Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2020 г. N 09АП-11807/20 по делу N А40-297908/2019

г. Москва

04 июня 2020 г.

Дело N А40-297908/19

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	помощником судьи М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2020 по делу N А40-297908/19

по заявлению ООО НПО "Дормост"

к ФАС России

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя: от ответчика:

Чимирис С.Г. по дов. от 12.05.2020; Арсланова Л.А. по дов. от 13.11.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью научно-производственное объединение "Дормост" (далее - Общество, заявитель, ООО НПО "Дормост") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 14.10.2019 N 22/04/14.32-56/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2020 требование Общества удовлетворено частично. Оспариваемое постановление признано незаконным в части размера штрафа - административный штраф снижен до 5 328 313,96 рублей.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, как принятое с нарушением норм материального права, и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований ООО НПО "Дормост" отказать в полном объеме.

ООО НПО "Дормост" считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба ФАС России не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

На основании части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Также с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации устанавливается решением комиссии антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела и установлено судом, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление от 14.10.2019 N 22/04/14.32-56/2019 (далее - Постановление) составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии со статьями 23.48 КоАП РФ, пунктом 62 части 2, частью 4 статьи 28.3 КоАП РФ.

Срок, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, антимонопольным органом соблюден.

Положения статей 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ в части соблюдения процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом не нарушены, что заявителем не оспаривается.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Материалами дела подтверждается, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2019 по делу N А40-46834/2019 решение ФАС России от 23.11.2018 по делу N1-11-123/00-22-18 (далее - Решение) признано законным. В действиях АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99" и ООО НПО "Дормост" выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся в заключении запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения между ООО "Бурбау", АО "Мостоотряд-99", ООО "Дорстройотряд-99" и ООО НПО "Дормост" и участия в нем.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, факт нарушения, к ответственности за которое постановлением ФАС России привлечено Общество, установлен Решением и вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-46834/2019.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности применения судом нормы части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ о снижении размера административного штрафа, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10), при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно пункту 6 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при определении в соответствии с указанной статьей размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

Таким образом, при определении размера налагаемого штрафа антимонопольному органу необходимо учитывать срок действия разыгрываемого по соответствующим торгам контракта.

В случае если срок действия контракта, заключаемого по рассматриваемым торгам, превышает один год, то при расчете штрафа антимонопольному органу следует рассчитывать начальную стоимость предмета торгов пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

Исходя из вышеизложенного, судом правомерно установлено и материалами дела подтверждается, что база для расчета административного штрафа, должна быть снижена на 1 375 875 060,16 рублей.

Кроме того, при расчете административного штрафа необходимо было принять во внимание срок исполнения обязательств по контракту, разыгранному в рамках настоящей закупки.

Согласно части 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

При этом в пункте 19 Постановления N 10 разъяснено, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих, независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Исходя из вышеизложенного, коллегия соглашается с выводом суда о том, что ФАС России не применила в настоящем случае норму материального права, подлежащую применению - примечание 6 к статье 14.32 КоАП РФ - и, как следствие, неверно определила базу для расчета административного штрафа.

Математическая формула расчета размера штрафа при наложении санкции за нарушение части 1 статьи 14.32 КоАП РФ указана в примечании 4 к статье 14.32 КоАП РФ: за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Поскольку антимонопольным органом была неверно определена база для расчета административного штрафа, соответственно, неверно установлен размер максимального и минимального размера штрафа, а следовательно и сам размер штрафа рассчитан неправильно.

Довод апелляционной жалобы о том, что норма части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ применена судом неверно, коллегией отклоняется в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ внесены изменения, которые улучшают положение лица, совершившего административное правонарушение, а именно - в санкции статьи добавлено, что размер административного штрафа не может быть более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Как следует из материалов дела, сумма выручки заявителя от реализации товаров (работ, услуг) по заключенному контракту может быть исключительно меньше или равна цене заключенного контракта, соответственно сумма штрафа ниже назначенного ФАС России размера (53 283 133,56 рубля).

В соответствии с пунктом 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В качестве основания для снижения суммы административного штрафа суд посчитал необходимым учесть следующую совокупность обстоятельств (в том числе смягчающих административную ответственность Общества):

- заявитель не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения;

- Общество ранее не привлекалось к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (совершение правонарушения впервые);

- заявитель содействовал при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (своевременно представлял документы и информацию по запросу ФАС России);

- тяжелое материальное положение юридического лица, привлекаемого к ответственности (сложность финансового положения организации, подтверждается данными бухгалтерской отчетности);

- снижение выручки заявителя по результатам 2018 года по сравнению с предыдущим годом (2017 год) на 10% и полное отсутствие выручки в 2019 году в связи с остановкой деятельности Общества;

- снижение прибыли заявителя по результатам 2018 и 2017 годов по сравнению с 2016 годом почти в три раза;

- отсутствие у Общества реальной возможности уплатить административный штраф, так как по итогам 2019 года Общество имеет отрицательные финансовые результаты, за 2018 год убытки составляют 23,5 миллиона рублей); задолженность по выплате заработной платы - 440 221,52 рубль и гарантированная невозможность последующей выплаты заработной платы в случае взыскания штрафа.

Исходя из вышеизложенного, суд в соответствии с частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ снизил размер наложенного на Общество штрафа до 5 328 313,96 рублей.

Апелляционная коллегия соглашается с указанным выводом и считает, что доказательства, представленные в материалы дела, исследованы и оценены арбитражным судом первой инстанции в полном объеме, обстоятельства дела установлены с должной полнотой.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

С учетом изложенного иные доводы апелляционной жалобы отклоняются, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют. При этом судом не допущено предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2020 по делу N А40-297908/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева В.А.Свиридов