Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2020 г. N 21АП-387/20 по делу N А83-35/2018

04 июня 2020 г.

дело N А83-35/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июня 2020 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Баукиной Е.А., судей Зарубина А.В., Мунтян О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Замятиной М.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 25.12.2019 по делу N А83-35/2018,

принятое по иску государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" (ОГРН: 1149102012620, ИНН: 9111000450; 298312, Республика Крым, город Керчь, улица Кирова, дом 28)

к обществу с ограниченной ответственностью "КРОСС" (ОГРН 5067847374304, ИНН 7813356905; 194362, город Санкт-Петербург, поселок Парголово, улица Шишкина (Торфяное), дом 277, литера Б)

о взыскании пени и убытков

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "КРОСС" (ОГРН 5067847374304, ИНН 7813356905; 194362, город Санкт-Петербург, поселок Парголово, улица Шишкина (Торфяное), дом 277, литера Б)

к государственному унитарному предприятию Республики Крым "Крымские морские порты" (ОГРН: 1149102012620, ИНН: 9111000450; 298312, Республика Крым, город Керчь, улица Кирова, дом 28)

о взыскании задолженности и пени,

в присутствии:

от истца - представителя Костюковой Ирины Александровны по доверенности от 15.04.2020 N 29,

от ответчика - представителя Гавриловского Сергея Николаевича, действующего на основании доверенности от 11.01.2020 N 02,

УСТАНОВИЛ:

государственное унитарное предприятие Республики Крым "Крымские морские порты" (далее - ГУП РК "КМП") обратилось в Арбитражный суд Республики Крым к обществу с ограниченной ответственностью "КРОСС" (далее - ООО "КРОСС") с иском о взыскании денежных средств в размере 39761991,48 руб., из них: пеня в размере 16405520,42 руб., убытки в виде упущенной выгоды в размере 23356471,06 руб.

Определением от 18.01.2018 исковое заявление принято к производству Арбитражного суда Республики Крым.

ООО "КРОСС" обратилось к ГУП РК "КМП" со встречным иском, размер которого уменьшен в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)), о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 22964968,54 руб., пени в размере 5204252,30 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 25.19.2019 исковые требования ГУП РК "КМП" удовлетворены частично. С ООО "КРОСС" в пользу ГУА РК "КМП" взыскана пеня в размере 5204252,30 руб., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 82519,00 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Встречный иск ООО "КРОСС" к ГУП РК "КМП" удовлетворен в полном объеме. С ГУП РК "КМП" в пользу ООО "КРОСС" взысканы задолженность за выполненные работы в размере 31762185,16 руб., пеня в размере 5204252,30 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200000,00 руб. В результате произведенного зачета взаимных требований с ГУП РК "КМП" взысканы в пользу ООО "КРОСС" денежные средства в размере 31762185,16 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 117481,00 руб.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Крым от 25.19.2019, ГУП РК "КМП" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме, а в удовлетворении встречного иска отказать.

В качестве оснований отмены судебного акта в апелляционной жалобе указаны: несоответствие выводов арбитражного суда обстоятельствам дела, неправильное применение норма материального права и нарушение норм процессуального права, а именно: арбитражный суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении искового требования о взыскании убытков, причиненных несвоевременной сдачей судна из ремонта, не дал надлежащей оценки всем представленным истцом доказательствам неполученного дохода за период с 09.05.2017 по 19.08.2017; суд неправомерно применил к требованию о взыскании пени положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), исходя из общего количества дней просрочки -137 дней, тогда как ГУП РК "КМП" посредством уведомления о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований от 15.12.2017 N 1.2/6442 удержало часть начисленной неустойки в сумме 19243608,52 руб. из суммы оплаты, причитающейся ответчику по настоящему договору, а в рамках настоящего иска заявлено требование об оплате части неустойки в размере 16405520,42 руб., начисленной за 63 дня просрочки; суд в нарушение статьи 155 АПК РФ не отразил в протоколе судебного заседания от 29.11.2019 и не рассмотрел ходатайство ООО "КРОСС" о назначении судебной финансово-экономической экспертизы; суд дал не правильную оценку акту выполненных работ на сумму 47967442,43 руб., поскольку он подписан ГУП РК "КМП" только в части фактически выполненных документально подтвержденных работ, принятых истцом на сумму 35448865,42 руб. и не в рамках договора подряда, который расторгнут с 19.09.2017, а в порядке определения стоимости фактически выполненных Подрядчиком работ и осуществления взаиморасчетов согласно статье 729 ГК РФ; само по себе прохождение с/п "Керченский-2" 05.09.2017 классификационного освидетельствования, а также начало эксплуатации с/п "Керченский-2" с 20.09.2017 не является результатом договора подряда; поскольку сторонами окончательно согласована стоимость фактически выполненных ООО "КРОСС" ремонтных работ на с/п "Керченский-2" в размере 39170225,44 руб., после исключения из этой суммы 15612756,90 руб. (аванс) - 592500,00 руб. (стоимость дизтоплива для швартовых и ходовых испытаний) - 19243608,52 руб. (зачтённая по письму от 15.12.2017 N 1.2/6442 сумма неустойки), к оплате остается сумма 3721360,02 руб., которая полностью покрывается суммой первоначальных исковых требований; судом не учтено уменьшение ответчиком размера встречных исковых требований; исковое требование ООО "КРОСС" о взыскании пени в размере 5204252,30 руб. документально не обоснованно; в судебном заседании 20.12.2019 с перерывом до 25.12.2019 нарушен порядок рассмотрения дела, предусмотренный статьями 164, 166 АПК РФ, не проводились прения.

Определением от 27.01.2020 апелляционная жалоба принята к производству Двадцать первого арбитражного апелляционного суда.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "КРОСС" с доводами апеллянта не согласилось, привело следующие доводы: размер пени, начисленной истцом по ставке 0,5% от стоимости работ за каждый день просрочки за период 137 дней превышает стоимость ремонта, которую истец согласился оплатить подрядчику. Такая позиция противоречит назначению института ответственности за нарушение обязательств - восстановление имущественной сферы потерпевшего, а не необоснованное обогащение кредитора за счет должника. Ставка пени в 0,5 % стоимости работ в 20 раз превышает ключевую ставку Центрального Банка РФ. В свою очередь ответственность заказчика за просрочку оплаты стоимости работ в форме пени ограничена 10% от стоимости работ по договору. Истец злоупотребил правом, заявляя в письме от 15.12.2017 о зачете пени на сумму 19243608,52 руб. и о прекращении своих обязательств по договору подряда, поскольку 30.11.2017 он получил на подписание акт сдачи-приемки выполненных работ от 01.10.2017 и акт приема судна из ремонта от 02.09.2017 с комплектом документов; 15.12.2017 - заявил о прекращении своих обязательств на сумму 19243608,52 руб.; 28.12.2017 - обратился в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим иском; и только 02.02.2018 ответчик получил от истца подписанные оригиналы исполнительной ремонтной ведомости и акт сдачи-приемки выполненных работ. Так ГУП РК "КМП" исключило возможность ООО "КРОСС" отреагировать на предъявленные требования ранее в досудебном порядке, следовательно, признаки зачета согласованность и бесспорность взаимных требований отсутствуют. Само по себе требование об уплате неустойки не носит бесспорного характера, её размер подлежит доказыванию и может быть уменьшен судом по правилам статьи 333 ГК РФ, следовательно, зачет требования подрядчика по уплате долга и требования заказчика по уплате пени за просрочку сдачи результата работ не соответствует требованиям; вывод суда первой инстанции об отказе в возмещении убытков в виде упущенной выгоды основан на исследовании всех представленных в материалы дела доказательств, из которых видно, что загрузка парома "ЕЙСК" в период май - сентябрь 2017 года составляла всего 62 % или 12 - 13 АТС перевезенных за один рейс при имеющейся возможности перевозить 18 автомобилей, следовательно, паром "Керченский-2" в этот же период с 09.05.2017 по 19.09.2017 объективно не мог работать с полной загрузкой, с учетом которой исчислена сумма неполученного дохода, по причине отсутствия такого количества АТС.

В судебном заседании 28.05.2020 арбитражный суд апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщил к материалам дела письменные пояснения государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" по расчету убытков.

Законность решения суда первой инстанции проверена в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

Между ГУП РК "КМП" и ООО "КРОСС" заключен договор подряда от 01.12.2016 N 62-Р-АУ-16 на выполнение работ по ремонту самоходного парома "Керченский-2" (далее - Договор), согласно которому подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика выполнить с использованием собственных материалов, трудовых и технических ресурсов работы по ремонту для классификационного освидетельствования самоходного парома "Керченский-2" (судно) в объёме, согласно предварительной ремонтной ведомости, а заказчик принял на себя обязательства по приему и оплате результатов работ в порядке и на условиях, предусмотренных договором (т. 1, л.д. 27-62).

Общая стоимость работ, согласно п.5.1 договора составляет 52042523,00 руб.

Датой начала Работ (ремонта), согласно п.4.2 Договора является дата подписания уполномоченными представителями Сторон Акта приёма Судна в ремонт. Подписание Сторонами Акта приёма Судна в ремонт осуществляется в течение 3-х календарных дней после регистрации Заказчиком настоящего договора и вступления его в силу.

Согласно п. 6.1, все работы должны быть выполнены в срок не позднее 120 календарных дней с даты начала работ (ремонта). По согласованию сторон работы могут быть выполнены досрочно.

Пунктом 6.3 Договора предусмотрено, что при необходимости, установленной Заказчиком, срок выполнения ремонтных работ по настоящему Договору может быть продлён, что оформляется дополнительным соглашением к настоящему Договору, подписываемым уполномоченными представителями Сторон.

Дополнительным соглашением от 11.04.2017 N 1 к Договору сторонами согласован срок окончания всех ремонтных работ, включая устранение замечаний, проведение испытаний судна, оформление документов и акта приема судна из ремонта - 05.05.2017 (т. 1, л.д. 65-92).

Согласно п. 4.12 Договора обязательства подрядчика по выполнению работ считаются исполненными надлежащим образом с момента подписания уполномоченными представителями сторон акта выполненных работ и акта приема судна из ремонта.

В силу п. 5.5 Договора окончательный расчет по Договору производится в течение 30 банковских дней с даты получения заказчиком подписанного сторонами акта выполненных работ, исполнительной ремонтной ведомости и акта приема судна из ремонта.

Согласно п. 7.1 Договора ходовые и швартовые испытания производятся экипажем судна в присутствии представителей подрядчика и Российского Речного Регистра. Программу швартовых и ходовых испытаний разрабатывает подрядчик. Программа ходовых и швартовых испытаний согласовывается с Российским Речным Регистром и заказчиком.

В соответствии с п. 9.2 Договора за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ заказчик имеет право потребовать от подрядчика уплату пени в размере 0,5% от общей стоимости работ по Договору, указанной в пункте 5.1 Договора, за каждый день просрочки. В этом случае подрядчик обязан уплатить пеню в течение рабочих 10 дней с момента получения от заказчика соответствующего требования. Заказчик имеет право удержать начисленную сумму пени при промежуточном (окончательном) расчете за выполненные работы.

В п. 9.3 Договора стороны согласовали, что за нарушение сроков окончательного платежа, установленных пунктом 5.5 договора, подрядчик имеет право потребовать от заказчика уплату пени в размере 0,5% от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости работ по Договору, подлежащей оплате. В этом случае заказчик обязан уплатить пеню в течение 10 рабочих дней с момента получения от подрядчика соответствующего требования.

Согласно п. 13.1 Договора Договор вступает в силу после его регистрации Заказчиком и действует до выполнения Подрядчиком своих обязательств в полном объёме, а в части финансовых и гарантийных обязательств - до их полного исполнения.

Договор вступил в силу, о чем заказчик уведомил подрядчика письмом от 01.12.2016 N 05/2669 (т. 2, л.д. 22).

Сторонами 02.12.2016 подписан акт приёма Судна в ремонт по Договору (т. 1, л.д. 25).

Платежными поручениями от 16.12.2016 N 703 на сумму 5000000,00 руб.; от 20.12.2016 N 706 на сумму 9612756,90 руб.; от 22.12.2016 N747 на сумму 1000000,00 руб. заказчик в соответствии с п.5.3. Договора перечислил подрядчику авансовый платеж (30%) в сумме 15612756,90 руб. (т. 2, л.д. 55-57).

В ответ на письмо ГУП РК "КМП" от 04.05.2017 N 874 ООО "КРОСС" письмом от 05.05.2017 N 310/17 просило ГУП РК "КМП" продлить срок выполнения работ с целью устранения неисправности дейдвудной втулки, выявленной 04.04.2017 (т. 1, л.д. 139; т. 2, л.д. 6).

ГУП РК "КМП" обратилось к ООО "КРОСС" с претензией от 16.05.2017 N 05/946 о завершении ремонта суда на кратчайший срок (т. 2, л.д. 7-8).

Письмом от 29.05.2017 N 356/17 (приложено к иску ГУП РК "КМП") ООО "КРОСС" сообщило, что 29.05.2017 начинаются приемо-сдаточные швартовые испытания, просило обеспечить судно личным составом 29.05.2017, 30.05.2017, 31.05.2017 (т. 1, л.д. 140).

Письмами от 01.06.2017 N 368/17, от 13.06.2017 N 377/17 (приложены к иску ГУП РК "КМП") ООО "КРОСС" сообщило ГУП РК "КМП" о выполненных дополнительных работах, а также с учетом большого объема пуско-наладочных работ, при подготовке к швартовым и ходовым испытаниям просило рассмотреть вопрос о продлении срока ремонта до 15.06.2017 (т. 1, л.д. 141-142).

ГУП РК "КМП" обратилось к ООО "КРОСС" с претензией от 08.06.2017 N 05/1136 об уплате неустойки за просрочку сдачи результата работ и возмещении упущенной выгоды за период с 09.05.2017 по 31.05.2017 (т. 1, л.д. 9-10).

В письме от 19.06.2017 N 391/17 (приложено к иску ГУП РК "КМП") ООО "КРОСС" сообщило ГУП РК "КМП", что выполненные им дополнительные работы не были учтены при разработке дополнительного соглашения N 1, но были необходимы для выполнения следующего этапа работ (каждый последующий этап выполняется после выполнения предыдущего), с учетом данных обстоятельств вновь просило рассмотреть вопрос о продлении срока ремонта судна до 15.06.2017; выразило готовность исполнить обязательства по бункеровке судна дизельным топливом для проведения швартовых и ходовых испытаний (т. 1, л.д. 147-148).

В материалы дела представлены акты приемки отдельных видов ремонтных работ за период до 15.06.2017 (т. 5, л.д. 93-137).

В письме от 15.06.2017 N 384/17 ООО "КРОСС" сообщило ГУП РК "КМП" об отсутствии на борту судна топлива, необходимого для проведения швартовых и ходовых испытаний.

Дополнительным соглашением к Договору от 20.06.2017 N 2 на подрядчика возложена дополнительная обязанность по бункеровке судна дизельным топливом в количестве, необходимом для проведения ходовых и швартовых испытаний в порядке, предусмотренном п. 7.3 Договора; а Договор дополнен пунктом 7.3. В соответствии с пунктом 5 этим соглашением урегулированы отношения сторон с 15.06.2017 (т.1, л.д. 63-64).

Платежным поручением от 23.06.2017 N 708 ГУ РК "КМП" в соответствии с дополнительным соглашением N 2 перечислил на счет ООО "КРОСС" плату за дизельное топливо для осуществления ходовых и швартовых испытаний в сумме 592500,00 руб.

По акту приема-передачи от 27.06.2017 ООО "КРОСС" передало ГУП РК "КМП" дизельное топливо с целью проведения ходовых и швартовых испытаний самоходного парома "Керченский-2" на сумму 592500,00 руб. (т. 3, л.д. 36, 37).

ООО "КРОСС" в письме от 10.07.2017 N 427/17 сообщило ГУП РК "КМП", что проведены испытания отдельных механизмов судна с 27.06.2017 по 07.07.2017, после повторного ремонта автомата АМ-4П на ДГ N 3 в период с 10.08.2017-15.08.2017 планируется завершить швартовые и ходовые испытания (т. 3, л.д. 39).

Письмом от 14.07.2017 N 5/1413 ГУП РК "КМП" просило ООО "КРОСС" ускорить завершение всех ремонтных работ на судне (т. 2, л.д. 13-14).

Согласно извещению N 18, подписанному 17.07.2017, предъявлены к освидетельствованию в работе под нагрузкой все механизмы судна с/п "Керченский-2", окончены швартовые испытания (т. 3, л.д. 38).

В акте сюрвейерского осмотра от 25.08.2017 N 17123 (т. 6, л.д. 47-65) установлено, что 25.07.2017 члены экипажа судна "Керченский-2" в отсутствие представителей ремонтной организации запустили двигатель (ГДГ) N 1 под нагрузкой 55%, через 20 минут после запуска двигателя произошло разрушение блока цилиндра N 1. В ходе дальнейшего осмотра члены экипажа установили, что поршень N 1 заклинило в цилиндре и оборвало по бобышкам, втулка цилиндра N 1 разрушена по всей длине до верхнего опорного пояса. Как следует из заключения сюрвейера, наиболее вероятной причиной выхода из строя дизельного двигателя ГДГ N 1 является быстрая нагрузка непрогретого двигателя. Из-за неодновременного и неравномерного расширения алюминиевой головки поршня и чугунной втулки цилиндра произошло уменьшение теплового зазора между ними, что привело к нарушению масляной пленки и сухому трению. Усугубить развитие аварии мог наименьший тепловой зазор между поршнем и втулкой N 1 среди всех цилиндров (который, однако, находится в пределах допустимых значений).

02.09.2017 стороны подписали акт приема судна из ремонта, согласно которому самоходный паром "Керченский-2" принят заказчиком из ремонта по договору с 01.09.2017 (т. 1, л.д. 24; т. 5, л.д. 60). На экземпляре указанного акта после подписей сторон, содержится запись ГУП РК "КМП": "Судно считается принятым из ремонта с 19.09.2017 на основании уведомления о расторжении договора подряда N 62-Р-АУ-16 от 01.12.2016 исх. ГУП РК "КМП" N 1.1/4648 от 19.09.2017".

Российским Речным Регистром 05.09.2017 было проведено успешное классификационное освидетельствование парома "Керченский-2" и выдано Свидетельство о классификации РРР от 05.09.2017, регистрационный номер 301545 (т. 3, л. 42-47).

ГУП РК "КМП" в уведомлении от 19.09.2017 N 1.1/4648 заявило ООО "КРОСС" об одностороннем отказе от договора на основании статьи 450.1, пункта 3 статьи 715 ГК РФ и пункта 13.3 Договора; для определения фактической стоимости выполненных работ ГУП РК "КМП" предложило ремонтную ведомость с подтверждающими выполнение работ первичными документами (т. 2, л.д. 112-113).

ООО "КРОСС" с сопроводительным письмом от 21.09.2017 N 594/17 (вх. 21.09.2017 N 8897) сдало ГУП РК "КМП" документы: акт сдачи-приемки выполненных работ, исполнительную ремонтную ведомость, акт приема судна из ремонта, счет от 01.09.2017 N 40, счет-фактуру от 01.09.2017 N 53, протоколы ходовых испытаний, дополнительные соглашения от 11.04.2017 N 1, от 20.06.2017 N 2 (т. 1, л.д. 158).

С 20.09.2017. паром "Керченский-2" стал эксплуатироваться Заказчиком, что подтверждается данными с сайта ООО "Морская дирекция" https://www.mtdir.ru/.

Сторонами подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по Договору с датой составления 01.10.2017, согласно которому стоимость выполненных работ составляет 47967442,06 руб., перечислен аванс в сумме 15612756,90 руб., оплачена поставка дизельного топлива в сумме 592500 руб., подлежит оплате по акту 31762185,45 руб. Однако на акте после подписи представителя ГУП РК "КМП" содержится запись: "Подписано заказчиком с возражениями в части стоимости выполненных работ и суммы, которая подлежит оплате. Работы подтверждаются и приняты заказчиком на сумму 35448865,42 руб. в объеме согласно исполнительной ремонтной ведомости в редакции заказчика 28.12.2017." (т.1, л.д. 26).

ГУП РК "КМП" письмом от 19.10.2017 N 05/2147 (на исх. 21.09.2017 N 594/17) сообщило, что акт сдачи-приемки работ на сумму 54413512,36 руб. (с НДС) не подписан, ввиду арифметических ошибок в исполнительной ремонтной ведомости и завышении объемов фактически выполненных ремонтных работ, признало фактическое выполнение работ на сумму 30519169,90 руб. (т. 2, л.д. 14-15, 60-69, 76-91). Подготовленная ГУП РК "КМП" исполнительная ремонтная ведомость от 19.10.2017 на сумму 30519169,90 руб. ООО "КРОСС" не подписана (т. 2, л.д. 76-91).

ГУП РК "КМП" обратилось к ООО "КРОСС" с претензиями от 17.11.2017 N 05/2416, от 21.11.2017 N 05/2440 об уплате неустойки за просрочку сдачи результата работ и возмещении упущенной выгоды (т. 2, л.д. 16 - 21, 53, 54).

ГУП РК "КМП" направило ООО "КРОСС" заявление от 15.12.2017 N 1.2/6442 о зачете встречных однородных требований, в котором, ссылаясь на п. 9.2 Договора и статью 410 ГК РФ, заявило об удержании из стоимости работ, подлежащей выплате подрядчику, суммы пени за просрочку сдачи результата работ в сумме 19243608,52 руб. (т. 2, л.д. 116-118).

Исполнительная ремонтная ведомость на сумму 47967442,06 руб., направленная ООО "КРОСС" заказчику с письмом от 30.11.2017 N 601/17, подписана ГУП РК "КМП" 28.12.2017 на сумму 35448865,42 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ГУП РК "КМП" с иском о взыскании пени за просрочку выполнения работ в сумме 16405520,42 руб. и убытков в виде упущенной выгоды в сумме 23356471,06 руб.

В период судебного разбирательства в арбитражном суде первой инстанции стороны 09.12.2019 без оговорок и возражений подписали исполнительную ремонтную ведомость (в новой редакции) на сумму 39170225,44 руб. (т. 6, л.д. 6-20).

Учитывая указанные обстоятельства, ООО "КРОСС" обратилось со встречным исковыми требованиями, размер которых уменьшен в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 22964968,54 руб., пени в размере 5204252,30 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска, арбитражный суд первой инстанции по требованию о взыскании пени за просрочку выполнения работ применил статью 333 ГК РФ и уменьшил размер неустойки, начисленной ГУП РК "КМП" за просрочку сдачи из ремонта судна в 137 дней, до суммы 5204252,30 руб., что составляет 10% стоимости работ по Договору, признал объективно недоказанной упущенную выгоду ГУП РК "КМП" от неиспользования с/п "Керченский-2" в период с 05.05.2017 по 19.09.2017, так как в указанный период единственный с/п "Ейск" ходил между портами "Керчь" и "Кавказ" с неполной загрузкой (75% от расчетной мощности). Удовлетворяя встречный иск, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что подрядчик в сентябре 2018 года сдал заказчику полностью отремонтированный паром, и ГУП РК "КМП" 28.12.2017 подписало без замечаний исполнительную ремонтную ведомость на сумму 35448865,42 руб., в результате чего у заказчика перед подрядчиком образовалась задолженность по оплате стоимости работ, в связи с просрочкой оплаты указанной задолженности с ГУП РК "КМП" в пользу ООО "КРОСС" взыскана неустойка в размере 5204252,30 руб. (10% стоимости работ по Договору).

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, правильность применения им норм материального права и соответствие выводов суда обстоятельствам дела, судебная коллегия пришла к выводу, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению в части требований ООО "КРОСС" по встречному иску.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения между истцом и ответчиком, как возникшие из договора подряда и регулируемые нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как следует из материалов дела, основанием исковых требований ГУП РК "КМП" послужило нарушение ООО "КРОСС" предусмотренного Договором срока сдачи результата работ (05.05.2017), в связи с чем заказчик уведомлением от 19.09.2017 в одностороннем порядке отказался от Договора со ссылкой на статьи 450.1, пункт 3 статьи 715 ГК РФ, пункт 13.3 Договора.

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с положениями § 1 главы 37 ГК РФ заказчик может отказаться от исполнения договора как на основании статьи 715 ГК РФ, так и на основании статьи 717 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Однако из представленных в материалы дела доказательств не следует, что ГУП РК "КМП" в период с 02.12.2016 по 19.09.2017 предъявляло ООО "КРОСС" требования об устранении каких-либо недостатков в работе. В период с 05.05.2017 по 19.09.2017 все претензии заказчик предъявлял подрядчику по нарушению срока сдачи результата работ.

По смыслу статей 720, 723 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу п. 4.12 Договора обязательства подрядчика по выполнению работ считаются исполненными надлежащим образом с момента подписания уполномоченными представителями сторон акта выполненных работ и акта приема судна из ремонта.

Заказчик принял у подрядчика судно из ремонта по акту от 02.09.2017 без ссылок на какие-либо недостатки либо претензии к качеству выполненных работ.

В соответствии п. 1.1 Договора ремонт самоходного парома "Керченский-2" проводился с целью его классификационного освидетельствования.

Российским Речным Регистром 05.09.2017 было проведено успешное классификационное освидетельствование парома "Керченский-2" и выдано Свидетельство о классификации РРР от 05.09.2017, регистрационный номер 301545.

Как следует из информации, размещенной на сайте ООО "Морская дирекция" https://www.mtdir.ru/, паром "Керченский-2" стал эксплуатироваться заказчиком с 20.09.2017.

Таким образом, цель ремонта по Договору достигнута, основания для одностороннего отказа от Договора по пункту 3 статьи 715 ГК РФ отсутствуют.

Согласно статье 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, положения статьи 717 ГК РФ также предусматривают право заказчика отказаться от договора подряда в любое время, но до сдачи ему подрядчиком результата работ.

Уведомление от 19.09.2017 об одностороннем отказе от исполнения Договора направлено ООО "КРОСС" после приемки по акту от 02.09.2017 отремонтированного п/с "Керченский-2" и его успешного классификационного освидетельствования 05.09.2019.

Однако, приняв судно из ремонта 02.09.2019, заказчик не подписал ни акт выполненных работ, ни подготовленную подрядчиком исполнительную ремонтную ведомость, которые являются документами, завершающими приемку работ по Договору и основаниями для оплаты работ, а 19.09.2017 заявил об одностороннем отказе от Договора.

Акт выполненных работ подписан заказчиком 01.10.2017 с оговоркой о принятии работ 28.12.2017, а исполнительная ремонтная ведомость на сумму 35448865,42 руб. подписана 28.12.2017, хотя соответствующие документы ООО "КРОСС" представило ГУП РК "КМП" с сопроводительным письмом от 21.09.2017 N 594/17.

Кроме того, ссылаясь на расторжение договора с 19.09.2017, ГУП РК "КМП" исключает применение условий Договора после 19.09.2017 только к требованиям (правам) подрядчика, а права заказчика реализует, в частности, право на заявление требования от 15.12.2017 N 1.2/6442 об удержании пени из подлежащих выплате подрядчику сумм (п. 9.2 Договора), права на гарантийный ремонт по Договору (письма от 26.10.2017 N 05/2204, от 26.10.2017 N 05/2205).

В соответствии с правовой позицией, содержащейся в пунктах 8, 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление N 16), принимая во внимание, что ГУП РК "КМП" злоупотребляет своим правом, вытекающим из п. 13.3 Договора, отличного от статей 715 и 717 ГК РФ, суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ отказывает ГУП РК "КМП" в защите принадлежащего ей права и признании Договора расторгнутым с 19.09.2017.

Истец по первоначальному иску в соответствии с п. 9.2 Договора начислил неустойку за просрочку выполнения подрядчиком работ в 137 дней (период с 05.05.2017 по 19.09.2017) в размере 35649128,94 руб. Однако, поскольку в заявлении от 15.12.2017 N 1.2/6442 об удержании пени из стоимости работ, подлежащей оплате ООО "КРОСС" по Договору, ГУП РК "КМП" удержало 19243608,52 руб. начисленной неустойки, в рамках первоначального иска ГУП РК "КМП" требует взыскать 16405520,42 руб. неустойки.

На основании статьи 330 ГК РФ должник обязан уплатить кредитору неустойку в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 708 ГК РФ последствия просрочки исполнения обязательства наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно пункту 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - Постановление N 54), если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ.

Согласно части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с частью 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно статье 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Однако уже после 05.05.2017 Дополнительным соглашением к Договору от 20.06.2017 N 2 на подрядчика возложена дополнительная обязанность по бункеровке судна дизельным топливом в количестве, необходимом для проведения ходовых и швартовых испытаний в порядке, предусмотренном п. 7.3 Договора; а Договор дополнен пунктом 7.3. В соответствии с пунктом 5 этим соглашением урегулированы отношения сторон с 15.06.2017, при этом заказчик не согласился с предложениями подрядчика о продлении срока выполнения работ до 15.06.2017 (письма от 01.06.2017 N 368/17, от 13.06.2017 N 377/17).

В период с 15.06.2017 по 27.06.2017 (12 дней) осуществлялась закупка дизельного топлива и бункеровка с/п "Керченский-2" для швартовых испытаний.

В период с 25.07.2017 по 30.08.2017 (38 дней) производилась ликвидация аварийного разрушения ГДГ N 1 по вине экипажа с/п "Керченский-2" (работников ГУП РК "КМП").

В период с 02.09.2017 по 19.09.2017 (17 дней) заказчик, приняв у подрядчика отремонтированное судно из ремонта, не подписал акт выполненных работ в порядке статьи 720 ГК РФ.

Следовательно, просрочка заказчика составляет 67 дней из 137 дней.

Размер пени, исчисленной в соответствии с п. 9.2 Договора за 70 дней просрочки составляет 18214883,05 руб. (52042523,00 руб. х 0,5% х 70).

С учетом вышеизложенного ГУП РК "КМП" не обоснованно удержал из стоимости работ, подлежащей оплате подрядчику, пеню в размере 19243608,52 руб.

Довод ГУП РК "КМП" о том, что в результате заявления о зачете пени в письме от 15.12.2017 обязательства заказчика перед подрядчиком по Договору прекратились на сумму 19243608,52 руб. судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как разъясняется в постановлении Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2241/12, имеющем оговорку о пересмотре дел со сходными обстоятельствами на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, при рассмотрении спора по иску подрядчика о взыскании неоплаченной стоимости работ судам надлежало проверить наличие оснований для применения ответственности за просрочку выполнения работ в виде неустойки, а также оснований для ее снижения в порядке статьи 333 ГК РФ при наличии соответствующего заявления подрядчика о несоразмерности начисленной неустойки.

Данный вывод корреспондирует правовой позиции, выраженной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ, согласно которой списание по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 Кодекса) не лишает должника права ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 Гражданского кодекса РФ, например путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 Кодекса).

Уменьшение размера неустойки, подлежащей взысканию в судебном порядке с подрядчика (ООО "КРОСС") по правилам статьи 333 ГК РФ до суммы 5204252,30 руб., соответствующей 10 процентам от стоимости работ по Договору, также правомерно, учитывая следующее.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

В силу пункта 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Данная позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 277-О.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Исследуя пункты 9.2 и 9.3 Договора, судом установлена неравная имущественная ответственность подрядчика и заказчика за просрочку исполнения соответствующих обязательств, чем нарушается баланс интересов сторон.

В пункте 9.3 Договора ответственность заказчика за просрочку оплаты работ ограничена 10 процентами от стоимости работ по Договору, подлежащей оплате, а ответственность подрядчика за просрочку сдачи результата работ в пункте 9.2 Договора подобным образом не ограничена.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что договор заключался в соответствии с Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" по результатам проведения конкурентной закупки - запрос предложений в электронной форме (закупка в ЕИС N 31604179160), следовательно, проект (условия) Договора формировал и размещал в ЕИС заказчик.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Суд исходит из принципа равных начал и сбалансированности мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при ненадлежащем исполнении ими обязательств; недопустимости установления несправедливых договорных условий для стороны, присоединяющейся к договору, проект которого разработан другой стороной.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы ГУП РК "КМП" о взыскании с ответчика пени за просрочку выполнения работ в полном объеме судом апелляционной инстанции отклоняются.

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для отмены решения от 25.12.2019 в части отказа во взыскании с ООО "КРОСС" убытков в виде упущенной выгоды, начисленных в связи с неиспользованием с/п "Керченский-2" в период с 05.05.2017 по 19.09.2017.

Исходя из положений статей 15 и 393 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, при этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В абзаце 3 пункта 2 Постановление N 7 содержатся разъяснения о том, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором (пункт 3 Постановления N 7).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь. Недоказанность одной из указанных составляющих свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

В обосновании требования о взыскании с ответчика убытков истец указал, что в связи с тем, что ответчик нарушил срок передачи судна из ремонта на 137 дней, истец лишился дохода в размере 59005600 рублей, который он рассчитывал получить от использования этого судна, включив его в расписание движения судов Керченской паромной переправы с 05.05.2017.

Наряду с расчетами убытков в судах первой и апелляционной инстанций в качестве доказательств причинения убытков ГУП РК "КМП" представило: письмо ООО "Морская дирекция" от 20.07.2018 N ив-6/1780, содержащее информацию о фактическом грузопотоке на линии порт Керчь - порт Кавказ за период с 06.05.2016 по 19.09.2016 и за весь период 2016 года; договор от 09.12.2016 N 64-Р-АУ-16 с оператором Керченской паромной переправы (ООО "Морская дирекция" (об обеспечении загрузки); сведения об осуществленных морских перевозках паромами филиала ГУП РК "КМП" "Керченская паромная переправа" на линии порт Керчь - порт Кавказ в период 2015 - 2016 г.г.; пояснения к сведениям об осуществленных морских перевозках паромами филиала ГУП РК "КМП" "Керченская паромная переправа" на линии порт Керчь - порт Кавказ в период 2015 - 2016 г.г.; сведения об осуществленных морских перевозках паромами филиала ГУП РК "КМП" "Керченская паромная переправа" на линии порт Керчь - порт Кавказ в период 2016-2017 г.г.; сведения об осуществленных морских перевозках паромами филиала ГУП РК "КМП" "Керченская паромная переправа" на линии порт Керчь - порт Кавказ в период 2017-2018 г.г.; сведения о доходах от осуществленных морских перевозках паромами "Ейск" и "Керченский-2" филиала ГУП РК "КМП" "Керченская паромная переправа" на линии порт Керчь - порт Кавказ и средней фактической загрузке паромов за 2015 год; сведения о доходах от осуществленных морских перевозках паромами "Ейск" и "Керченский-1" филиала ГУП РК "КМП" "Керченская паромная переправа" на линии порт Керчь - порт Кавказ и средней фактической загрузке паромов за 2016 год; сведения о доходах от осуществленных морских перевозках паромами "Ейск" и "Керченский-1" филиала ГУП РК "КМП" "Керченская паромная переправа" на линии порт Керчь - порт Кавказ и средней фактической загрузке паромов за 2017 год; сведения о доходах от осуществленных морских перевозках паромами "Ейск" и "Керченский-1" филиала ГУП РК "КМП" "Керченская паромная переправа" на линии порт Керчь - порт Кавказ и средней фактической загрузке паромов за 2018 год; пояснения к перечисленным сведениям.

Однако, как верно указал арбитражный суд первой инстанции, исходя из логики представленного ГУП РК "КМП" расчета, если бы самоходный паром "Керченский-2" был своевременно введен в эксплуатацию, объем пассажирских и грузоперевозок был бы увеличен в два раза.

Однако, согласно Справке раздел "Данные для расчета", выполняющий рейсы один паром "Ейск" в период с мая по сентябрь 2017 года не использовался в расчетной мощности: загрузка парома составляла 72 %.

Таким образом, в спорный период потребности в паромных пассажирских и грузоперевозках были полностью удовлетворены одним самоходным паромом "Ейск".

Доказательства того, что введение в эксплуатацию второго парома привело бы к увеличению пассажирского и грузопотока в материалы дела не представлены.

Однако при сохранении количества перевезенных людей и транспортных средств (грузов) в спорный период (доходная часть), расходная часть по содержанию самоходных паромов увеличилась бы при введении в эксплуатацию второго парома.

При этом рассчитанная истцом динамика осуществления истцом паромных перевозок в 2015, 2016, 2017, 2018 сама по себе не является объективным доказательством возможности получения истцом рассчитанного дохода при реальном отсутствии необходимого пассажиропотока в заявленный период просрочки.

Более того, поскольку период просрочки подрядчика с учетом просрочки кредитора составляет не 137 дней, а 70 дней (периоды с 05.05.2017 по 14.06.2017, с 28.06.2017 по 24.07.2017, с 31.08.2017 по 01.09.2017), наличие у истца неполученного дохода (упущенной выгоды) за соответствующие конкретные периоды просрочки подрядчика не доказано.

Вместе с тем арбитражный суд первой инстанции не обоснованно удовлетворил исковые требования ООО "КРОСС" по встречному иску о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 31762185,16 руб., пени в размере 5204252,30 руб.

Так, в период судебного разбирательства в арбитражном суде первой инстанции стороны 09.12.2019 без оговорок и возражений подписали исполнительную ремонтную ведомость (в новой редакции) на сумму 39170225,44 руб.

Учитывая, выплаченный ГУП РК "КМП" аванс в размере 15612756,90 руб. и денежные средства на покупку дизельного топлива для швартовых и ходовых испытаний в размере 592500,00 руб., заказчик в соответствии с условиями Договора должен оплатить подрядчику за выполненную работу 22964968,54 руб.

Таким образом, встречное исковое требование ООО "КРОСС" о взыскании с ГУП РК "КМП" задолженности подлежит удовлетворению в размере 22964968,54 руб.

Истец по встречному иску также заявил требование о взыскании с ГУП РК "КМП" пени, начисленной в соответствии с п. 9.3 Договора в размере 5204252,30 руб. за просрочку оплаты работы в период с 19.09.2017 по 12.02.2019, ограничив размер пени 10 процентами от стоимости работ по Договору.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по договору должник в соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ обязан уплатить кредитору определенную денежную сумму, предусмотренную законом или договором, - неустойку (штраф, пени).

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Согласно п. 9.3 Договора за нарушение сроков окончательного платежа, установленных пунктом 5.5 договора, подрядчик имеет право потребовать от заказчика уплату пени в размере 0,5% от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости работ по Договору, подлежащей оплате.

Стоимость работ, подлежащая оплате заказчиком, определена в исполнительной расчетной ведомости (в новой редакции) от 09.12.2019 в размере 39170225,44 руб.

Таким образом, предельный размер неустойки заказчика за просрочку оплаты результата работ составляет 10% от суммы 39170225,44 руб., всего - 3917022,54 руб.

Следовательно, встречное исковое требование о взыскании с ГУП РК "КМП" неустойки подлежит частичному удовлетворению - в размере 3917022,54 руб.

Всего с ГУП РК "КМП" в пользу ООО "КРОСС" следует взыскать денежные средства в размере 26881991,08 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 25.12.2019 подлежит изменению в части встречного иска ООО "КРОСС" к ГУП РК "КМП" на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Согласно абзацу 2 части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно произвел зачет требований по первоначальному и встречному искам.

Однако, поскольку встречные исковые требования ООО "КРОСС" к ГУП РК "КМП" подлежат удовлетворению частично, в результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с ГУП РК "КМП" в пользу ООО "КРОСС" подлежат взысканию денежные средства в размере 21677738,78 руб. (26881991,08 руб. - 5204252,30 руб.).

Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции существенно нарушены нормы процессуального права: протоколах судебных заседаний не отражено рассмотрение ходатайства ООО "КРОСС" о назначении судебной финансово-экономической экспертизы и в судебном заседании 20.12.2019 с перерывом до 25.12.2019 не проводились прения - отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Не отражение в протоколах судебных заседаний результата рассмотрения ходатайства ООО "КРОСС" о назначении судебной финансово-экономической экспертизы не привело и не могло привести к принятию неправильного решения, не нарушило права ГУ РК "КМП".

Так, ГУП РК "КМП" 29.11.2018 возражало против удовлетворения ходатайства ООО "КРОСС" о проведении судебной финансово-экономической экспертизы по вопросу определения размера упущенной выгоды, полагая, что истец по первоначальному иску представил достаточно доказательств в подтверждение своего требования о взыскании упущенной выгоды (т. 4, л.д. 30-37), замечания на протокол судебного заседания от 29.11.2018 в порядке, предусмотренном статьей 155 АПК РФ, ГУП РК "КМП" не представило.

Как усматривается из протоколов судебного заседания от 20.12.2019 с перерывом до 25.12.2019 и аудиозаписи указанного судебного заседания, представители сторон присутствовали в судебном заседании 20.12.2019 до объявления и дали пояснения по доказательствам. Судом первой инстанции по окончании стадии исследования доказательств был объявлен перерыв на 25.12.2019. После окончания перерыва в судебное заседание 25.12.2019 представители сторон не явились. Таким образом, прения в судебном заседании не проводились вследствие не явки сторон в судебное заседание 25.12.2019. Следовательно, порядок рассмотрения дела, предусмотренный статьями 164, 166 АПК РФ, не нарушен.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 270 АПК РФ являются основанием для безусловной отмены судебного акта, не допущено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при цене встречного иска 28169220,84 руб. в федеральный бюджет подлежит уплате государственная пошлина в размере 163846 руб.

По встречному иску Смирновым Андреем Викторовичем за общество с ограниченной ответственностью "КРОСС" по чеку-ордеру Северо-Западного банка N 9055 филиал N 709 от 11.02.2019 уплачена сумма 200000,00 руб.

Следовательно, ООО "КРОСС" из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации следует возвратить 36154 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Поскольку встречный иск ООО "КРОСС" удовлетворен на 95 %, с ГУП РК "КМП" в пользу ООО "КРОСС" подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску в размере 155653,70 руб.

В соответствии с разъяснением, содержащимся в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" в результате процессуального зачета судебных расходов, понесенных сторонами в суде первой инстанции, с ГУП РК "КМП" в пользу ООО "КРОСС" подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере в размере 73134,70 руб.(155653,70 руб. - 82519,00 руб.).

В соответствии с частью 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 25.12.2019 по делу N А83-35/2018 изменить в части требований по встречному иску; изложить абзацы 4, 5, 7 резолютивной части решения в редакции:

"Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "КРОСС" к государственному унитарному предприятию Республики Крым "Крымские морские порты" удовлетворить частично".

"Взыскать с государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" (ОГРН 1149102012620, ИНН 9111000450; 298312, Республика Крым, город Керчь, улица Кирова, дом 28) в пользу общества с ограниченной ответственностью "КРОСС" (ОГРН 5067847374304, ИНН 7813356905; 194362, город Санкт-Петербург, поселок Парголово, улица Шишкина (Торфяное), дом 277, литер Б) денежные средства в размере 26881991,08 руб., из них: задолженность за выполненные работы в размере 22964968,54 руб., пеня в размере 3917022,54 руб., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 155653,70 руб. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать".

"В результате произведенного зачета взыскать с государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" (ОГРН 1149102012620, ИНН 9111000450; 298312, Республика Крым, город Керчь, улица Кирова, дом 28) в пользу общества с ограниченной ответственностью "КРОСС" (ОГРН 5067847374304, ИНН 7813356905; 194362, город Санкт-Петербург, поселок Парголово, улица Шишкина (Торфяное), дом 277, литер Б) денежные средства в размере 21677738,78 руб., а также расходы, связанные с уплатой государственной пошлины в размере 73134,70 руб."

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Крым от 25.12.2019 по делу N А83-35/2018 оставить без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "КРОСС" (ОГРН 5067847374304, ИНН 7813356905; 194362, город Санкт-Петербург, поселок Парголово, улица Шишкина (Торфяное), дом 277, литер Б) из федерального бюджета 36154 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной за общество с ограниченной ответственностью "КРОСС" Смирновым Андреем Викторовичем по чеку-ордеру Северо-Западного банка N 9055 филиал N 709 от 11.02.2019 на сумму 200000,00 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КРОСС" (ОГРН 5067847374304, ИНН 7813356905; 194362, город Санкт-Петербург, поселок Парголово, улица Шишкина (Торфяное), дом 277, литер Б) в пользу государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" (ОГРН 1149102012620, ИНН 9111000450; 298312, Республика Крым, город Керчь, улица Кирова, дом 28) судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы в размере 150 руб."

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Баукина

Судьи

А.В. Зарубин О.И. Мунтян