Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2020 г. N 09АП-19912/20 по делу N А40-299285/2019

г. Москва

08 июня 2020 г.

Дело N А40-299285/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В..,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Любимовой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2020 по делу N А40-299285/19, принятое судьей Яцевой В.А.

по заявлению 1) ОАО "Российские железные дороги" 2) ООО "ТД АРМА" 3) ООО "РТСТендер"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лицо: ООО "Сибирская инвестиционная компания"

о признании недействительным решения и предписания ФАС России

при участии:

от заявителя:	1)Шкуров Д.С. по дов. от 15.05.2019; 2) не явился, извещен; 3 не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Эминова В.Г по дов. от 15.05.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 28.10.2019 N 223-ФЗ-1003/19.

Протокольным определением от 23.01.2020 судом привлечено к участию в деле в качестве созаявителя ООО "РТС-Тендер" с требованием о признании недействительным решения ФАС России от 28.10.2019 N 223-ФЗ-1003/19.

Определением от 16.12.2019 в рамках настоящего дела объединено в одно производство дело N А40-299686/19-147-2362 по заявлению ООО "ТД АРМА" к ФАС России о признании недействительными предписания и решения N 223-ФЗ-1003/19 от 28.10.2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "СИНКО".

Решением от 27.02.2020 арбитражный суд принял отказ ООО "РТС-Тендер" от заявленных требований, производство по делу N А40-299285/2019 по требованиям ООО "РТС-Тендер" прекратил. В удовлетворении требований ОАО "Российские железные дороги", Общества с ограниченной ответственностью "ТД АРМА" отказал в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Российские железные дороги" обратилось в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, по доводам которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "РЖД" настаивал на недоказанности ФАС России вменяемых ОАО "РЖД" нарушений, указал, что при организации и проведении аукциона Заказчик руководствовался Законом о закупках и Положением о закупке, а также аукционной документацией.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения.

Представители ООО "ТД АРМА", ООО "РТСТендер", третьи лицо: ООО "Сибирская инвестиционная компания" в судебное заседание не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в отсутствие указанных лиц в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

От ООО "РТСТендер" в материалы дела поступил отзыв, в котором Общество доводы апелляционной жалобы заявителя поддерживает в полном объеме, указывает на недоказанность в действиях Общества - оператора электронной площадки части 12 статьи 3.3 Закона о закупках.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "РТС-тендер" - оператор электронной площадки в сети "Интернет" на сайте www.rts-tender.ru, уполномоченный на проведение электронных закупочных процедур в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), а также иными подзаконными нормативными правовыми актами.

ООО "СИНКО" (ИНН: 3801094334) обратилось в ФАС России с жалобой на действия заказчика - ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме (по Положению ОАО "РЖД") (реестровый N закупки - 31908349008) N 6302/ОАЭ-РЖДС/19 (далее - Аукцион).

Рассмотрев жалобу ООО "СИНКО", поданную на действия/бездействия Заказчика, Комиссия Федеральной антимонопольной службы признала в действиях Оператора нарушение части 12 статьи 3.3 Закона о закупках (решение от 28.10.2019 по делу N 223-ФЗ-1003/19), ОАО "РЖД", ООО "РТС-тендер" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Указанные обстоятельства послужили ОАО "РЖД" основанием к обращению с заявлением в суд.

Оценив обстоятельства дела и представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции, руководствуясь положениями пункта 2 части 1 статьи 3, части 12 статьи 3.3 Закона о закупках, статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пришел к выводу о том, что ненормативные акты антимонопольного органа являются законными и обоснованными, не нарушают права и законные интересы заявителя. При этом суд в оспариваемом решении отметил, что ни в мотивировочной, ни в резолютивной частях решения в действиях ОАО "РЖД" не выявлены нарушения законодательства, следовательно, при отсутствии выявленных нарушений в действиях ОАО "РЖД" не предусмотрена административная ответственность. В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана ОАО "РЖД", поскольку позиция ОАО "РЖД" построена на формальном подходе и априорном несогласии с решением и предписанием, ОАО "РЖД" не указало ни единого правового обоснования своей позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с частью 12 статьи 3.3 Закона о закупках оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность осуществления конкурентной закупки в электронной форме, неизменность подписанных электронной подписью электронных документов, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для осуществления конкурентной закупки в электронной форме, равный доступ участников конкурентной закупки в электронной форме к участию в ней. За нарушение указанных требований оператор электронной площадки несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о законности решения и предписания Федеральной антимонопольной службы, признав по результатам оценки имеющихся в деле доказательств, исследования доводов лиц, участвующих в деле, что оператором электронной площадки не обеспечена надежность функционирования программных и технических средств, что является нарушением части 12 статьи 3.3 Закона о закупках.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции, принимая во внимание следующее.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно документации о проведении, заявки подаются через автоматизированную систему оператора ЭТП по адресу в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет": https://www.rts-tender.ru. Вопросы, связанные с информационно-техническим обеспечением проведения Оператором закупок товаров, работ, услуг и торгов с использованием электронной площадки, имеющей адрес в сети "Интернет" http://www.rts-tender.ru, регулируются Регламентом работы электронной площадки ООО "РТС-тендер" для корпоративных закупок, утвержденным генеральным директором ООО "РТС-тендер" В.Н. Лищенковым (далее - Регламент).

Как следует из материалов дела, ООО "СИНКО" в составе заявки на участие закупке N 31908349008 был прикреплен файл "Техническое предложение.docx". Файл "Техническое предложение.docx" из состава заявки ООО "СИНКО" поданной на участие в закупке N 31908349008 был представлен Оператором на заседание Комиссии ФАС России при рассмотрении жалобы ООО "СИНКО" на действия Заказчика

При подготовке к рассмотрению жалобы ООО "СИНКО" на действия заказчика, техническими специалистами оператора была проведена проверка прикрепленного ООО "СИНКО" файла, по результатам проведенной проверки участнику был предоставлен ответ, согласно которому приложенный участником файл "Техническое предложение.docx" некорректный (повреждён). Ошибка непосредственно в файле "Техническое предложение.docx", оператор не имеет технической возможности каким-либо образом переформатировать, изменить приложенный участником файл, либо повредить его. Обратного антимонопольным органом не доказано.

18.10.2019 ООО "СИНКО" зарегистрировано обращение в службу технической поддержи оператора с просьбой описать возникающую ошибку при открытии файла "Техническое предложение.docx" и вопросом каким образом заказчик (ОАО "РЖД") может открыть данный файл.

Техническая служба оператора проанализировала работу программно-технического комплекса в период приема заявок на участие в закупке извещение N 31908349008, исходящим письмом N И-2019-4233 от 28.10.2019 направило ответ ООО "СИНКО" о том, что программно-технический комплекс оператора ЭП работал в штатном режиме, файл "Техническое предложение.docx" поврежден, открыть указанный файл стандартными средствами и методами невозможно. Возможной причиной, повреждения файла могли явиться системные ошибки при сохранении файла на компьютере пользователя (то есть ООО "СИНКО"), использование поврежденного программного обеспечения, сохранения файла в поврежденных секторах жесткого диска.

Апелляционная коллегия принимает во внимание, что организационно-правовые мероприятия, связанные с участием в закупках, являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками, которые относятся на лицо, изъявившее желание получить доступ к конкурентной процедуре. Сбои в работе Интернет-соединения, использование не лицензионного программного обеспечения ООО "СИНКО" или программного обеспечения, не соответствующего минимальным требованиям для организации работы на сайте оператора, которые опубликованы в открытой части сайта оператора не могут являться основанием для исключения таких рисков, так как обязанность по обеспечению технических условий для участия в закупках возлагается именно на участника.

Так ООО "СИНКО" ни в составе поданной жалобы, ни при непосредственном участии в заседании по рассмотрению поданной жалобы не предоставило доказательств, свидетельствующих о том, что настройка рабочего места участника соответствует минимальным системным требованиям, указанным в открытой части площадки ООО "РТС-тендер" по ссылке: http://help.rts-tender.ru/articles/list?id=743.

Участник добровольно подает заявку, прикладывает документы, подписывает заявку электронной подписью.

Таким образом, поврежденный файл "Техническое предложение.docx" прикреплен непосредственно самим участником ООО "СИНКО", доказательства обратного не предоставлено.

При этом, на заедании Комиссии ФАС России по рассмотрению жалобы ООО "СИНКО" представителем оператора были предоставлены реестры поданных заявок другими участниками закупки, согласно которым оператор успешно принимал и обрабатывал все поступающие заявки как по конкурсу, так и по иным процедурам. Заявитель жалобы беспрепятственно осуществлял вход в закрытую часть площадки (Личный кабинет), что свидетельствует о бесперебойной работе оператора.

Относительно довода ООО "СИНКО", с которым согласился антимонопольный орган, о том, что заказчик - ОАО "РЖД", зная о том, что файл не открывается, не направил участнику с использованием функционала оператора запрос на разъяснение заявки, в котором ООО "СИНКО" мог приложить иной файл "Техническое предложение", обязанности предоставлять участнику возможность изменять заявку после окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе у Оператора не имеется. В ходе рассмотрения заявок заказчик может направлять запросы участникам на разъяснение заявок на участие в закупке. Заказчик может создать запрос на разъяснение заявки, в ответе на который участник может приложить уже корректный файл. Вместе с тем, это является правом, а не обязанностью заказчика.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что повреждение файла не является следствием некорректной работы площадки РТС - тендер, что подтверждается электронными сообщениями РТС-тендер от 21.10.2019 в адрес заявителя ООО "СИНКО" и от 17.10.2019 в адрес сотрудника Росжелдорснаба. ООО "СИНКО" также подтвердило факт ошибки в прикрепленном файле.

На основании изложенного заявка ООО "СИНКО" в соответствии с пунктом 3.11.6 (если в составе заявки представлен документ, который не поддается прочтению, документ считается непредставленным и не рассматривается) аукционной документации была отклонена на основании пункта 3.6.5.1 аукционной документации в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 3.11.7.2 аукционной документации, а именно: в составе аукционной заявки участника представлен файл "Техническое предложение", который не удается открыть из-за проблем с его содержимым, файл поврежден.

Таким образом, факт нарушения действиями оператора части 12 статьи 3.3 Закона о закупках не находит подтверждения материалами дела.

Довод ФАС России, поддержанный судом первой инстанции о том, что оспариваемое решение ответчика не нарушает прав и законных интересов заявителя - ОАО "РЖД", а, следовательно, у суда отсутствовала совокупность условий для удовлетворения требований, заявленных в порядке гл.24 АПК РФ коллегией признается необоснованным.

Сам по себе публичный факт установления административным органом в действиях заявителя нарушений действующего законодательства, независимо от того, возлагаются на него какие-либо обязанности или привлекается он к какой-либо ответственности, уже свидетельствует о том, что права и законные интересы заявителя ущемлены, поскольку затрагивается как минимум, деловая репутация субъекта хозяйственной деятельности.

Апелляционная коллегия обращает внимание, что жалоба ООО "СИНКО" от 22.10.2019 поступила в ФАС России исключительно на действия заказчика - ОАО "РЖД", признана антимонопольным органом обоснованной, что прямо следует из текста оспариваемого решения, на основании последнего ОАО "РЖД" выдано предписание, неисполнение которого влечет неблагоприятные для Общества последствия, в том числе в виде административной ответственности.

Следовательно, решение по делу N 223-ФЗ-1003/19 от 28.10.2019 нарушает права и законные интересы заявителя.

Оспариваемым предписанием антимонопольный орган обязывает ОАО "РЖД" отменить законно проведенную закупку, тем самым нарушая права и интересы ОАО "РЖД".

Оспариваемые решение и предписание антимонопольный орган ставят в неравные права участников закупки, предоставляя ООО "СИНКО" дополнительную возможность на предоставления нового файла "Техническое предложение" и обязывает ОАО "РЖД" предоставить ООО "СИНКО" преимущество пред другими участниками закупки, а также создают правовую неопределенность, учитывая, что согласно протоколу проведения электронного аукциона N 6302/ОАЭ-РЖДС/19/2 от 28.10.2019 по результатам рассмотрения заявок на участие в закупке ООО "ТД АРМА" признано победителем Аукциона, с которым согласно сведениям, размещенным в ЕИС, 10.12.2019 ОАО "РЖД" заключен договор.

Более того, по информации, озвученной ОАО "РЖД" в судебном заседании суда апелляционной инстанции, по факту неисполнения предписания по делу N 223-ФЗ-1003/19 от 28.10.2019 Общество привлечено к административной ответственности. Данный факт представитель антимонопольного органа не отрицал.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции следует отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным оспариваемого решения и предписания ФАС России.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 февраля 2020 г. по делу N А40-299285/19 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России от 28.10.2019 N 223-ФЗ-1003/19.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО "Российские железные дороги" расходы по уплате государственной пошлины в связи с обращением в суд с заявлением в размере 3 000 руб., в связи с подачей апелляционной жалобы 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова