзаце втором данного пункта;

в четвертую очередь удовлетворяются требования по эксплуатационным платежам (коммунальным платежам, платежам по договорам энергоснабжения и иным аналогичным платежам);

в пятую очередь удовлетворяются требования по иным текущим платежам.

Требования кредиторов по текущим платежам, относящиеся к одной очереди, удовлетворяются в порядке календарной очередности.

ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительству объектов" в рамках договора N 3-19 от 07.05.2019 проводит строительный контроль и технический надзор в целях проверки соответствия качества выполненных в рамках договора подряда, применяемых строительных материалов, конструкций, изделий и оборудования, используемых при строительстве в данном случае жилых домов, на соответствие требованиям нормативно-технической документации и установленном государственными стандартами и правилами включая проверку наличия документов, удостоверяющих их качество, а также положениями утвержденной технической документации.

Необходимость проведения процедуры строительного контроля предусмотрена действующем законодательством.

Строительство (создание зданий, строений, сооружений), реконструкция объектов капитального строительства, капитальный ремонт представляет собой сложный процесс который регулируется Градостроительным кодексом РФ и другими федеральным законами, принятыми в соответствии с ними нормативные правовые акты.

Согласно части 1 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации.

Согласно части 8 статьи 53 названного Кодекса, порядок проведения строительного контроля может устанавливаться нормативно-правовыми актами Российской Федерации.

Порядок проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта (далее - строительство) объектов капитального строительства независимо от источников их финансирования, а также порядок определения размера затрат на проведение строительного контроля и численности работников, осуществляющих строительный контроль, по объектам, финансируемым полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета установлен Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства РФ от 21.06.2010.

На основании Положения от 21.06.2010 N 468 предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

Согласно пункту 3 Положения N 468, строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство, застройщиком, заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 748 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Статья 749 Гражданского кодекса РФ закрепляет право заказчика на привлечение специалиста к контролю т надзору за выполнением работ.

Следовательно, ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительству объектов" является привлеченным специалистом и осуществляет деятельность, направленную на сохранность имущества должника в рамках договора от 07.05.2019 N 3-19.

ООО "Специализированный застройщик "Региональный оператор по содействию строительству объектов" представлены разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома N 3 (квартал N 5) от 31.07.2019, многоквартирного жилого дома со встроено - пристроенным помещениями N 4 (квартал N 5) от 31.07.2019, многоквартирного жилого дома N 5 (квартал N 5) от 31.07.2019, которые удостоверяют выполнение строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документации, соответствие построенного объекта капитального строительства требованиям к строительству (л.д. 40-45).

Следовательно, обязательства по договору от 07.05.2019 N 3-19 подлежат погашению, поскольку необходимость процедуры строительного контроля прямо предусмотрена действующим законодательством.

Вопрос об изменении календарной очередности погашения текущих требований кредиторов может быть разрешен судом, рассматривающим дело о банкротстве, с учетом сохраняющих свою силу разъяснений, содержащихся в абзаце третьем пункта 40.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)".

Учитывая обязанность арбитражного управляющего действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, суд вправе признать законным отступление управляющим от очередности, предусмотренной в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве, если это необходимо исходя из целей соответствующей процедуры банкротства, в том числе для недопущения гибели или порчи имущества должника либо предотвращения увольнения работников должника по их инициативе.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции верно посчитал, что требования относятся к третьей очереди удовлетворения текущих платежей.

Доводы о необходимости отнесения платежей к пятой очереди документально не подтверждены, из установленных обстоятельств и представленных доказательств возможности отнесения спорных платежей к 5 очереди не усматривается.

Доводы жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, в связи с чем, оснований для отмены обжалуемого судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с пунктом 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.12.2019 по делу N А07-21667/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Л.В. Забутырина

Судьи

С.В. Матвеева А.А. Румянцев