Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2020 г. N 15АП-1806/20 по делу N А53-21077/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 сентября 2020 г. N Ф08-6770/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

29 мая 2020 г.

дело N А53-21077/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца - представитель Боровская О.В., доверенность от 20.02.2020;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Ростоваэроинвест" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2019 по делу N А53-21077/2019

по иску АО "Ростоваэроинвест"

к ответчику - ООО "РПК Рекламстор"

о взыскании убытков, штрафа, неустойки

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Ростоваэроинвест" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РПК Рекламстор" о взыскании убытков в размере 2091000 рублей, штрафа в размере 295000 рублей, штрафа за период с 13.09.2018 по 21.10.2018 в размере 11918000 рублей (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 1 л.д. 81, т. 1 л.д. 96-97).

Решением от 23.12.2019 производство по делу в части требования о взыскании убытков прекращено. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что негативные последствия возникновения недостатков в смонтированных ответчиком рекламных конструкциях не могут быть возложены на последнего. Согласно проведенной ответчиком экспертизы, недостатки возникли в связи с ошибками в выполнении работ по устройству фундаментов для рекламных конструкций. При устройстве бетонных оснований не соблюдены линейные размеры мест выпуска электрического кабеля относительно закладных фундаментных болтов, что привело к невозможности установки рекламного щита непосредственно на поверхность бетонного основания согласно проектной документации. Экспертом сделан вывод о необходимости внесения изменений в проектную и рабочую документацию с целью устранения недостатков. Изменения в проект согласованы истцом в письме от 01.08.2019, работы по внесению изменений в проект окончены 01.09.2019, недостатки устранены 21.10.2019. Характер выявленных недостатков определен в сентябре 2018 года, устранение недостатков потребовало внесения изменений в проектную документацию, выполнение работ по изменению проектной документации обеспечивалось в период с октября 2018 года по июль 2019 года. На совместном совещании сторон срок устранения недостатков определен до 01.11.2019, недостатки устранены в согласованный сторонами срок, основания для применения ответственности за просрочку выполнения работ по устранению недостатков отсутствуют.

Производство по делу в части требования о взыскании убытков прекращено, в связи с отказом истцом от требований в данной части на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения в части отказа в удовлетворении иска, просил его изменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что в решении имеются ссылки на документы, которые не были представлены в материалы дела: письмо ответчика от 18.08.2018, экспертное заключение N 275-н/18-1, письмо ответчика в проектную организацию от 03.10.2018, письмо N 19нн от 20.10.2018, акт N 103 от 01.09.2019. Приложенные к отзыву в электронном виде документы не были распечатаны, истец не был с ними ознакомлен, отзыв на иск истец не получал. По мнению заявителя, представленное ответчиком заключение эксперта не является надлежащим доказательством, поскольку экспертиза проводилась по заказу ответчика и оплачивалась им же. Вывод о том, что деформация рекламных конструкций произошла вследствие несоответствия бетонных оснований, необоснован, так как при монтаже рекламных щитов ответчик не уведомил заказчика о каких-либо несоответствиях, ненадлежащем состоянии бетонных оснований, работы не приостанавливались. Сроки устранения выявленных недостатков сторонами не изменялись, за период просрочки устранения недостатков с 13.09.2018 по 21.10.2019 штрафные санкции составляют 11918000 рублей. После получения требований об устранении недостатков ответчик неоднократно отказывал в проведении работ по их устранению. Ответчик прибыл к заказчику только 04.07.2019, то есть после обращения в суд с настоящим иском. Фактически недостатки устранялись в период с 15.10.2019 по 21.10.2019.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу и ходатайство о назначении судебной экспертизы поддержал.

Представитель ООО "РПК "Рекламстор" в заседание не явился.

Как следует из отзыва и возражений, ответчик доводы жалобы не признает, против назначения судебной экспертизы возражает.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 04.05.2017 между сторонами заключен договор подряда N РАИ-035/17-Р02 (т. 1 л.д. 15-23), согласно которому ООО "РПК Рекламстор" (подрядчик) обязалось выполнить по заданию ПАО "Ростоваэроинвест" (в настоящее время акционерное общество "Аэроинвест", заказчик) работы по получению разрешений на размещение наружной рекламы на территории Аксайского района для наружных рекламных конструкций, проектированию, изготовлению, поставке и монтажу, пуско-наладке рекламных конструкций на объекте: территория привокзальной площади и терминала международного аэропорта "Платов", расположенная по адресу: РФ, г. Ростов-на-Дону, Аэропорт Платов, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к настоящему договору), а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить обусловленную договором цену работ. Конкретный объем работ по настоящему договору согласован сторонами в техническом задании и иных согласованных сторонами приложениях к договору.

Работы, предусмотренные настоящим договором, выполняются с использованием материалов подрядчика (пункт 2.2). Место исполнения настоящего договора: г. Ростов-на-Дону, Аксайский район, территория привокзальной площади и терминала международного аэропорта "Платов" (пункт 2.3).

В соответствии с пунктом 3.1 цена работ по договору определена в расчете стоимости комплекса работ (приложение N 2 к настоящему договору) и составляет 5900000 рублей.

В пункте 7.2 договора подрядчик обязался получить необходимые согласования и разрешения для производства работ в уполномоченных органах (организациях). Обеспечить выполнение работ в соответствии с договором, расчетом стоимости комплекса работ. Соблюдать правила противопожарной безопасности при выполнении рабочие настоящему договору. Выполнять работы с соблюдением технологий, предусмотренных производителем, а также требований, установленных обязательными техническими правилами (в том числе: законы и подзаконные акты РФ, строительные нормы и правила (СНиП), методическая документация в строительстве (МДС), руководящие документы (РД), своды правил по проектированию и строительству (СП), технические регламенты, государственные стандарты (ГОСТы), технические условия (ТУ), иные нормативно-правовые и нормативно-технические акты (включая, помимо прочего, Руководство по эксплуатации гражданских аэродромов Российской Федерации (РЭГА-94), Федеральные авиационные правила, в том числе требования авиационной безопасности к аэропортам (ФАП-142), содержащие экологические нормы, санитарно-гигиенические правила, требования промышленной и противопожарной безопасности, технические требования, действующие на территории РФ, а также стандарты и инструкции по безопасности и охране труда и иные действующие в РФ нормы и правила).

В соответствии с пунктом 9.1 договора гарантийный срок на выполненные работы в рамках настоящего договора составляет 12 месяцев со дня подписания сторонами акта об исполнении договора.

В пункте 9.2 договора стороны согласовали, что о выявленных в период гарантийного срока недостатках заказчик письменно уведомляет подрядчика с указанием на суть выявленного недостатка, дату его выявления и предположительные причины его возникновения. В течение 3 дней со дня получения уведомления от заказчика подрядчик обеспечивает явку своего уполномоченного представителя на объект (в согласованные с заказчиком день и время) для исследования характера и причин возникновения недостатка.

Если иной срок не будет согласован сторонами, в течение 5 дней с момента получения уведомления заказчика о выявлении недостатка, подрядчик должен предоставить заказчику письменную информацию о причинах возникновения недостатка, порядке и сроках его устранения подрядчиком. При этом предлагаемый подрядчиком порядок устранения недостатка должен исходить из максимально возможной степени минимизации влияния такого недостатка и способа его устранения на деятельность заказчика по нормальной эксплуатации объекта. Недостаток должен быть устранен подрядчиком в течение 15 дней с момента получения от заказчика уведомления о выявлении недостатка, если иной срок разумно не вытекает из характера недостатков и/или требований заказчика.

Согласно пункту 9.4 договора в случае уклонения подрядчика от надлежащего устранения недостатка своими силами и за свой счет, в том числе при нарушении установленного в пункте 9.2 договора порядка и сроков устранения недостатка, подрядчик дополнительно выплачивает заказчику единовременный штраф в размере 5 % от общей стоимости работ по настоящему договору. За нарушение сроков устранения недостатков, выявленных при приемке работ, а также в гарантийный срок подрядчик оплачивает заказчику штраф в размере 0,5 % от цены работ по договору за каждый день просрочки (пункт 10.2).

Сторонами к договору подписаны техническое задание (т. 1 л.д. 24-26), расчет стоимости комплекса работ (т. 1 л.д. 27-28), схема размещения рекламных конструкций (т. 1 л.д. 29-31), график выполнения работ (т. 1 л.д. 32).

Во исполнение названного договора, подрядчик выполнил работы проектированию, изготовлению, поставке и монтажу, пуско-наладке рекламных конструкций на привокзальной территории аэропорта "Платов".

Работы в полном объеме на 5900000 рублей приняты заказчиком по акту об исполнении обязательств по договору подряда N 70 от 01.12.2017 (т. 1 л.д. 43).

В процессе эксплуатации рекламных конструкций заказчиком выявлены недостатки, а именно: произошла деформация оснований крепления рекламных конструкций, что вызвало потерю устойчивости конструктивных элементов рекламных щитов, возникла угроза причинения вреда жизни и здоровью граждан, а также имуществу физических и юридических лиц.

Письмом от 14.08.2018 исх. N РАИ-02/2900 заказчик уведомил подрядчика о выявленных недостатках и принятии решения о демонтаже рекламных конструкций (т. 1 л.д. 45).

В претензии от 17.08.2018 заказчик потребовал выполнить работы по устранению выявленных недостатков, а также направить представителя подрядчика в целях урегулирования разногласий по договору (т. 1 л.д. 48-49).

Подрядчик обратился в ООО "Центр судебной экспертизы и оценки НовЭкс" с запросом на проведение исследования в области строительно-технической экспертизы в подготовки заключения по причинам возникновения повреждений объекта "Проектирование, изготовление, поставка и монтаж рекламных конструкций N 28, 29, 30, 31 по адресу: Ростовская область, Аксайский район, ст. Грушевская, аэропорт "Платов".

Согласно выводам специалиста ООО "Центр судебной экспертизы и оценки НовЭкс" (заключение N 275-н/18-1 от 28.09.2018) недостатки возникли по причине ошибки в выполнении работ по устройству фундаментов организацией осуществлявшей устройство бетонных оснований и выразились в несоблюдении линейных размеров мест выпуска электрического кабеля относительно закладных фундаментных болтов, что в свою очередь привело к невозможности установки рекламного щита непосредственно на поверхность бетонного основания согласно проектной документации.

При обследовании объекта исследования, экспертом из пояснений присутствующих лиц установлено, что примененное решение крепления рекламных щитов к бетонному основанию обусловлено необходимостью, возникшей при монтаже конструкций, которая была вызвана несоответствием качества выполненных работ по устройству бетонных оснований требованиям технического задания заказчика. Данные несоответствия выражаются в несоблюдении организацией, осуществлявшей устройство бетонных оснований, линейных размеров мест выпуска электрического кабеля относительно закладных фундаментных болтов, что в свою очередь привело к невозможности установки рекламного щита непосредственно на поверхность бетонного основания согласно проектной документации.

Экспертом сделан вывод о необходимости внесения в установленном порядке изменений в проектную и рабочую документацию по договору.

Письмом от 03.10.2018 подрядчик обратился к проектной организации - ООО "Право на рекламу" с просьбой внести изменения в проектную документацию с целью устранения выявленных недостатков.

В письме N 19НН от 20.10.2018 ООО "Право на рекламу" согласилось на изменение проектной документации.

Между ООО "Право на рекламу" и ООО РПК "Рекламастор" заключен 20.10.2018 договор на подготовку изменений в проектную документацию на рекламные конструкции "Рекламный щит размером 6000 х 3000 мм".

Согласно протоколу совещания от 04.07.2019 стороны определили срок устранения выявленных недостатков работ - до 01.11.2019.

С сопроводительным письмом от 10.07.2019 измененный проект направлен подрядчиком заказчику для согласования.

Письмом от 18.07.2019 заказчик сообщил о необходимости дополнить ранее направленную проектную документацию.

С письмом от 26.07.2019 N 01-26072019 подрядчик повторно направил доработанный проект на согласование заказчику.

Изменения в проект согласованы заказчиком в письме от 01.08.2019 N РАИ-02/2567.

Работы по внесению изменений в проект выполнены 01.09.2019, что подтверждается актом от 01.09.2019 N 103.

Работы по устранению недостатков в рекламных конструкциях выполнены и приняты заказчиком по акту от 21.10.2019.

Полагая, что подрядчиком нарушен порядок и срок устранения недостатков, АО "Ростоваэроинвест" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его

Согласно пункту 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно

Предусмотренные названным выше договором работы выполнены и приняты заказчиком.

В пункте 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

При этом, заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

Как отмечено выше, в процессе эксплуатации рекламных конструкций заказчиком выявлены недостатки, о чем заказчик сообщил подрядчику письмом от 14.08.2018.

В письме конкретные недостатки не указаны, заказчик предложил подрядчику направить представителей для фиксации выявленных недостатков с составлением соответствующего акта.

Названное письмо получено подрядчиком 15.08.2018, о чем подрядчик указал в письме от 23.08.2018 (т. 1 л.д. 50).

В письме от 23.08.2018 подрядчик указал на то, что обеспечить явку представителя в установленный заказчиком срок - 16.08.2018 в 10 час. 00 мин. не представило возможным в связи с получением письма 15.08.2018 и нахождением подрядчика в ином городе. Подрядчик указал на то, что работы по договору выполнены в соответствии с проектом, для анализа причин возникновения недостатков необходимо привлечь проектировщика - ООО "ДКС", а также независимую экспертную организацию.

Подрядчик предложил провести осмотр рекламных конструкций 29.08.2018 в 11 час. 00 мин.

Указанное письмо получено заказчиком, так как копия письма представлена в дело АО "Ростоваэроинвест".

Подрядчик 23.08.2018 заключил договор N 275-н/18 с ООО "Центр судебной экспертизы и оценки НовЭкс" на проведение исследования в области строительно-технической экспертизы по объекту: "Проектирование, изготовление, поставка и монтаж рекламных конструкций N 28, 29, 30, 31" по адресу: Ростовская область, Аксайский район, ст. Грушевская, аэропорт "Платов" с целью консультирования ООО "РПК Рекламстор" (заказчик) о соответствии фактически выполненных работ требованиям нормативно-технической документации, технологиям, предусмотренным производителем, а также требованиям, установленным обязательным техническим правилам (т. 2 л.д. 56-57).

На основании договора ООО "Центр судебной экспертизы и оценки НовЭкс" 29.08.2018 провело обследование технического состояния металлических конструкций с участием представителя заказчика, то есть ООО РПК "Рекламстор".

По результатам обследования ООО "Центр судебной экспертизы и оценки НовЭкс" составлено заключение N 275-н/18-1 (т. 2 л.д. 93-102).

Как указано выше, специалистом ООО "Центр судебной экспертизы и оценки НовЭкс" Полуяновым А.В. сделан вывод о том, что недостатки возникли по причине ошибки в выполнении работ по устройству фундаментов организацией осуществлявшей устройство бетонных оснований и выразились в несоблюдении линейных размеров мест выпуска электрического кабеля относительно закладных фундаментных болтов, что в свою очередь привело к невозможности установки рекламного щита непосредственно на поверхность бетонного основания согласно проектной документации.

При обследовании объекта исследования, экспертом из пояснений присутствующих лиц установлено, что примененное решение крепления рекламных щитов к бетонному основанию обусловлено необходимостью, возникшей при монтаже конструкций, которая была вызвана несоответствием качества выполненных работ по устройству бетонных оснований требованиям технического задания заказчика. Данные несоответствия выражаются в несоблюдении организацией, осуществлявшей устройство бетонных оснований, линейных размеров мест выпуска электрического кабеля относительно закладных фундаментных болтов, что в свою очередь привело к невозможности установки рекламного щита непосредственно на поверхность бетонного основания согласно проектной документации.

Специалистом сделан вывод о необходимости внесения в установленном порядке изменений в проектную и рабочую документацию по договору.

Относительно довода заявителя жалобы о том, что заключение специалиста ООО "Центр судебной экспертизы и оценки НовЭкс" Полуянова А.В. является ненадлежащим доказательством, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Как указано выше, о проведении осмотра спорных рекламных конструкций с участием независимой экспертной организации заказчик был уведомлен письмом подрядчика от 23.08.2018. В письме указано, что осмотр будет производиться 29.08.2018 в 11 час. 00 мин.

Заказчик уклонил от участия в осмотре, представления документов, которые по его мнению необходимы для исследования специалистом и обследования с целью установления причин возникновения недостатков. Заказчиком не была предложена кандидатура специалиста либо экспертная организация.

При этом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции АО "Ростоваэроинвест" не заявляло ходатайства о назначении судебной экспертизы по обстоятельствам, входящим в предмет доказывания по заявленному иску.

Таким образом, доказательств недостоверности выводов специалиста о причинах возникновения недостатков АО "Ростоваэроинвест" в ходе рассмотрения дела не представило.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы АО "Ростоваэроинвест" заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доказательств наличия уважительных причин, объективно препятствующих заявлению ходатайства о проведении судебной экспертизы АО "Ростоваэроинвест" не представило, в связи с чем в удовлетворении ходатайства отказано.

Перечисленные заявителем денежные средства на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда платежным поручением N 1479 от 17.03.2020 в размере 65000 рублей для проведения судебной экспертизы будут возвращены после получения от АО "Ростоваэроинвест" подлинного заявления с указанием реквизитов для перечисления.

Недостатки возникли по причине ошибки в выполнении работ по устройству фундаментов организацией осуществлявшей устройство бетонных оснований и выразились в несоблюдении линейных размеров мест выпуска электрического кабеля относительно закладных фундаментных болтов, что в свою очередь привело к невозможности установки рекламного щита непосредственно на поверхность бетонного основания согласно проектной документации.

Примененное решение крепления рекламных щитов к бетонному основанию обусловлено необходимостью, возникшей при монтаже конструкций, которая была вызвана несоответствием качества выполненных работ по устройству бетонных оснований требованиям технического задания заказчика. Данные несоответствия выражаются в несоблюдении организацией, осуществлявшей устройство бетонных оснований, линейных размеров мест выпуска электрического кабеля относительно закладных фундаментных болтов, что в свою очередь привело к невозможности установки рекламного щита непосредственно на поверхность бетонного основания согласно проектной документации.

Выполнение работ по спорному договору было связано с использованием фундаментов изготовленных заказчиком, проектная документация на которые должна быть предоставлена заказчиком подрядчику (л.д. 24 и 26 раздел "фундаменты").

Поскольку проектная документация по устройству фундаментов, данные из которой использовалась подрядчиком для разработки проектной и рабочей документации на монтаж рекламных конструкций, изначально предоставлена заказчиком, и доказательства того, что данная проектная документация не должна была использоваться подрядчиком ввиду очевидных ее пороков отсутствуют, на подрядчика не могут быть возложены негативные последствия недостатков данной документации.

Заключение специалиста о причинах возникновения недостатков составлено 28.09.2018.

Письмом от 02.10.2018 подрядчик известил о результатах проведенного обследования и предложил провести комплекс работ по устранению дефектов бетонных оснований с учетом линейных размеров мест выпуска электрического кабеля относительно закладных фундаментных болтов, а также выравнивание верхней плоскости фундамента относительно горизонта и устранить наплыв на верхнюю поверхность фундамента асфальтобетонного покрытия (т. 1 л.д. 51).

К письму прилагалось заключение N 275-н/18 от 28.09.2018.

АО "Ростоваэроинвест" на данное письмо не ответило, указанные в письме работы по устранению дефектов бетонных оснований рекламных конструкций не выполнило.

После обращения АО "Ростоваэроинвест" в арбитражный суд с настоящим иском стороны 04.07.2019 провели совместное совещание, на котором приняты следующие решения:

1) ООО "РПК Рекламстор" направляет в АО "Ростоваэроинвест" письменное предложение в техническим решением по устранению недостатков в срок до 11.07.2019;

2) АО "Ростоваэроинвест" рассматривает и согласовывает предложения ООО "РПК Рекламстор", а также направить ответы в срок до 17.07.2019;

3) АО "Ростоваэроинвест" 18.07.2019 направляет в Арбитражный суд Ростовской области ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с ведением работ по урегулированию разногласий;

4) по результатам согласования предложения по устранению недостатков ООО "РПК Рекламстор" осуществляет подготовку и согласование технической и проектной документации в течение одного месяца с момента получения ответа от АО "Ростоваэроинвест". При потребности в большем сроке согласования заранее сообщить в АО "Ростоваэроинвест";

5) ООО "РПК Рекламстор" в срок до 01.11.2019 осуществить устранение выявленных недостатков (т. 2 л.д. 92).

В протоколе совещания указано на то, что представитель подрядчика констатировал факт наличия недостатков и пояснил, что их причиной могло стать как недостатки проектной документации на изготовление и монтаж конструкции, так и ненадлежащая подготовка бетонных оснований для установки рекламных конструкций. О несоответствии бетонных оснований при монтаже рекламных конструкций заказчику сообщено не было.

Как указано выше, недостатки были устранены подрядчиком в установленный срок, о чем свидетельствует акт устранения недостатков от 21.10.2019 (т. 1 л.д. 119).

Истцом заявлено требование о взыскании штрафа в размере 295000 рублей на основании пункта 9.4 спорного договора и штрафной неустойки за период с 13.09.2018 по 21.10.2018 в размере 11918000 рублей на основании пункта 10.2 договора.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 9.4 договора в случае уклонения подрядчика от надлежащего устранения недостатка своими силами и за свой счет, в том числе при нарушении установленного в пункте 9.2 договора порядка и сроков устранения недостатка, подрядчик дополнительно выплачивает заказчику единовременный штраф в размере 5 % от общей стоимости работ по настоящему договору, что составляет 295000 рублей.

С учетом изложенных выше обстоятельств, оснований для вывода об уклонении подрядчика от устранения недостатков не имеется.

В установленный заказчиком в письме от 14.08.2018 срок осмотра спорных рекламных конструкций - 16.08.2018, подрядчик с учетом его места нахождения в г. Нижний Новгород и даты получения названного письма - 15.08.2018 объективно не мог обеспечить участие своего представителя в осмотре.

В предложенные подрядчиком дату и время осмотра - 28.08.2018 в 11 час. 00 мин. совместный осмотр не состоялся, заказчик уклонился как от участия в осмотре, так и от предложения альтернативной кандидатуры специалиста (эксперта).

В период с момента получения заключения специалиста о причинах возникновения недостатков с сопроводительным письмом от 04.10.2018 до подачи настоящего иска в Арбитражный суд Ростовской области АО "Ростоваэроинвест" не подтвердило свое согласие на предложенный в письме подрядчика от 04.10.2018 способ устранения недостатков.

В определенный сторонами совместно срок устранения недостатков на совещании 04.07.2019 - до 01.11.2019 подрядчик недостатки устранил, данные работы приняты заказчиком по акту от 21.10.2019.

В пункте 9.2 договора подрядчик обязан устранить недостатки в течение 15 дней, если иной срок не вытекает из характера недостатков.

За нарушение сроков устранения недостатков, выявленных при приемке работ, а также в гарантийный срок подрядчик оплачивает заказчику штраф в размере 0,5 % от цены работ по договору за каждый день просрочки (пункт 10.2 договора).

В соответствии с принятыми сторонами решениями на совещании 04.07.2019 выполнение работ по устранению недостатков произведено в установленный срок (до 01.11.2019). Устранение выявленных недостатков в полном объеме завершено 21.10.2019, следовательно, оснований для применения к подрядчику ответственности за нарушение срока устранения недостатков также не имеется.

Ссылка заявителя жалобы на то, что сторонами не изменялись сроки устранения недостатков, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная.

Протокол совещания от 04.07.2019 подписан обеими сторонами. Факт проведения совещания, подписания протокола и полномочия лиц, его подписавших, заявителем жалобы не оспариваются.

Иные решения, принятые на совещании 04.07.2019 исполнялись АО "Ростоваэроинвест". Так, 16.072019 истцом направлено в дело ходатайство об отложении предварительного заседания, назначенного на 18.07.2019 (т. 1 л.д. 61) в соответствии с пунктом 3 протокола совещания.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований обоснован, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2019 по делу N А53-21077/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Величко М.Г.