Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2020 г. N 17АП-5001/20 по делу N А60-63982/2019

г. Пермь

05 июня 2020 г.

Дело N А60-63982/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июня 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей Кощеевой М.Н., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Киндергарт А.В.,

при участии:

от третьего лица, Кортукова Александра Николаевича- Стальнова М.А., представитель по доверенности от 11.12.2018 г.

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "ТЭН",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 марта 2020 года

по делу N А60-63982/2019,

принятое судьей Чукавиной Т.В.,

по иску ООО "ОЗОН" (ОГРН 1076673002911, ИНН 6673159807)

к ООО "Т Э Н" (ОГРН 1036603496038, ИНН 6660071753)

третьи лица: Кортуков Александр Николаевич,

о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам строительного подряда

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ОЗОН" (далее- ООО "ОЗОН", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТЭН" (далее- ООО "ТЭН", ответчик) о взыскании с учетом уточнения исковых требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) 15283273 руб. 54 коп. основного долга по договору генерального подряда N 14/11 от 14.11.2014 г., 4508565 руб. 69 коп. неустойки, исчисляемой по день фактической уплаты долга.

Определением суда от 23.12.2019 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на основании ст. 51 АПК РФ привлечен Кортуков Александр Николаевич.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.03.2020 (с учетом определения суда от 14.05.2020 г. об исправлении опечатки) исковые требования удовлетворены в полном объеме с возложением на ответчика обязанности по уплате в федеральный бюджет государственной пошлины по иску.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить вынесенное решение, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В доводах апелляционной жалобы указывает на неправильное применение норм ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс) в части доводов о соразмерном уменьшении стоимости работ на сумму встречных обязательств по возмещению убытков в сумме 4630074 руб. 52 коп. и по уплате неустойки за просрочку выполненных работ в сумме 17000000 руб., поскольку требование о соразмерном уменьшении цены может быть также предъявлено заказчиком путем заявления процессуальных возражений. Полагает, что требования о соразмерном уменьшении цены не является денежным, направлено на установление стоимости фактически выполненных работ, а не на взыскание денежных средств. В связи с этим считает, что в случае предъявления такого требования в качестве встречного иска или возражений на иск подрядчика, в отношении которого введена процедура банкротства, препятствий (ограничений) для его рассмотрения по существу не имеется.

Доказывает необходимость применения к определению размера неустойки норм ст. 333 Гражданского кодекса.

В судебное заседание ответчик явку представителя не обеспечил.

Истец письменного отзыва на апелляционную жалобу не направил, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Третье лицо представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразило против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебном заседании апелляционного суда доводы, изложенные в письменном отзыве, поддержал, просил решение суда оставить без изменения, жалобу- без удовлетворения.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие сторон, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "ТЭН" как заказчиком и ООО "Озон" как генподрядчиком 14.11.2014 заключен договор генерального подряда N 14/1, в соответствии с условиями которого заказчик поручил генподрядчику, а генподрядчик обязался в соответствии с условиями договора и приложений к нему обеспечить выполнение работ по подготовке строительной площадки, строительству объекта в соответствии с проектной и рабочей документацией, утвержденной заказчиком и переданной генподрядчику, а также устройству выпусков канализации до первого колодца (п. 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 30.10.2015 заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором стоимость работ. Цена договора подряда составляет 955 745 226 руб. 45 коп.

Дополнительным соглашением от 07.09.2016 г. стороны уменьшили сумму договора на 304 866 руб.

В соответствии с п. 3.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.10.2015), если по результатам замеров БТИ, проведенных при вводе Объекта в эксплуатацию, фактическая коммерческая площадь помещений Объекта, увеличивается относительно ориентировочной коммерческой площади (30 930,0 кв.м.) более чем на 1 кв. м., стоимость работ соответственно увеличивается, из расчета 30 900,27 руб., в том числе НДС 18%, за каждый квадратный метр коммерческой площади помещений объекта.

Стороны обязуются произвести соответствующие взаиморасчеты в течение 30 дней со дня получения замеров БТИ.

11.11.2016 г. между застройщиком и генеральным подрядчиком был подписан акт законченного строительском объекта, что свидетельствует о завершении работ и передаче законченного строительством объекта заказчику.

15.12.2016 г. указанный объект строительства был введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU 66302000-334-2016 от 15.12.2016 г.

Объемы коммерческой площади объекта зафиксированы в справке о технико-экономических показателях N 16/59 от 10.11.2016, выданной ООО "Уральское Бюро Технической Инвентаризации", а также содержатся в акте приемки законченного строительством объекта капитального строительства (КС-14) от 11.11.2016 имеют показатели коммерческой площади в размере 31

424,6 кв.м.

Разница между данными по результатам технической инвентаризации (31424,6 кв.м.) и ориентировочной коммерческой площадью объекта (30930 кв.м.), согласованной сторонами в договоре, составляет 494, 6 кв.м.

Таким образом, стоимость paбот по договору подлежит увеличению на 15283273 руб. 54 коп. Согласно пункту 3.2 договора данная сумма должна была быть выплачена ООО "Озон" в течение 30 дней со дня получения замеров БТИ, то есть должна была быть выплачена в срок до 11.12.2016 включительно.

Кроме того, о выполнении больших объемов работ, чем предусмотрено

договором, истец направил в адрес ответчика сопроводительное письмо N 086 от 15.02.2017.

Неисполнение обязательств по оплате задолженности в сумме 15283273 руб. 54 коп. послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции, оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, руководствовался нормами ст.ст. 702, 740, 723 Гражданского кодекса, ст. 69 АПК РФ, ст. 410 Гражданского кодекса, ст.ст. 134-136 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", признал в результате на стороне ответчика обязанность по оплате задолженности в заявленном размере, правомерным применение ответственности за нарушение денежного обязательства в виде взыскания неустойки.

Апелляционная инстанция по результатам пересмотра судебного акта, не находит оснований для его отмены/изменения в силу следующего.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Наличие на стороне ответчика обязанности по оплате выполненных по договору работ, с учетом условий п. 3.2 договора, в сумме 15283273 руб. 54 коп., последним не оспаривается, подтверждено материалами дела.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.10.2018 г. по делу N А60-39053/2017 ООО "ОЗОН" было признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство сроков на шесть месяцев.

Возражая относительно заявленных требований, ответчик указывал, что 12 августа 2019 г. Арбитражным судом Свердловской области вынесено определение по делу N А60-39053/2017, являющимся преюдициальным для сторон согласно которому суд установил обстоятельства относительно наличия недостатков выполненных работ подрядчиком; суммы на устранение

недостатков в размере 37 680 000 руб.; наличие факта соразмерного уменьшения цены по договору подряда на сумму 33 049 925,48 руб. согласно п.1 ст. 723 ГК РФ.

Отклоняя указанные возражения ответчика, суд первой инстанции обоснованно, в соответствии со ст. 69 АПК РФ принял во внимание установленные в рамках названного дела обстоятельства.

В частности то, что обоснованный размер требований кредитора -ООО "ТЭН" причиненных обществом "ОЗОН" убытков вследствие ненадлежащего выполнения работ составляет 4630074 руб. 52 коп. из расчета 37680000 руб. (размер стоимости восстановительных работ) - 33049925 руб. 48 коп. (сумма гарантийного удержания).

Суд признал требования общества с ограниченной ответственностью "ТЭН" в размере 4630074,52 руб. обоснованными и подлежащими удовлетворению за счёт имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника (за реестром).

Из мотивировочной части определения суда от 12.08.2019 г. следует, что предметом заявленных требований, признанных обоснованными судом, являлись требования о включении в реестр убытков, связанных с необходимостью выполнения работ по устранению недостатков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Вместе с тем, как было выше отмечено, по своей правовой квалификации включенная в реестр требований должников ООО "ОЗОН" сумма в размере 4630074 руб. 52 коп. является убытками, направленными на возмещение стоимости восстановительных работ и обращаясь с соответствующими требованиями в рамках дела N А60-39053/2017, ответчик, тем самым, реализовал свое нарушенное право.

Вопреки доводам апелляционной жалобы наличие на стороне заказчика убытков вследствие некачественного выполнения работ исходя из толкования норм ст. 723 Гражданского кодекса и с учетом обстоятельств рассматриваемого дела, не может быть направлено в зачет стоимости выполненных работ в порядке уменьшения цены договора. В данной ситуации следует учесть, что уменьшение цены договора производится относительно к той стоимости работ, которая выполнена с недостатками.

Так, нарушение строительных норм не является основанием для предъявления подрядчику требования об уменьшении установленной за работу цены (п. 1 ст. 723 ГК РФ), если нет доказательств того, каким образом выявленное нарушение отразилось на стоимости выполненных работ.

При этом, следует принять во внимание то обстоятельство, что размер основного долга определен истцом в виде разницы между стоимостью фактической коммерческой площади и ориентировочной коммерческой площади, что по своей сути является способом определения цены договора, соответственно, уменьшение такой цены в связи с наличием убытков от некачественно выполненных работами, является неправомерным.

Доводы апелляционной жалобы относительно выводов суда первой инстанции о том, что заявленное в рамках рассматриваемого иска требование о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ, повлечет за собой двойное предъявление, следует признать верными. Исходя из мотивировочной части определения суда от 12.08.2019 г. сумма в размере 4630074 руб. 52 коп. была определена в виде разницы между стоимостью восстановительного ремонта и суммой гарантийного удержания и является по существу убытками, тогда как уменьшение цены договора происходит от стоимости качественно выполненных работ. Вместе с тем, ошибочные выводы суда первой инстанции в указанной части не привели к принятию неправильного судебного акта по существу спора.

При наличии подтвержденных судебным актом встречных требований, прекращение обязательства возможно путем проведения зачета в порядке, предусмотренном ст. 410 Гражданского кодекса.

В силу названной нормы для зачета достаточно заявления одной стороны.

Вместе с тем, о проведении зачета в порядке ст. 410 Гражданского кодекса в отношении указанной выше суммы убытков, ответчик не заявлял.

Кроме того, в рассматриваемом случае следует учесть следующее.

Согласно пункту 3 статьи 5 Закона о банкротстве удовлетворение требований кредиторов по текущим платежам в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, производится в порядке, установленном данным законом.

Требования кредиторов по текущим платежам удовлетворяются в очередности, установленной в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве.

В абзаце 7 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве установлен запрет на прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 данного Закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснено, что зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

Указанное ограничение направлено на недопущение возможности преимущественного удовлетворения требований отдельных кредиторов перед требованиями иных кредиторов должника и распространяется как на материально-правовой зачет (статья 410 ГК РФ), так и на процессуальный зачет первоначальных и встречных требований по решению суда (часть 5 статьи 170 АПК РФ).

Учитывая то обстоятельство, что на настоящий момент ООО "Озон" находится в процедуре конкурсного производства, проведение зачета и погашение встречных требований ответчика может повлечь оказание предпочтения перед другими кредиторами в деле о банкротстве (наличие которых следует из картотеки арбитражных дел в отношении дела N А60-39053/2017), проведение зачета без установления наличия иных кредиторов по текущим платежам, права которых могут быть нарушены, не представляется возможным.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции обоснованно отклонены возражения ответчика об уменьшении размера основного долга на 17000000 руб. (неустойка за просрочку выполненных работ), поскольку по своему природе такие требования являются встречными, нормы ст. 723 Гражданского кодекса в таком случае не применяются.

При этом судом первой инстанции обоснованно отмечено отсутствие заявления о зачете встречных однородных требований в отношении названной суммы.

Помимо основного долга, истцом были заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки в сумме 4 508 656 руб. 69 коп. за период с 22.05.20119 по 11.03.2020 с продолжением взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Период начисления неустойки и арифметический порядок ее исчисления, являются верными.

Возражая против заявленных требований в части неустойки, ответчик указывал на наличие оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса.

В силу п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

По смыслу указанной статьи Кодекса уменьшение подлежащей уплате неустойки является правом, а не обязанностью суда. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В соответствии с Информационном письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения Арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса РФ" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие. Перечень критериев для снижения размера штрафных санкций не является исчерпывающим.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Заявляя о несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства, ответчик в заявлении, поданном в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, указывал на некачественное выполнение работ, стоимость уступленного ООО "Озон" обществу "СК "Озон" права требования, оцененного в 200000 руб., а также не на, что ответчик имеет статус застройщика как социально ориентированного лица.

Вместе с тем, перечисленные ответчиком обстоятельства не являются безусловным основанием для выводов о несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Так, в рассматриваемом случае не имеет правового значения стоимость ранее уступленного ООО "Озон" права обществу ООО "СК "Озон" по договору уступки права требования от 13.02.2017 г., поскольку определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.02.2019 г. указанный договор был признан недействительным, следовательно, не порождал юридических последствий, кроме тех, которые связаны с недействительностью.

Кроме того, по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В связи с чем, стоимость уступленного права, не имеет определяющего значения при оценке соразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательств.

Апелляционным судом учтено, что период просрочки обязательства по оплате долга является длительным, согласованный сторонами процент неустойки в размере 0,1% за каждый день является обычным в гражданско- правовых отношениях.

При таких обстоятельствах, в целях соблюдения баланса интересов сторон, апелляционным судом отклоняется довод апелляционной жалобы о статусе ответчика как застройщика, поскольку в настоящее время объект сдан и выплата неустойки не приведет к неисполнению обязанностей застройщика перед участниками долевого строительства.

С учетом изложенного, апелляционный суд не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены/изменения судебного акта. Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит. Судебные расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 марта 2020 года по делу N А60-63982/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

Н.П. Григорьева М.Н. Кощеева