Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2020 г. N 13АП-4980/20 по делу N А56-75118/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 октября 2020 г. N Ф07-8463/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

18 мая 2020 г.

Дело N А56-75118/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Протас Н.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Гаджиевым МС

при участии:

от истца (заявителя): Павлов АБ - доверенность от 05/08/2015

от ответчика (должника): не явился, извещен

от 3-го лица: 1) не явился, извещен, 2) Володин ЕП - доверенность от 15/07/2019

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4980/2020) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.02.2020 по делу N А56-75118/2019, принятое

по заявлению АО "Морской порт Санкт-Петербург"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1) ООО " СпецтехАренда",

2) ООО " Фасилитек"

об оспаривании решения от 11.06.2019, предписания от 11.06.2019,

установил:

Акционерное общество "Морской порт Санкт-Петербург" (далее - заявитель, Общество, АО "Морской порт Санкт-Петербурга") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, Санкт-Петербургское УФАС) решения и предписания от 11.06.2019 по жалобе N Т02-368/19.

Определением суда от 13.08.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "СпецТехАренда" (податель жалобы в Санкт-Петербургское УФАС), ООО "Фасилитек" (победитель запроса предложений).

Решением суда от 06.02.2020 заявление удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 06.02.2020 отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, судом неправильно применены нормы материального права, выводы не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам. По мнению Управления, условие Документации о сравнении предложений по критерию "Цена товаров/выполнения работ/оказания услуг" участников Закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене с учетом НДС, является дискриминационным и нарушает права потенциальных участников закупки, не являющихся плательщиками НДС.

В судебном заседании представители ООО "Фасилитек" и АО "Морской порт Санкт-Петербурга" доводы жалобы отклонили, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без их участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.04.2019 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет АО "Морской порт" (Заказчик) опубликовано извещение N 31907817157 о проведении запроса предложений в электронной форме по уборке помещений, уборке территории от грязи и снега, благоустройству и содержанию озеленяемых объектов вокруг зданий (далее - Запрос предложений), включая Документацию о закупке.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положением о закупке товаров, продукции, услуг для собственных нужд АО "Морской порт Санкт-Петербург" (далее - Положение о закупках), версия 14 от 14.03.2019, на момент размещения закупки опубликованным на официальном сайте www.zаkuрki.gоv.гu в Реестре опубликованных положений о закупках.

Согласно протоколу подведения итогов запроса предложений от 22.05.2019 N 80/2 СБ-АСТ на участие в запросе предложений были поданы и допущены к итоговой оценке участников запроса предложений заявки ООО "СпецТехАренда" и ООО "Фасилитек", победителем запроса предложений признано ООО "Фасилитек"

ООО "СпецТехАренда" обратилось в Санкт-Петербургское УФАС с жалобой (вх. N 16642-ЭП/19 от 31.05.2019) на действия АО "Морской порт Санкт-Петербурга" и его закупочной комиссии при проведении Запроса предложений, в которой ссылалось на установление в пункте III.D.2.15 части III Документации о закупке незаконного условия сопоставления ценовых предложений заявок на участие в запросе предложений для организаций, применяющих разные системы налогообложения, предусматривающего что в случае если в запросе предложений принимают участие Участники, являющиеся плательщиками налога на добавленную стоимость (далее - НДС), и Участники, не являющиеся плательщиками НДС, то для обеспечения равной и объективной оценки заявок Участников сравнение предложений по критерию "Цена товаров/выполнения работ/оказания услуг" производится по цене с учетом НДС.

По мнению подателя жалобы, указанное условие Документации о закупке не соответствует пунктам 2 и 3 части 1, части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, не предусмотрено Положением о закупках, а также нарушает права участников, не являющихся плательщиками НДС.

Санкт-Петербургским УФАС вынесено решение от 11.06.2019 по жалобе N Т02-368/19, которым жалоба ООО "СпецТехАренда" признана обоснованной, в действиях Организатора торгов АО "Морской порт Санкт-Петербурга" при организации и проведении запроса предложений в электронной форме по уборке помещений, уборке территории от грязи и снега, благоустройству и содержанию озеленяемых объектов вокруг зданий (извещение N 31907817157) признано нарушение пункта 2 части 1, части 6 статьи. 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении требований нормы статьи, допущенное путем незаконного установления в пункте III.D.2.15 части 3 Документации и применения дискриминационного условия о сравнении предложений по критерию "Цена товаров/выполнения работ/оказания услуг" участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене с учетом НДС.

Комиссией УФАС также вынесено предписание от 11.06.2019, которым Организатору торгов АО "Морской порт Санкт-Петербург" и его закупочной комиссии предписано совершить действия, направленные на устранение нарушений организации и проведения запроса предложений в электронной форме по уборке помещений, уборке территории от грязи и снега, благоустройству и содержанию озеленяемых объектов вокруг зданий (извещение N 31907817157) путем отмены Протокола подведения итогов N 80/2 СБ-АСТ от 22.05.2019 в части оценки и сопоставления заявок, повторного поведения процедуры оценки и сопоставления заявок на участие в закупке без учета пункта III.D.2.15 части 3 Документации о закупке и завершения процедуры закупки в строгом соответствии с Документацией о закупке, действующим Положением о закупках Организатора торгов и нормами Закона N 223-ФЗ.

Не согласившись с решением и предписанием Санкт-Петербургского УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление АО "Морпорт СПБ", установив наличие предусмотренных статьями 198 и 201 АПК РФ оснований для признания не соответствующими закону и нарушающими права заявителя оспариваемых решения и предписания УФАС.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив материалы дела, доводы жалобы, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В соответствии с положениями части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны:

- сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;

- порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей;

- критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке;

- порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В пунктах 11.1.1, 11.2.1 части II Документации о закупке установлена начальная (максимальная) цена договора на оказание услуг по уборке помещений - 35 547 120,00 рублей с НДС, начальная (максимальная) цена договора на оказание услуг по уборке территории от грязи и снега, благоустройству и содержанию озеленяемых объектов вокруг зданий Заказчика - 46 381 000,00 рублей с НДС.

В соответствии с пунктом 14 части II Документации о закупке по результатам проведенного Запроса предложений должно быть заключено два договора:

- на услуги по уборке помещений;

- на услуги по уборке территории от грязи и снега, благоустройству и содержанию озеленяемых объектов вокруг зданий Заказчика.

Из содержания пунктов 18.1.1, 18.2.1 части II Документации о закупке следует, что одним из критериев оценки заявок является "начальная (стартовая) цена договора на выполнение работ, оказание услуг".

При этом, в пункте III.D.2.15 части III Документации о закупке установлено, что в случае если в Запросе предложений принимают участие Участники, работающие с НДС и Участники, не являющиеся плательщиками налога на добавленную стоимость, то для обеспечения равной и объективной оценки заявок Участников сравнение предложений по критерию "Цена товаров/выполнения работ/оказания услуг" производится по цене с учетом НДС. Договор по результатам Запроса предложений будет заключен на условиях предложения Участника по цене договора: с учетом НДС - с плательщиками НДС, без учета НДС - с Участниками, не являющимися плательщиками НДС.

Согласно протоколу подведения итогов запроса предложений от 22.05.2019 N 80/2 СБ-АСТ к участию в Запросе предложений допущено две заявки - ООО "СпецТехАренда" и ООО "Фасилитек".

ООО "СпецТехАренда" представило два ценовых предложения с суммами 29 326 374,00 руб. и 38 264 325,00 руб., не облагающиеся НДС, поскольку ООО "СпецТехАренда" применяет упрощенную систему налогообложения и освобождено от уплаты НДС.

Ценовые предложения ООО "Фасилитек" составили 32 904 000,00 руб. и 42 792 000, 00 руб., в том числе НДС.

Согласно приложению N 1 к протоколу N 80/2 СБ-АСТ от 22.05.2019 при оценке и сопоставлении заявок на участие в запросе предложений закупочной комиссией Организатора торгов к ценовым предложениям ООО "СпецТехАренда" был прибавлен НДС в размере 20% предложенных цен в соответствии с пунктом III.D.2.15 части III Документации о закупке.

Управление по результатам рассмотрения жалобы ООО "СпецТехАренда" пришло к выводу о том, что условие пункта III.D.2.15 части III Документации о закупке о сравнении предложений по критерию "Цена товаров/выполнения работ/оказания услуг" участников запроса предложений, применяющих разные системы налогообложения, по цене с учетом НДС, является дискриминационным и нарушает права потенциальных участников закупки, не являющихся плательщиками НДС, и свидетельствует о нарушении Заказчиком пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Суд первой инстанции, проанализировав содержание пункта III.D.2.15 части III Документации о закупке, посчитал ошибочными выводы Управления о дискриминационном характере условия, содержащегося в указанном положении Документации о закупке. При этом суд руководствовался как соответствующими положениями налогового законодательства, определяющего порядок уплаты и освобождения от уплаты НДС (налог на добавленную стоимость), так и положениями Закона N 223-ФЗ и Закона о защите конкуренции.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 346.11 НК РФ).

В рассматриваемой Документации о проведении запроса предложений цена договоров, заключаемых по результатам запроса предложений, указана с учетом НДС, что не противоречит законодательству Российской Федерации о закупках, соответствует императивным требованиям подпункта 5 пункта 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, согласно которому в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Поскольку начальная цена договора с НДС значительно превышает начальную цену договора без НДС, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что участники, находящиеся на упрощенной системе налогообложения и не являющиеся плательщиками НДС, при таком расчете имеют преимущество перед участниками, являющимися плательщиками НДС.

Иной подход к оценке ценовых предложений, не учитывающий применяемые участниками системы налогообложения, приведет к дискриминационным последствиям при определении победителя, нарушению принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, является правильным вывод суда о том, что предусмотренное пунктом III.D.2.15 части III Документации о запросе предложений условие направлено на обеспечение возможности объективного сопоставления по критерию "цена" заявок участников, использующих разные режимы налогообложения. В противном случае участники, находящиеся на упрощенной системе налогообложения и не являющиеся плательщиками НДС, имели бы преимущество в сравнении с участниками, являющимися плательщиками НДС и закладывающими сумму НДС в цену предложения, что объективно приводит к увеличению цены договора.

Следует отметить, что содержащееся в пункте III.D.2.15 части III Документации о запросе предложений условие не противоречит также разделам 8, 9, 12, 20 утвержденного 29.04.2019 АО "Морской порт Санкт-Петербург" Положению о закупках товаров, работ, услуг.

Обществом при рассмотрении жалобы в УФАС, а также в своем заявлении поясняло, что при установлении условия пункта III.D.2.15 части III Документации о запросе предложений учитывало экономическое содержание налога на добавленную стоимость, являющегося косвенным налогом, который может быть предъявлен к вычету из бюджета в соответствии с главой 21 НК РФ, что соответствует установленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, и это наглядно видно в приведенном Обществом в заявлении расчете, демонстрирующим, что в случае определения победителем лица, не являющегося плательщиком НДС, конечная стоимость услуги окажется выше, учитывая, что предусмотренное пунктом III.D.2.15 части III Документации о запросе предложений условие производится только для сопоставления заявок. Договор заключается с победителем на условиях предложения Участника по цене договора, то есть с учетом НДС - с плательщиками НДС, без учета НДС - с Участниками, не являющимися плательщиками НДС, то есть договор заключается на условиях, предложенных участником закупки (в том числе условиях о цене договора), независимо от применяемой участником закупки системы налогообложения.

При таких обстоятельствах следует признать, что при таком формировании закупочной Документации полностью соблюдаются принципы, изложенные в пункте 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, а именно, определение победителя закупки на основании равного подхода к оценке представленных участниками предложений и недопустимости установления различных формул подсчета значимости ценовых предложений, обеспечивающих преимущественные условия участия в закупке определенным участникам.

Апелляционная коллегия также обращает внимание, что ООО "СпецТехАренда" обратилось с жалобой в УФАС 31.05.3029 на содержание закупочной документации уже после оглашения результатов закупки (протокол подведения итогов от 22.05.2019), не воспользовавшись правом, определенным в пункте 12.13 Положения, утвержденного Заказчиком, о направлении запросов и разъяснений Документации. Таким образом, ООО "СпецТехАренда" знало об условиях Документации, в том числе порядке и критериях оценки, однако своевременно не обжаловало содержание Документации, согласившись участвовать в закупке на предложенных условиях.

Кроме того, в соответствии с частою 10 статьи 3 Закона " 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Апелляционный суд не усматривает совершение Заказчиком какого-либо из вышеперечисленных нарушений, действий, которые подлежали обжалованию в антимонопольный орган в установленном законом порядке.

Суд первой инстанции на основании оценки фактических обстоятельств дела и применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, не усмотрел в действиях Общества нарушений пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, в связи с чем признал недействительными вынесенные Управлением решение и предписание от 11.06.2019 по жалобе N Т02-368/19.

Апелляционная коллегия полагает решение суда правильным и не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы Управления. Процессуальных нарушений, являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом также не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06 февраля 2020 года по делу N А56-75118/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Н.И. Протас А.Б. Семенова