Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2020 г. N 01АП-2298/20 по делу N А43-34369/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 8 сентября 2020 г. N Ф01-12659/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

26 мая 2020 г.

Дело N А43-34369/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2020 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,

судей Захарова Т.А., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний (ОГРН 1027103673080, ИНН 7111007621) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12 февраля 2020 года по делу N А43-34369/2019, принятое по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 04.06.2019 исх. N ОШ-04/4724 по делу N 1947-ФАС 52-04/18 о признании Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний нарушившим п.5 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

при участии:

от Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний - Евдокимов Ю.Е. по доверенности от 09.01.2020 N 04/20-ЦО сроком действия.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - не явился, надлежащим образом извещен

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось Федеральное государственное унитарное предприятие "Промсервис" (далее - заявитель, предприятие, ФГУП "Промсервис" ФСИН России) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - ответчик, антимонопольный орган) исх. N ОШ-04/4724 от 04.06.2019 по делу N 1947-ФАС 52- 04/18

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 12 февраля 2020 года по делу N А43-34369/2019 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФГУП "Промсервис" ФСИН обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12 февраля 2020 года по делу А43-34369/2019 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель считает вынесенное решение суда незаконным и необоснованным, настаивает, что суд первой инстанции делая вывод, что антимонопольный орган правомерно признал ФГУП "Промсервис" нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закона о торговле) допустил неправильное применение норм материального права, а именно: ответственность по части 1 ст. 13 Закона о торговле наступает в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети. Заявитель осуществляет продажу как продовольственных, так и непродовольственных товаров; отказ суда в удовлетворении ходатайства от 22.10.2019 N 359 о назначении независимой экспертизы по делу N А43-34369/2019, что нарушило права заявителя на судебную защиту, на представление суду письменных доказательств для приобщения к материалам дела, поскольку Заявитель был лишен права представить доказательства в подтверждении того факта, что выручка предприятия от реализации именно продовольственных товаров не превышает лимит, установленный ч. 4.1 ст.1 Закона о торговле; правила рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, не применена часть 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливающая обязательное проведение антимонопольным органом анализа состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства и нормы Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220); руководствуясь пунктом 1.3. Порядка N 220, содержащего, по мнению суда, исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного органа, суд посчитал, что установление факта нарушения статьи 13 Закона о защите конкуренции к данному исчерпывающему перечню не относится, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для проведения анализа товарного рынка в соответствии с Порядком N 220; допустимость заключения договора комиссии в конкретном случае, как не влияющего на конкуренцию на соответствующем товарном рынке, суд не применил нормы части 2 ст. 13 Закона о торговле и части 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции; правовую основу деятельности уголовно-исполнительной системы и деятельности по выполнению функции государственного органа в публично-властных отношениях, связанных с исполнением наказания (направленных на содержание осужденных в местах заключения), суд не применил нормы Закона РФ от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы"; определение основных понятий в области торговли, содержащихся в Законе о торговле, суд неправильно применил нормы ч. 4 ст. 2 и п. 5 части 1 ст. 13 Закона о торговле; исключение из сферы применения Закона о торговле, так как совокупная выручка от реализации товаров за последние календарные годы (2016 год и 2017 год) не превышает четыреста миллионов рублей; отсутствие критерия запрета использования в хозяйственной деятельности договора комиссии по смыслу п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле; отсутствие доказательств, раскрывающих и конкретизирующих третье лицо, которому в рассматриваемом договоре комиссии передается товар для реализации без перехода к нему права собственности по смыслу п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле. Кроме того, по мнению заявителя, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка следующим обстоятельствам, что является нарушением норм материального и процессуального права: Судом первой инстанции не дана правовая оценка доводу заявителя о не применении ч. 4.1 ст.1 Закона о торговле, согласно которой Положения статьи 13 (за исключением подпункта "д" пункта 4 и пункта 6 части 1) и статьи 14 настоящего Федерального закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей. В своем решении от 12.02.2020 суд отказал в удовлетворении ходатайства Заявителя от 22.10.2019 N 359 о назначении независимой экспертизы по делу N А43-34369/2019 нарушил права заявителя на судебную защиту, на представление суду письменных доказательств для приобщения к материалам дела, а также нарушил принцип состязательности сторон. Суд указал, что основания для проведения экспертизы, предусмотренные частью 1 статьи 82 АПК РФ отсутствуют, поскольку толкование положений статьи 13 Закона N 382-ФЗ не относятся к вопросам, требующим разъяснения лица, обладающего специальными знаниями. Однако суд не учел того обстоятельства, что в ходатайстве Заявителем ставился вопрос о назначении независимой экспертизе, поскольку хотел получить письменные доказательства от независимого эксперта о том, что выручка предприятия от реализации именно продовольственных товаров не превышает лимит, установленный ч. 4.1 ст.1 Закона о торговле. Установление данного факта исключает ответственность Заявителя, установленную ч.1. ст. 13 Закона о торговле. Следовательно, данное письменное заключение независимого эксперта могло бы служить доказательством освобождения Заявителя от вышеуказанной ответственности. Таким образом, необоснованное отклонение ходатайства Заявителя как участника арбитражного процесса назначить судебную экспертизу лишило его возможности доказывать или опровергать юридически значимые обстоятельства, привело к нарушению принципа состязательности сторон, а в совокупности это негативно повлияло на правильное рассмотрение и разрешение материально-правового спора. Кроме того, антимонопольным органом не проведено исследование товарного рынка, в результате которого было бы установлено либо доминирующее положение Заявителя на соответствующем товарном рынке, либо создание дискриминационных условий иным участникам рынка продовольственных товаров и т.д., что могло бы привести к ограничению конкуренции; аналитический отчет нет представлен вообще. Таким образом при рассмотрении дела антимонопольным органом не проведен надлежащим образом анализ состояния конкуренции. Соответственно факты ограничения конкуренции, недопущения, ограничения, устранения и (или) ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) действиями ФГУП "Промсервис" ФСИН России по заключению и исполнению договоров комиссии Нижегородским УФ АС не доказаны. Согласно позиции Нижегородского УФ АС, поддержанной судом первой инстанции в обжалуемом решении установление доминирующего положения, создание дискриминационных условий иным участникам рынка продовольственных товаров, исследование наличия фактов, влияющих на конкуренцию, что могло бы привести к ограничению конкуренции, в данном случае не является обязательным. При этом свою правовую позицию суд, как и антимонопольный орган не обосновали ссылками на действующие нормы антимонопольного законодательства. Порядок N 220 не содержит исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при котором антимонопольному органу необходимо проводить в установленном порядке анализ состояния конкуренции. Порядок N 220 содержит обязанности антимонопольного органа применительно к определенной статье Закона о защите конкуренции проводить анализ конкуренции с особенностями, регламентированными конкретными пунктами Порядка. Следовательно, вывод суда об установлении в п. 1.3. Порядка N 220 исчерпывающего перечня нарушений является ошибочным и основанным на неправильном толковании норм законодательства. В обжалуемом решении суд первой инстанции отнес Заявителя к числу хозяйствующих субъектов, на которых в силу части 4.1 статьи 1 Закона о торговле распространяются положения статьи 13 Закона о торговле и (с учетом изложенного) пришел к выводу о наличии признаков нарушения Заявителем пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле. При этом суд указал, что Заявитель сам представил информацию о размере выручке письмами от 30.07.2018 N 1762 и от 17.12.2018 N 3141. Считаем, что данный вывод сделан, в силу неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела и при не правильном применении части 4.1 статьи 1 Закона о торговле. В решении суда не дана оценка критерия запрета использования в хозяйственной деятельности договора комиссии по смыслу п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле. В решении суда отсутствуют доказательства, раскрывающие и конкретизирующие третье лицо, которому в рассматриваемом договоре комиссии передается товар для реализации без перехода к нему права собственности. Суд первой инстанции лишил Заявителя права признания, его действий, трактуемых антимонопольным органом нарушением в силу п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, допустимыми в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить решение суда без изменения.

Представитель общества в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, считает решение суда незаконным и необоснованным.

В судебное заседание представители ответчика не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в рамках осуществления контроля за соблюдением требований Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" антимонопольным органом проведен анализ действий сетевых организаций на соответствие антимонопольному законодательству о торговле на территории Нижегородской области.

В ходе проведения анализа в действиях ФГУП "Промсервис" ФСИН России при заключении договоров комиссии были выявлены признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ).

По результатам рассмотрения имеющихся материалов в связи с наличием в действиях предприятия признаков нарушения антимонопольного законодательства приказом Нижегородского УФАС России от 13 сентября 2018 года N 273 возбуждено дело N 1947- ФАС 52-04/18 и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанный приказ от 13.09.2018 N 273 признан законным и обоснованным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 11.09.2019 по делу N А43-7479/2019.

Приказами Нижегородского УФАС России от 29.11.2018 N 387, 30.01.2019 N 70, 21.05.2019 N 252 в приказ от 13.09.2018 N 273 внесены изменения в части изменения состава комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1947- ФАС 52-04/18.

В результате проведенной проверки антимонопольным органом установлено, что в период с 2016 года по 2018 год в целях обеспечения торговых объектов уголовно-исполнительной системы ГУФСИН России по Нижегородской области продовольственными товарами предприятием исполнялись заключенные с поставщиками продовольственных товаров договоры комиссии: 1) договор комиссии от 29.03.2018 N НН.К-62, заключенный с ИП Хлыновским В.О.; срок действия договора - до 31.12.2018 (л.д. 46-60, том 3). 2) договор комиссии от 25.12.2015 N ННГ.К-11, заключенный с крестьянским (фермерским) хозяйством Едина А.Б.; срок действия договора в соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 21.12.2017 к Договору комиссии NННГ.К-11 от 25.12.2015 - до 31.03.2018 (л.д. 61-73, том 3). 3) договор комиссии от 16.08.2016 NННГ.К-17, заключенный с ООО "Каскад-НН"; срок действия договора в соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 21.12.2017 к Договору комиссии NННГ.К-17 от 16.08.2016 - до 30.04.2018 (л.д. 91-101, том 3). 4) договор комиссии от 29.03.2016 NННГ.К-12, заключенный с ООО "НиНо"; срок действия договора в соответствии с дополнительным соглашением N 95 от 21.12.2017 к Договору комиссии NННГ.К-12 от 29.03.2016-до 30.04.2018 (л.д. 118-140, том 3). 5) договор комиссии от 28.12.2015 NННГ.К-10, заключенный с ООО "Первый Мясокомбинат"; срок действия договора в соответствии с дополнительным соглашением N 14 от 21.12.2017 к Договору комиссии NННГ.К-10 от28.12.2015 - до 30.04.2018 (л.д. 152-164, том 3). 6) договор комиссии от 19.04.2018 NНН.К-71, заключенный с ООО "Каскад-НН"; срок действия договора - до 31.12.2018 (л.д. 160-173, том 5). 7) договор комиссии от 16.04.2018 NНН.К-67, заключенный с ООО "Первый Мясокомбинат"; срок действия договора - до 31.12.2018 (л.д. 51-65, том 4). 8) договор комиссии от 16.04.2018 NНН.К-66, заключенный с ООО "НиНо"; срок действия договора - до 31.12.2018 (л.д. 189-228, том 5).

Данные договоры имеют типовую форму, которая содержит общие условия договора комиссии.

Согласно пунктам 1.1, 1.3 рассматриваемых договоров комиссии Комиссионер (ФГУП "Промсервис" ФСИН России) обязуется от своего имени, но за счет и по поручению Комитента (поставщика продовольственных товаров), совершать сделки по продаже товаров Комитента третьим лицам; товары, передаваемые Комиссионеру от Комитента, остаются собственностью последнего до момента их реализации Комиссионером.

При этом согласно приложению N 2 к договорам его предметом является реализация продовольственных товаров.

За выполнение поручения Комитент обязан ежемесячно уплачивать Комиссионеру вознаграждение в размере 15% (25% в договорах от 16.04.2018 N НН.К-67, от 29.03.2018 ЖШ.К-62, от 28.12.2015 N ННГ.К-10) от цены фактически реализованного товара (пункт 2.2 договора).

В соответствии с приложением N 7 к договорам комиссии реализация передаваемых Комиссионеру товаров осуществляется в 27 объектах (магазинах), расположенных в исправительных учреждениях и следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы ГУФСИН России по Нижегородской области.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России, реализуя продовольственные товары в 27 вышеописанных торговых объектах на территории Нижегородской области, на основании пункта 8 статьи 2 Закона N 381-ФЗ, образует торговую сеть.

С учетом вышеизложенного на основании пунктов 4 и 8 статьи 2 Закона N 381-ФЗ ФГУП "Промсервис" ФСИН России является торговой сетью, в связи с чем, на предприятие распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

На момент заключения договоров комиссии от 28.12.2015 N ННГ.К-10, от 29.03.2016 ЖШГ.К-12, от 25.12.2015 N ННГ.К-11 Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" действовал в редакции Федерального закона от 31.12.2014 N 493-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с особенностями применения законодательства Российской Федерации на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя" и содержал требования, согласно которым хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается, в том числе, осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 273-ФЗ внесены изменения в Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в части установления запретов для хозяйствующих субъектам, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Так, согласно пункту 5 части 1 статьи 13 Федерального "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается, в том числе, заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой' в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и заключенных до дня вступления в силу названного Федерального закона, должны быть приведены в соответствие с Федеральным законом "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (в редакции названного Федерального закона) до 1 января 2017 года.

Однако договоры комиссии от 25.12.2015 N ННГ.К-11, от 28.12.2015 ЖШГ.К-10, от 29.03.2016 N ННГ.К-12 до 01.01.2017 не были приведены ФГУП "Промсервис" ФСИН России в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о торговле и исполнялись до 31.03.2018 и 30.04.2018 соответственно.

Кроме того, в нарушение требований Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ) ФГУП "Промсервис" ФСИН России заключены договоры комиссии от 16.08.2016 N ННГ.К-17, от 29.03.2018 ЖШ.К-62, от 16.04.2018 N НН.К-66, от 16.04.2018 N НН.К-67, от 19.04.2018 N НН.К-71, которые исполнялись до 30.04.2018 и 31.12.2018 соответственно.

Частью 4.1 статьи 1 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" установлено, что положения статьи 13 (за исключением подпункта "д" пункта 4 и пункта 6 части 1) и статьи 14 названного Федерального закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Согласно письмам ФГУП "Промсервис" ФСИН России от 30.07.2018 N 1762 и от 17.12.2018 N 3141 выручка предприятия от реализации товаров за 2016 год составила 484 183 066,82 рублей, за 2017 год - 535 610 278,15 рублей.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что в связи с тем, что выручка ФГУП "Промсервис" ФСИН России от реализации товаров за 2016 год, 2017 год превышает четыреста миллионов рублей, в соответствии с частью 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ на предприятие распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 13 указанного Федерального закона.

По результатам рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа 04.06.2019 вынесено решение по делу N 1947-ФАС 52-04/18, в соответствии с которым предприятие признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ в части заключения и исполнения в 2017-2018 годах предприятием договоров комиссии от 29.03.2018 N НН.К-62, от 16.08.2016 ЖШГ.К-17, от 19.04.2018 N НН.К-71, от 16.04.2018 N НН.К-67, от 16.04.2018 N НН.К-66, а также исполнения предприятием договоров комиссии от 25.12.2015 N ННГ.К-11, от 29.03.2016 N ННГ.К-12, от 28.12.2015 N ННГ.К-10 в 2017-2018 годах.

Не согласившись с вынесенным решением, ФГУП "Промсервис" ФСИН обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением.

В обоснование заявленного требования предприятие ссылается на отсутствие у антимонопольного органа оснований для вынесения оспариваемого решения, поскольку им не допущено нарушений пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ, Закон о торговле). Ссылаясь на положения статьи 5 Закона РФ от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы", заявитель отмечает, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России не осуществляет сетевую деятельность, не является торговой сетью, входит в состав уголовно-исполнительной системы, и, кроме получения прибыли, имеет целью привлечение к труду лиц, отбывающих уголовные наказания. В подтверждение данного довода заявитель ссылается на судебные акты по делу N А79-11990/2015. Также заявитель полагает, что на предприятие не распространяются ограничения, установленные статьей 13 Закона N381-ФЗ, в связи с тем, что выручка предприятия от реализации товаров за 2016 и 2017 год не превышает 400 миллионов рублей. По мнению заявителя при оценке применения к Предприятию положений части 4.1 статьи 1 Закона N381- ФЗ антимонопольный орган неправомерно исходил из совокупной выручки Предприятия от всех видов деятельности, между тем в указанной норме речь идет о совокупной выручке от реализации товаров в рамках одной торговой сети за последний календарный год. В целях применения положений части 4.1 статьи 1 и пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ учету подлежит только выручка, полученная посредством организации одной торговой сети, и не учитывается выручка от иной деятельности, приносящей доход. Заявитель указывает, что магазины, расположенные на территории исправительных учреждений, не являются торговыми объектами, поскольку отсутствует ведение расчетов за товары Кроме того, заявитель указывает, что антимонопольным органом в нарушение требований статьи 13, части 5.1 статьи 45 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не исследован допустимость спорных договоров на предмет ограничения конкуренции, нарушения прав третьих лиц, не проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке и не составлен аналитический отчет.

Признавая решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области законным, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа вынесено антимонопольным органом при наличии законных оснований ввиду допущенных предприятием нарушений пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, соответствует требованиям Закона N 135-ФЗ и не нарушают прав и законных интересов предприятия, поскольку незаконных обязанностей на предприятие не возлагают и не препятствует в осуществлении предпринимательской деятельности.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона N 135-ФЗ установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдают обязательные для исполнения предписания.

Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 40 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 41 Закона N 135-ФЗ комиссия принимает заключения об обстоятельствах дела, предупреждения, определения, решения, предписания.

Частью 2 статьи 41 Закона N 135-ФЗ установлено, что по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

В силу пункта 1 части 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Закона N 135-ФЗ комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: 1) оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; 2) оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; 3) определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); 4) устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; 5) разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления. Резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, должна быть подписана всеми членами комиссии, участвовавшими в принятии решения, и приобщена к делу. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия (часть 2 статьи 49 Закона N 135-ФЗ).

Федеральный закон N 381-ФЗ регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности (часть 3 статьи 1 Закона N 381-ФЗ).

В статье 2 Закона N 381-ФЗ даны следующие понятия: торговая деятельность - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (часть 1).

Торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (часть 4).

Торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Главой 3 Закона N 381-ФЗ установлены антимонопольные правила, требования и запреты в сфере торговой деятельности, которые включают в себя: - антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров (статья 13); - ограничение приобретения, аренды хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети, дополнительной площади торговых объектов (статья 14); - антимонопольные требования к органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности (статья 15).

Таким образом, глава 3 Закона N 381-ФЗ является составной частью антимонопольного законодательства.

На момент заключения договоров комиссии от 28.12.2015 N ННГ.К-10, от 29.03.2016 N ННГ.К-12, от 25.12.2015 N ННГ.К-11 Закон N 381-ФЗ действовал в редакции Федерального закона от 31.12.2014 N 493-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с особенностями применения законодательства Российской Федерации на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя".

Из положений части 2 статьи 16 Закона о торговле (в ред. от 31.12.2014) следует, что государственный контроль (надзор) за соблюдением правил и требований, предусмотренных статьей 13 настоящего Федерального закона, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федераций.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле (в ред. от 31.12.2014) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Согласно статье 2 Закона о торговле (в ред. от 31.12.2014): оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием; торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации; продовольственные товары - продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 273-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон N 273-ФЗ), вступившим в силу по истечении 10 дней после дня официального опубликования (опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru - 04.07.2016), в статью 13 Федерального закона N 381-ФЗ внесены изменения.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ (в редакции, действующей с 15.07.2016) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона N 273-ФЗ, условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Федеральным законом N 381-ФЗ и заключенных до дня вступления в силу данного закона, должны быть приведены в соответствие с Федеральным законом N 381-ФЗ (в редакции Федерального закона N 273-ФЗ) до 01.01.2017.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" статья 1 Федерального закона N 381-ФЗ дополнена частью 4.1, согласно которой положения статей 13 и 14 этого Закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении заявителя, учредителем ФГУП "Промсервис" ФСИН России является Федеральная служба исполнения наказаний России.

В соответствии с Уставом ФГУП "Промсервис" ФСИН России, утвержденным приказом ФСИН России от 16.05.2012 N 271 предприятие основано на праве хозяйственного ведения, является коммерческой организацией, входящей в состав уголовно-исполнительной системы, и находится в ведомственном подчинении Федеральной службы исполнения наказаний России.

В силу пунктов 2.1 и 2.2.1 Устава ФГУП "Промсервис" ФСИН России предметом и целями деятельности заявителя являются, в том числе обеспечение деятельности, развитие материальной и социальной сферы ФСИН России, удовлетворение ее потребностей. Для достижения своих целей предприятие оказывает, в том числе услуги по оптовой и розничной торговле.

Как установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем, на территории Нижегородской области ФГУП "Промсервис" ФСИН России имеет в пользовании (на основании договоров безвозмездного пользования, заключенным между заявителем и исправительными учреждениями) 27 магазинов (торговых объектов), расположенных на территории 27 исправительных учреждений, через которые осуществляется розничная продажа товаров в целях выполнения пункта 106 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 16.12.2016 N 295 (в силу которого для продажи осужденным продуктов питания, вещей и предметов в исправительных учреждениях организуются магазины).

Аналогичное положение содержалось в пункте 100 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 03.11.2005 N 205.

При этом ФГУП "Промсервис" ФСИН России является единственным предприятием, осуществляющим торговую деятельность в местах лишения свободы на территории Нижегородской области, что не оспаривалось заявителем при рассмотрении настоящего дела.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно поддержал выводы антимонопольного органа о том, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России обладает признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего предпринимательскую торговую деятельность с использованием торговой сети (реализует товары через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Нижегородской области, то есть продает товары лицам, содержащимся под стражей, в розницу; осуществляет деятельность более чем в двух 2 торговых объектах).

Довод ФГУП "Промсервис" ФСИН о невозможности признания его деятельности предпринимательской ввиду осуществления ее в условиях определенных ограничений (регламентации), правомерно отклонен судом, поскольку наличие установленных нормативными правовыми актами ограничений применительно к конкретному виду предпринимательской деятельности (нормативно установленные ограничения могут быть связаны как с самим видом осуществляемой деятельности, так и с требованиями к субъекту, осуществляющему такую деятельность) не влияет на характер этой деятельности и ее оценку на предмет наличия признаков предпринимательской деятельности, установленных в пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя о том, что используемые им в своей деятельности объекты не относятся к торговым объектам по смыслу части 4 статьи 2 Закона N 381-ФЗ, в связи с чем, его деятельность нельзя признать торговой деятельностью с использованием торговой сети, судом первой инстанции рассмотрен и правомерно отклонен, поскольку исходя из договора безвозмездного пользования, соглашения о взаимодействии (л.д. 6- 13, том 2), ФГУП "Промсервис" ФСИН предоставлены объекты для использования в целях обеспечения прав осужденных и находящихся под стражей лиц на приобретение продуктов питания, безалкогольных напитков, сигарет и предметов первой необходимости. При этом передаваемые помещения представляют собой часть помещения под магазин и соответствуют договорным целям их использования (использование в целях розничной торговли), то есть, указанные объекты оснащены соответствующим оборудованием, предназначенным и используемым для обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при розничной продаже товаров.

Фактическое использование помещений в указанных целях заявителем не оспаривается.

Поскольку предприятие обладает несколькими подобными торговыми объектами (что им также не оспаривается), обоснованным является довод антимонопольного органа об организации заявителем торговой деятельности через торговую сеть (пункт 8 статьи 2 Закона N 381-ФЗ).

Как следует из материалов дела, в целях обеспечения прав осужденных на приобретение продуктов питания структурные подразделения ГУ ФСИН России по Нижегородской области передали ФГУП "Промсервис" ФСИН России в безвозмездное пользование помещения, закрепленные за учреждениями ФСИН России на праве оперативного управления.

Поставки продовольственных товаров в магазины, переданные ФГУП "Промсервис" ФСИН России, организованы на условиях договоров комиссии, которые имеют типовую форму, содержащую общие условия договора комиссии.

Согласно пунктам 1.1, 1.3 рассматриваемых договоров комиссии Комиссионер (ФГУП "Промсервис" ФСИН России) обязуется от своего имени, но за счет и по поручению Комитента (поставщика продовольственных товаров), совершать сделки по продаже товаров Комитента третьим лицам; товары, передаваемые Комиссионеру от Комитента, остаются собственностью последнего до момента их реализации Комиссионером.

При этом согласно приложению N 2 к договорам его предметом является реализация продовольственных товаров.

За выполнение поручения Комитент обязан ежемесячно уплачивать Комиссионеру вознаграждение в размере 15% (25% в договорах от 16.04.2018 N НН.К-67, от 29.03.2018 ЖШ.К-62, от 28.12.2015 N ННГ.К-10) от цены фактически реализованного товара (пункт 2.2 договора).

Таким образом, условия договоров соответствуют признакам договора комиссии, предусмотренным статьей 990 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с приложением N 7 к договорам комиссии реализация передаваемых Комиссионеру товаров осуществляется в 27 объектах (магазинах), расположенных в исправительных учреждениях и следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы ГУФСИН России по Нижегородской области.

Следовательно, на основании пункта 8 статьи 2 Закона о торговле ФГУП "Промсервис" ФСИН России является торговой сетью.

Согласно пункту 8 статьи 2 Закона N 381-ФЗ в ред. от 31.12.2014 торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

По субъективному составу указанное понятие "торговая сеть" не содержит исключений.

Торговый объект в силу пункта 4 статьи 2 Закона N 381-ФЗ здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

В соответствии с частью 1 статьи 862 Гражданского кодекса Российской Федерации при осуществлении безналичных расчетов допускаются расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, расчеты по инкассо, а также расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

В силу части 1 статьи 88 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации осужденные к лишению свободы могут приобретать продукты питания и предметы первой необходимости по безналичному расчету за счет средств, заработанных в период отбывания наказания.

Доводы заявителя об отсутствии каких-либо расчетов с покупателями (осужденными) товаров судом первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены, поскольку из анализа приведенных норм следует, что приобретение осужденными продуктов питания и предметов первой необходимости по безналичному расчету за счет средств, заработанных в период отбывания наказания относится к способам осуществления безналичных расчетов, установленных частью 1 статьи 862 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России осуществляло реализацию продовольственных товаров, получаемых по договорам комиссии в 27 магазинах, поименованных таковыми в приложениях N 7 к договору, в связи с чем, такие магазины соответствуют понятию торгового объекта, указанному в пункте 4 статьи 2 Закона N 381-ФЗ.

Следовательно, ФГУП "Промсервис" ФСИН России является торговой сетью.

Тот факт, что осуществление сетевой деятельности не закреплено Уставом в качестве функционирования предприятия, не может служить основанием для невозможности признания ФГУП "Промсервис" ФСИН России торговой сетью.

Ссылка ФГУП "Промсервис" ФСИН об исполнении им государственной функции по обеспечению прав осужденных на приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости в магазинах исправительных учреждений также правомерно отклонена судом по следующим основаниям.

Согласно статье 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные (муниципальные) услуги (работы) - это услуги (работы), оказываемые (выполняемые) органами государственной власти (органами местного самоуправления), государственными (муниципальными) учреждениями и в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, иными юридическими лицами. Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество (часть 1 статьи 113 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Особенности правового положения учреждений, входящих в уголовно-исполнительную систему, определены Законом Российской Федерации от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы".

В силу статьи 5 данного Закона уголовно-исполнительную систему по решению Правительства Российской Федерации могут входить следственные изоляторы, предприятия, специально созданные для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы, научно-исследовательские, проектные, медицинские, образовательные и иные организации.

В соответствии со статьей 13 названного Закона к обязанностям учреждений, исполняющих наказания, относятся, в частности, обеспечение режима содержания подозреваемых и обвиняемых, в отношении которых в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, а также соблюдение их прав и исполнение ими своих обязанностей в соответствии с Федеральным законом "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений.

Согласно статье 17 Федерального закона от 15.07.1995 N 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" подозреваемые и обвиняемые, в отношении которых в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу и которые содержатся в следственных изоляторах и тюрьмах, имеют также право приобретать продукты питания и предметы первой необходимости в магазине (ларьке) следственного изолятора (тюрьмы) либо через администрацию места содержания под стражей в торговой сети.

Вместе с тем, согласно статьей 9 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" доходы от производственной деятельности учреждений, исполняющих наказания, и прибыль федеральных государственных унитарных предприятий уголовно-исполнительной системы после уплаты обязательных платежей в соответствующие бюджеты расходуются в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, реализация товаров и услуг ФГУП "Промсервис" ФСИН России не может рассматриваться в качестве государственной функции и, следовательно, не является государственной (муниципальной) услугой, работой, а также иной государственной (муниципальной) функцией.

Аналогичный вывод содержится в постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 по делу N А48-1551/2013.

Более того, согласно статьей 17 Федерального закона от 15.07.1995 N 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" свою деятельность ФГУП "Промсервис" ФСИН России осуществляет именно через торговые сети.

Антимонопольным органом установлено, что совокупная выручка за 2016 от деятельности магазинов заявителя, входящих в одну торговую сеть, превысила четыреста миллионов рублей и составила 484 183 066,82 руб., что подтверждается представленным в материалы дела письмом предприятия от 17.12.2018 N 3141 (л.д. 74-76, том 5), за 2017 году - 535 610 278,15 руб. (письмо от 30.07.2018 N 1762, л.д. 29, том 3).

Довод заявителя о том, что поступившая в 2016, 2017 годах выручка являлась выручкой, полученной за посреднические услуги, и не является по своему содержанию совокупной выручкой от реализации товара, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку опровергается представленной самим предприятием информацией, письмами от 30.07.2018 N 1762, от 17.12.2018 N 3141.

Таким образом, на заявителя распространяются ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ.

В связи с чем, довод заявителя о нераспространении на его деятельность положений указанного Закона в силу части 4.1 статьи 1 Федерального закона N 381-ФЗ подлежат отклонению.

Довод предприятия о том, что антимонопольный орган не определил границы товарного рынка, не провел анализ состояния конкуренции на конкретном товарном рынке, является несостоятельным, поскольку для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции применяются положения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Пунктом 1.3 Порядка установлен исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при которых антимонопольному органу необходимо проводить в установленном порядке анализ состояния конкуренции.

Установление факта нарушения статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ к данному исчерпывающему перечню не относится, в связи с чем, у антимонопольного органа отсутствовали основания для проведения анализа товарного рынка в соответствии с Порядком при рассмотрении дела N 3-17/оп о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно статье 13 Федерального закона N 381-ФЗ ее положения распространяются на действия торговой сети и поставщиков продовольственных товаров вне зависимости от занимаемой ими доли на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, судом первой инстанции установлении и заявителем не оспаривается, что ФГУП "Промсервис" ФСИН является единственным предприятием, осуществляющим торговую деятельность в местах лишения свободы на территории Нижегородской области.

На основании изложенного, ссылка заявителя на вынесение оспариваемого решения антимонопольным органом в отсутствие анализа состояния конкуренции на конкретном товарном рынке о незаконности оспариваемого решения не свидетельствует.

Ссылку заявителя на судебные акты по делу N А79-11990/2015 суд первой инстанции правомерно не принял ввиду их вынесения по иным обстоятельствам, поскольку предметом рассмотрения в указанном судебном деле являлось установление факта нарушения ФГУСХП "Ульяновское" ФСИН России части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N "135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в завышение цен на продовольственные товары и товары бытовой химии в магазине при ФКУ ИК-6 УФСИН России по Чувашской Республике. Тогда как в рамках настоящего дела при рассмотрении дела N 1947-ФАС 52-04/18 УФАС по Нижегородской области проанализировал действия хозяйствующего субъекта на предмет соответствия требованиям пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

В связи с чем, данном случае не требовалось установление доминирующего положения лица, в действиях которого выявлено нарушение антимонопольного законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у предприятия имелась возможность для соблюдения антимонопольного правила, установленного пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Следовательно, оспариваемое в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа вынесено антимонопольным органом при наличии законных оснований ввиду допущенных предприятием нарушений пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, соответствует требованиям Закона N 135-ФЗ и не нарушают прав и законных интересов предприятия, поскольку незаконных обязанностей на предприятие не возлагают и не препятствует в осуществлении предпринимательской деятельности.

Довод заявителя о необоснованном отказе суда в назначении судебно-бухгалтерской экспертизы подлежит отклонению. По смыслу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда; судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В данном случае суд не усмотрел оснований для проведения экспертизы, установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть спор по существу, являются достаточными и надлежащими.

Доводы ФГУП "Промсервис" ФСИН, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Нижегородской области принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12 февраля 2020 года по делу N А43-34369/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кастальская

Судьи

Т.А. Захарова А.М. Гущина