Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2020 г. N 20АП-7899/19 по делу N А09-13824/2018

г. Тула

10 июня 2020 г.

Дело N А09-13824/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05.06.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.06.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Афанасьевой Е.И. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Юрьевым Е.Ю., при участии в судебном заседании до перерыва (29.05.2020), проводимом посредством системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел", от Смирнова А.С. - Минаковой Ю.В. (доверенность от 04.06.2019), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, после перерыва (05.06.2020) - в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Смирнова Алексея Сергеевича на определение Арбитражного суда Брянской области от 16.10.2019 по делу N А09-13824/2018 (судья Супроненко А.В.), принятое по требованию Смирнова Алексея Сергеевича о включении в реестр требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "ЭкоФрио" задолженности в размере 32 355 854 руб. 79 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба в лице Управления Федеральной налоговой службы по Брянской области 27.12.2018 обратилась в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании Общества с ограниченной ответственностью "ЭкоФрио" несостоятельным должником (банкротом).

Определением Арбитражного суда Брянкой области от 11.01.2019 заявление о признании должника банкротом принято к производству суда.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 20.03.2019 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ЭкоФрио" введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Халезин Валерий Юрьевича, член Ассоциации "Краснодарская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Единство".

Объявление N 77032944824 о введении в отношении должника процедуры банкротства - наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 56(6536) от 30.03.2019.

Смирнов Алексей Сергеевич (далее по тексту - заявитель, кредитор) 18.04.2019 обратился в Арбитражный суд Брянской области с требованием, в котором просит включить в реестр требований кредиторов должника задолженность в размере 32 355 854 руб. 79 коп.

Определением от 16.10.2019 суд области отказал во включении в реестр требований кредиторов требования Смирнова Алексея Сергеевича о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "ЭкоФрио" задолженности в размере 32 355 854 руб. 79 коп.

Не согласившись с судебным актом, от Смирнова Алексея Сергеевича в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба о его отмене. Доводы заявителя жалобы сводятся к тому, что вывод суда о направлении денежных средств Кредитора на расчеты с третьими лицами для "вывода должника из процедуры банкротства" не соответствует действительности; вывод суда об аффилированности кредитора и должника не подтвержден материалами дела, и сам по себе не является основанием для отказа во включении в реестр требований кредиторов; вывод суда о том, что должник существовал на денежные средства кредитора не обоснован; также полагает, что судом сделан документально неподтвержденный вывод об участии кредитора в качестве фактического участника общества должника.

УФНС России по Брянской области представило отзыв, в котором возражало против доводов апелляционной жалобы, просило оставить без изменения обжалуемое определение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 29.05.2020 представитель Смирнова А.С. поддержал апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционной инстанции 29.05.2020 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 05.06.2020. После перерыва судебное заседание продолжено.

После перерыва лица, участвующие в деле о банкротстве, в рамках настоящего обособленного спора, в судебное заявление не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ в отсутствие лиц, неявившихся в судебное заседание.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заявленные возражения и отзыв, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что определение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

В силу статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Статьёй 4 Закона о банкротстве установлено, что состав и размер денежных обязательств, требований о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления, определяются на дату введения первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве. Размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определён судом в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьёй 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Статья 2 Закона о банкротстве предусматривает, что для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: конкурсные кредиторы - кредиторы по денежным обязательствам (за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, имеет обязательства по выплате компенсации сверх возмещения вреда, предусмотренной Градостроительным кодексом Российской Федерации (компенсации сверх возмещения вреда, причиненного в результате разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения), вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия).

Как следует из материалов дела, между Смирновым А.С. и ООО "Экофрио" был заключен договор займа N ЭФ-016-Ф от 19.12.2016.

Согласно условиям договора займа, денежные средства передавались ООО "Экофрио" на пополнение оборотных средств.

По состоянию на 31.12.2018 ООО "ЭкоФрио" имеет задолженность перед Смирновым А.С. в размере 32 355 854,79 (тридцать два миллиона триста пятьдесят пять тысяч восемьсот пятьдесят четыре) рубля 79 копеек.

Данная задолженность образовалась на основании договора займа N ЭФ-016-Ф от 19.12.2016 (далее - договор) в соответствии, с которым Смирнов А.С. (заимодавец) передает ООО "ЭкоФрио" (заемщик) в заем денежные средства в размере согласно подписанным приложениям к договору. За пользование предоставленным займом Заемщик уплачивает Заимодателю проценты в размере 3 (три) процента годовых, (п. 2.2. договора).

К договору Сторонами были подписаны приложения:

1) Приложение N 1 от 19.12.2016 на сумму 190 000,00 (Сто девяносто тысяч) долларов США, по курсу ЦБ РФ на дату осуществления платежа 61,7515 рублей, что составляет - 11 732 785,00 (Одиннадцать миллионов семьсот тридцать две тысячи семьсот восемьдесят пять) рублей. Платежное поручение N 1281965 от 19.12.2016.

2) Приложение N 2 от 01.02.2017 на сумму 99 858, 37 (Девяносто девять тысяч восемьсот пятьдесят восемь) долларов США 37 центов, по курсу ЦБ на дату осуществления платежа 60, 0851 рублей, что составляет - 6 000 000,00 (Шесть миллионов) рублей. Платежное поручение N 14411 от 01.02.2017.

3) Приложение N 3 от 24.11.2017 на сумму 85 525,35 (Восемьдесят пять тысяч пятьсот двадцать пять) долларов США, 35 центов, по курсу ЦБ на дату осуществления платежа 58, 4622 рублей, что составляет - 5 000 000,00 (Пять миллионов) рублей. Платежное поручение N 98 от 24.11.2017.

4) Приложение N 4 от 21.12.2017 на сумму 68 123,37 (Шестьдесят восемь тысяч сто двадцать три) доллара США 37 центов, по курсу ЦБ на дату осуществления платежа 58,7170 рублей, что составляет - 4 000 000,00 (Четыре миллиона) рублей. Платежное поручение N 170 от 21.12.2017.

На сумму займа начислены проценты в соответствии со следующим расчетом:

Приложение	Сумма, USD	Дата поступлен ия	Сумма поступлен ия рубли	Курс доллара на дату поступле ния	Дата предполагае мого возврата	Количес тво дней пользова ния займом	3% до 31.12.18, USD
Приложение N 1 от 19.12.2016	190 000,00	19.12.2016	11 732 785	61,7515	31.12.2018	742	11 587,40
Приложение N 2 от01.02.2017	99 858,37	01.02.2017	6 000 000	60,0851	31.12.2018	698	5 728,86
Приложение N 3 от 24.11.2017	85 525,35	24.11.2017	5 000 000	58,4622	31.12.2018	402	2 825,85
Приложение N 4 от21.12.2017	68 123,37	21.12.2017	4 000 000	58,7170	31.12.2018	375	2 099,69
Итого:	443 507.09		26 732 785				22 241,80

Возврат денежных средств осуществляется по курсу ЦБ РФ на дату возврата платежа (п. 1.1.договора). Дата возврата платежа указана в п. 2.1. договора-31.12.2018 года.

Курс ЦБ РФ доллара США на 31.12.2018 года - 69,4706 рублей, таким образом сумма займа к возврату составляет - 30 810 703,44 (Тридцать миллионов восемьсот десять тысяч семьсот три) рубля 44 копейки.

На сумму займа начислялись проценты, сумма процентов по курсу ЦБ РФ доллара США на 31.12.2018 года составляет - 1 545 151,35 (Один миллион пятьсот сорок пять тысяч сто пятьдесят один) рубль 35 копеек.

Таким образом, общая сумма задолженности по состоянию на "31" декабря 2018 года составляет сумму в размере 32 355 854,79 (Тридцать два миллиона триста пятьдесят пять тысяч восемьсот пятьдесят четыре) рубля 79 копеек.

На основании договора займа N ЭФ-016-Ф денежные средства по платежным поручениям были перечислены от Смирнова А.С. ООО "ЭкоФрио": пл. пор. N 1281965 от 19.12.2016 на сумму 11 732 785-00 рублей, пр. пор.N N 14411 от 01.02.2017 на сумму 6 000 000 рублей; пр. пор.N N 98 от 24.11.2017 на сумму 5 000 000 рублей; пр. пор.N N 170 от 21.12.2017 на сумму 4 000 000 рублей; пр. пор.N N 14411 от 01.02.2017 на сумму 6 000 000 рублей (л.д.17-20, т.1) на общую сумму 32 732 785 рублей.

Таким образом, реальность договора займа подтверждена материалами дела и сторонами не оспорена.

Отказывая в удовлетворении заявления о включении в реестр, суд области ссылаясь на правовую позицию, изложенную в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 21.02.2018 N 310-Эс17-17994 (1,2) исходил из того, что Смирнов Алексей Сергеевич является контролирующим должника лицом, фактическим участником должника.

Суд области пришел к следующим выводам:

- Смирнов А.С. является фактическим выгодоприобретателем и владельцем (участником) должника, непосредственно принимал участие в создании должника и приобретении им основных средств, организации хозяйственной деятельности должника,

- договор займа между должником и Смирновым А.С. лишь формально имеет гражданско-правовую природу и в действительности таковым не является, используется его сторонами вместо механизма увеличения уставного капитала должника, позволяя формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность на случай банкротства и соответственно уменьшить количество голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов,

- обязательства должника перед Смирновым А.С. следует квалифицировать, по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, как вытекающие из корпоративных правоотношений, что является основанием для отказа во включении требования в реестр требований.

Суд второй инстанции полагает правильными выводы суда области в том, что Смирнов А.С., являясь фактическим выгодоприобретателем должника, являлся лицом, имеющим возможность влиять на принимаемые экономические решения. Между тем, суд второй инстанции считает, что данное обстоятельство не является безусловным основанием для отказа во включении требования в реестр требований.

В обоснование заявления о признании ООО "ЭкоФрио" несостоятельным должником (банкротом), ООО "Строительное партнерство" было представлено решение Арбитражного суда Брянской области от 11.12.2015 по делу N А09-4158/2015 о взыскании долга с ООО "ЭкоФрио" в пользу ООО "Строительное партнерство" в размере 8 115 507 руб. 23 коп. Данная задолженность образовалась в результате не исполнения ООО "ЭкоФрио" условий договора N ЭФ-003-С, заключенного с ООО "Строительное партнерство".

В последствии Между ООО "Строительное партнерство" и ООО "К-Технологии" заключен договор об уступке прав требования (цессии) от 22.08.2017, согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает право требования денежных средств от должника - ООО "ЭкоФрио" в размере 2 103 068 руб. 45 коп., в том числе 1 008 655 руб. неустойки и 1 094 413 руб. 45 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также в доход федерального бюджета 31 830 руб. государственной пошлины, на основании решения Арбитражного суда Брянской области от 09.09.2016 по делу А09-9982/2016.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 18.03.2019 произведена замена взыскателя - ООО "Строительное партнерство" по исполнительному листу от 12.12.2016 серии ФС 015156306, выданному на основании решения Арбитражного суда Брянской области от 09.09.2016 по делу N А09-9982/2016, его правопреемником - ООО "К-Технологии".

Решением Арбитражного суда Брянской области от 11.07.2019 по делу N А09-13824/2018 данная задолженность включена в реестр требований кредиторов ООО "ЭкоФрио".

Кроме того, Определением Арбитражного суда Брянской области от 19.12.2019 в реестр требований кредиторов ООО "ЭкоФрио" включена задолженность Компании "ЛП Фрио Лимитед" в размере 1 004 509 695 руб.

Основанием для возникновения данной задолженности послужили следующие обстоятельства.

Между Компанией "ЛП Фрио Лимитед" и ООО "ЭкоФрио" 03.07.2012 заключен договор займа (далее - Договор), согласно которого Заемщик должен вернуть Заимодателю займ 16 равными квартальными платежами в сроки: первый платеж - 31.05.2016 (Договор стр.11, копия прилагается). Операции по возврату заемных средств и начисленных на них процентов денежными средствами согласно указанного кредитного договора и заемных средств к нему отсутствуют.

Компания "ЛП Фрио Лимитед" 15.03.2017 обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) к ООО "ЭкоФрио" о взыскании задолженности в размере 3 299 289 937,99 руб. по договору займа от 03.07.2012 из которых основой долг в размере 1 003 939 098,73 руб., проценты за период с 08.08.2012 по 11.09.2017 в размере 287 472 641,80 руб., неустойка (штраф) в размере 2 007 878 197,46 руб.

Определением Арбитражный суд г. Москвы от 29.12.2017 исковые требования Компании "ЛП Фрио Лимитед" удовлетворены.

Таким образом, в реестр требований кредиторов ООО "ЭкоФрио" в текущей процедуре банкротства включены обязательства Компании "ЛП Фрио Лимитед", которые имелись в наличии на момент совершения спорных сделок займа.

ООО "ЭкоФрио" 30.03.2017 в адрес Межрайонной ИФНС N 5 по Брянской области предоставлен баланс за 2016 год, содержащий показатели на 01.01.2017. Как следует из предоставленного баланса на 01.01.2017 имелись денежные средства в размере 118 тыс. руб. (строка баланса 4500_3).

Актив баланса на 01.01.2017 представлен:

- основные средства в размере 831 000 тыс. руб. (строка баланса 11504);

- запасы в размере 3 703 тыс. руб. (строка баланса 1210_4);

- дебиторская задолженность в размере 17 124 тыс. руб. (строка баланса 1230_4);

- прочие оборотные активы в размере 525 748 тыс. руб. (строка баланса 1260_4).

При этом согласно пассива баланса источниками возникновения активов ООО "ЭкоФрио" являются:

- заемные средства (раздел долгосрочные обязательства) в размере 1 030 423 тыс. руб. (строка баланса 1410_4);

- заемные средства (раздел краткосрочные обязательства) в размере 247 241 тыс. руб. (строка баланса 15104);

- кредиторская задолженность в размере 26 651 тыс. руб. (строка баланса 1520_4);

Кроме того, третий раздел пассива баланса "капитал и резервы" (строка баланса 13704) представлен:

- уставный капитал в размере 10 тыс. руб. (строка баланса 13104);

- нераспределенная прибыль в размере 135 806 тыс. руб. (строка баланса 1300_4).

Таким образом, в основе деятельности предприятия лежат исключительно заемные средства, собственные средства составляют 9,1%.

Вместе с тем, общий размер обязательств ООО "Экофрио" на 01.01.2017 составляет 1 304 315 тыс. руб., а основные средства в размере 831 000 тыс. руб. (строка баланса 11504) оценены ООО "Международным центром оценки и консалтинга" на сумму 587 576 183. 00 руб.

Следовательно, размер денежных обязательств ООО "Экофрио" на 19.12.2016, на 01.02.2017; на 24.11.2017, на 21.12.2017 (дата платежей по договору займа) значительно превышает стоимость принадлежащего ему имущества, что подтверждает вывод суда о наличии признаков неплатежеспособности ООО "Экофрио" на момент совершения спорных сделок займа.

С учетом изложенного, довод апеллянта о том, что что на момент выдачи займа признаков неплатежеспособности у должника не было, противоречит материалам дела.

Из абзаца четвертого статьи 2 Закона о банкротстве следует, что для целей законодательства о банкротстве под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному, предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

Согласно абзацу 8 статьи 2 Закона о банкротстве конкурсными кредиторами являются кредиторы по денежным обязательствам, за исключением учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.

Участник коммерческой организации располагает различными процедурами управления корпорацией и ее имуществом, влияет на формирование волеизъявления высшего органа корпоративного юридического лица. Такой способ удовлетворения интересов управомоченной стороны отличает корпоративные отношения от типичного гражданско-правового регулирования, где субъекты самостоятельны и независимы друг от друга и поэтому не могут непосредственно участвовать в формировании воли контрагента.

Кредитор, выдавая кредит в обычной практике взаимоотношений участников гражданского оборота, обоснованно рассчитывает на его возврат заемщиком и получение платы, а также стремится повысить вероятность исполнения заемщиком своего обязательства по возврату денег, заключая в этих целях обеспечительные сделки.

Если обстоятельства выдачи займа, заключения и исполнения его сторонами, свидетельствуют о наличии у сторон корпоративного интереса, экономически обусловленного наличием возможности управления делами в обществе и получения от этого выгод, и существенно отличаются от разумного общепринятого стандарта заемных отношений с условиями платности, своевременности возврата денежных средств, обеспеченности обязательства, соотносимости с рыночными условиями процентной ставки и т.п., то такое требование лица считается возникшим из отношений, связанных с участием в корпоративных организациях или с управлением ими.

Положение статьи 2 Закона о банкротстве, исключающее из числа конкурсных кредиторов учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия, определяется также тем, что характер этих обязательств непосредственно связан с ответственностью указанных лиц за деятельность общества в пределах стоимости принадлежащих им долей. Участники общества - должника ответственны за эффективную деятельность самого общества и, соответственно, несут риск наступления негативных последствий своего управления им.

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью") объективно влияет на хозяйственную деятельность должника, в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений.

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

Учредители (участники) юридического лица (должника) по правоотношениям, связанным с таким участием (корпоративные отношения), не могут являться его кредиторами в деле о банкротстве; требования участника юридического лица не могут конкурировать с обязательствами должника перед иными кредиторами - участниками гражданского оборота: участники должника вправе претендовать лишь на часть имущества общества, оставшегося после расчетов с другими кредиторами.

Такое толкование соответствует основным началам гражданского законодательства, определяющим возможность ограничения гражданских прав только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также принципу добросовестности участников гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556(2), действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. Кроме того, тот факт, что заинтересованное по отношению к должнику лицо является его заимодавцем, сам по себе не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату суммы займа для целей банкротства.

Таким образом, в случае заемного финансирования необходимо исследовать правовую природу заявленного требования для определения допустимости его включения в реестр, обстоятельства выдачи денежных средств, а также степень влияния кредитора на управление делами общества.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства.

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д. (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017), утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017).

Исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве), признав за спорным требованием статус корпоративного.

Как следует из материалов дела, между Смирновым А.С. и ООО "Экофрио" был заключен договор займа N ЭФ-016-Ф от 19.12.2016, в соответствии, с которым Смирнов А.С. (заимодавец) передает ООО "ЭкоФрио" (заемщик) в заем денежные средства в размере согласно подписанным приложениям к договору. За пользование предоставленным займом Заемщик уплачивает Заимодателю проценты в размере 3 (три) процента годовых, (п. 2.2. договора).

Согласно условиям договора займа, денежные средства передавались ООО "Экофрио" на пополнение оборотных средств.

По состоянию на 31.12.2018 ООО "ЭкоФрио" имеет задолженность перед Смирновым А.С. в размере 32 355 854,79 (тридцать два миллиона триста пятьдесят пять тысяч восемьсот пятьдесят четыре) рубля 79 копеек.

В подтверждении реальности совершенной сделки в материалы дела представлены платежные поручения; что не оспаривается кредиторами.

В судебном заседании суда области участник и директор Ровнов С-И дал пояснения, согласно которых к концу 2016 года у ООО "ЭкоФрио" сложилась кризисная ситуация.

В связи с заключением мирового соглашения по делу N А09-18756/2016 Арбитражным судом Брянской области 02.03.2017 вынесено определение о прекращении производства по данному делу.

Согласно данным движения денежных средств Смирновым А.С. на счет ООО "ЭкоФрио" зачислены денежные средства

-19.12.2016 в размере 11 732 785 руб. с назначением платежа "ТРАНШ N 1 ПО ДОГОВОРУ ПРОЦЕНТНОГО ЗАЙМА N ЭФ-016-Ф ОТ 19 ДЕКАБРЯ 2016 Г. СУММА 190 000.00 ДОЛЛАРОВ США ПО КУРСУ ЦБ НА 19.12.2016 Г. 61,7515 РУБ.";

- 01.02.2017 в размере 6 000 000.00 руб. с назначением платежа "Транш N 2 по договору процентного займа N ЭФ-016-Ф от 19 декабря 2016 г.";

- 24.11.2017 в размере 5 000 000 руб. с назначением платежа "Оплата по приложению 3 от 24.11.2017 г. к договору займа N ЭФ-016-Ф процентного (3%) от 19.12.2016 г. Без НДС";

- 21.12.2017 в размере 4 000 000 руб. с назначением платежа "Оплата по приложению 4 от 21.12.2017 г. к договору займа N ЭФ-016-Ф процентного (3%) от 19.12.2016 г. Без НДС.".

Таким образом, очевиден факт, что для урегулирования очередной кризисной ситуации использованы денежные средства Смирнова А.С.

Как следует из материалов дела, с момента создания в 2010 году ООО "ЭкоФрио", вся деятельность данного лица осуществлялась фактически на основании заёмных средств, полученных от Смирнова А. С., компании "ЛП Фрио Лимитед", а также от единственного участника - Ровнова С. И. Иных источников финансирования, кроме заёмных средств, должник не имел.

Данная хозяйственная операция направлена на вывод должника из процедуры банкротства путём предоставления должнику денежных средств, необходимых для расчёта с кредитором. При этом, заимодавец Смирнов А. С. действует не как независимый кредитор, а фактически как владелец предприятия. Обязательства должника по займам ничем не обеспечены, предприятие находится в предбанкротном состоянии, в связи с чем, предоставление займов в такой ситуации является не обычной гражданско- правовой сделкой, а является фактическим завуалированным увеличением уставного капитала должника.

Операции по возврату заёмных средств и процентов между должником и кредитором отсутствуют, то есть до момента возбуждения дела о банкротстве кредитор не требовал возврата денежных средств от должника.

Согласно абзацам первому - четвертому пункта 7 Постановления N 53 контролирующим будет также признано лицо, которое извлекло существенную выгоду из незаконного поведения руководителя должника (например, приобретатель актива по цепочке сделок на заведомо невыгодных для должника условиях).

В ходе проведенного анализа на предмет конечного выгодоприобретателя отчужденного ООО "Экофрио" производственного комплекса, установлено следующее.

Производственный комплекс на постройку которого были "ЛП Фрио Лимитед" перечислены ООО "ЭКОФРИО" денежные средства в размере 739 153 140 руб., затраты на постройку по информации предоставленной ООО "ЭКОФРИО" налоговому органу на 01.01.2017 года уже составляли 792 739 939,02 руб. передан по отступному "ЛП Фрио Лимитед" по оценочной стоимости 587 576 183. 00 руб.

Таким образом, ООО "ЭКОФРИО" 26.11.2018 снят с учета производственный комплекс, расположенный по адресу: Брянский р-н, д. Тиганово, ул. Садовая, д.7, а именно:

Земельные участки

Кадастровый номер объекта	Площадь объекта (кв. м.)	Разрешенное использование ЗУ-текст	Адрес объекта - текст
32:02:0300104:316	194760	Для строительства завода по производству замороженного приготовленного картофеля и картофельной муки тонкого и грубого помола	241521, Россия, Брянская обл, Брянский р-, Тиганово д., Садовая ул., 7

Здания (сооружения)

Кадастровый номер объекта	Вид ОН по СНТС	Наименование ОН0	Площадь объекта	Адрес объекта по КЛАДРу
32:02:0300104:697	31500 - объект незавершенного строительства	Инженерный корпус с котельной	328.3	241521, Брянская область, р-н Брянский, д. Добрунь, ул. Шоссейная, 11
32:02:0300104:698	31500 - объект незавершенного строительства	Здание приемки картофеля	4461	241521, Брянская область, р-н Брянский, д. Добрунь, ул. Шоссейная, 11

Согласно ответов Филиала Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральной кадастровой палаты Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Брянской области" от 20.06.2019 за исх.N 32/000/002/2019-28453, 32/000/002/2019-28452, 32/000/002/2019-28450, 32/000/002/2019-28451, поступившего в адрес уполномоченного органа, собственниками отчужденного имущества являются:

Земельные участки

Кадастровый номер объекта	Адрес объекта - текст	Новый собственник
32:02:0300104:316	241521, Россия, Брянская обл, Брянский р-, Тиганово д., Садовая ул., 7	ООО "Гуд флейк" ИНН 6906013095 ОГРН 1186952017108 (внесен как доля в уставной капитал ООО "Гуд флейк")

Здания (сооружения)

Кадастровый номер объекта	Адрес объекта по КЛАДРу	Новый собственник Площадь объекта
32:02:0300104:697	241521, Брянская область, р-н Брянский, д. Добрунь, ул. Шоссейная, 11	ООО "Гуд флейк" ИНН 6906013095 ОГРН 1186952017108
32:02:0300104:698	241521, Брянская область, р-н Брянский, д. Добрунь, ул. Шоссейная, 11	ООО "Гуд флейк" ИНН 6906013095 ОГРН 1186952017108

ООО "Гуд Флейк" ИНН 6906013095 образован 12.12.2018, т.е. через две недели после отчуждения имущества и за две недели до подачи заявления о признании ООО "ЭКОФРИО" несостоятельным должником (банкротом).

Учредителями ООО "Гуд Флейк" являются: Компания "ЛП Фрио Лимитед" (доля участия 49%), ООО "Альтаир" ИНН 6906011203 (доля участия 51%).

В свою очередь учредителями ООО "Альтаир" ИНН 6906011203 являются:

000 "Коралл" (доля участия 49%) ИНН 6906011193, Смирнова Ирина Александровна ИНН 770471000541 (доля участия 51%).

Учредителем ООО "Коралл" с долей участия 99% является Смирнов Алексей Сергеевич ИНН 690600627118.

Кроме того, по данным налогового органа в 2018 году задекларирован доход, полученный от ООО "Альтаир", следующими лицами:

1. Смирнов Алексей Сергеевич ИНН 690600627118 (Доходы от использования имущества (кроме транспортных средств и средств связи);

2. Смирнов Александр Юрьевич ИНН 692800220482 (Вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей);

3. Смирнов Сергей Александрович ИНН 690604530004 (Вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей);

4. Смирнов Юрий Анатольевич ИНН 690400303596 (Вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей);

5. Смирнов Юрий Николаевич ИНН 690604505382 (Вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей).

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что Смирнов А. С. является конечным приобретателем имущественного комплекса должника, которое было отчуждено должником в преддверии банкротства и в настоящее время принадлежит ООО "Гуд Флейк".

Кроме того, ООО "ЭКОФРИО" создано 16.11.2010 года. На момент создания активы должника составляли 10 тыс. руб.

Согласно данным уполномоченного органа, Смирновым А.С. в течение 2011 года на счета ООО "ЭКОФРИО" перечислены денежные средства в размере 37 420 тыс. руб., что составило 96,5 % от всего объема поступлений. В том числе:

Дата перечисчисления	Сумма	Назначения платежа
25.05.2011	1 500 000	АВАНС ПО ДОГОВОРУ ЗАЙМА N 1 ОТ 2 4/05/2011 Г. СЧЕТ N 1 ОТ 24/05/2011 Г. |БЕЗ НАЛОГА (НДС).|
24.06.2011	1 500 000	ПЕРЕЧИСЛЕНИЕ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ СОГЛАСНО ПРИЛОЖЕНИЯ N1 К ДОГОВОРУ ЗАЙМА (ПРОЦЕНТНОГО) N2 ОТ 24.05.2011 Г.
24.06.2011	10 000 000	ПЕРЕЧИСЛЕНИЕ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ СОГЛАСНО ПРИЛОЖЕНИЯ N 2 К ДОГОВОРУ ЗАЙМА (ПРОЦЕНТНОГО) N 2 ОТ 22.06.2011 Г.
14.07.2011	2 000 000	ПЕРЕЧИСЛЕНИЕ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ СОГЛАСНО ПРИЛОЖЕНИЯ N 3 ОТ 13.07.11 Г. К ДОГОВОРУ ЗАЙМА (ПРОЦЕНТНОГО) N 2 ОТ 24.05.2011 Г.
17.11.2011	2 600 000	ОПЛАТА СОГЛАСНО ПРИЛОЖЕНИЯ N 4 К ДОГОВОРУ ЗАЙМА N 2 ОТ 02.11.11Г.
06.12.2011	19 820 000	ОПЛАТА СОГЛАСНО ПРИЛОЖЕНИЯ N 5 ОТ 24.11.2011 Г. К ДОГОВОРУ ЗАЙМА N 2.

ООО "ЭКОФРИО" 27.06.2011 перечислены денежные средства СПК -АГРОФИРМА "КУЛЬТУРА" в размере 10 000 000 руб. с назначением платежа "ОПЛАТА ПО ДОГОВОРУ N 2 ОТ 20.06.2011 Г. КУПЛИ-ПРОДАЖИ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА.(БЕЗ НДС)".

Земельный участок с кадастровым номером 32:02:0300104:316, расположенный по адресу: 241521,,Брянская обл., Брянский р-н, д. Тиганово, ул. Садовая, 7, принадлежащий ранее СПК -АГРОФИРМА "КУЛЬТУРА" 08.07.2011 зарегистрирован за ООО "ЭКОФРИО".

Согласно данным баланса ООО "ЭКОФРИО" за 2011 год активы предприятия составили 36 949 тыс. руб.

ООО "ЭКОФРИО" продана валюта, полученная от Компании "ЛП Фрио Лимитед" по нижеуказанному договору, 08.08.2019 на сумму 55 000 000,02 руб. и 14.08.2012 на сумму 41 627 516.74 руб. Полученные денежные средства в размере 10 463 014 руб. 14.08.2012 перечислены Смирнову А|.С. с назначением платежа "ВОЗВРАТ ЗАЙМА И ПРОЦЕНТОВ ПО АКТУ ОТ 14.08.2012 О ВОЗВРАТЕ ЗАЙМА И УПЛАТЕ ПРОЦЕНТОВ ЗА ПОЛЬЗОВАНИЕ ЗАЙМОМ СОГЛАСНО ПРИЛОЖЕНИЯ N 2 К ДОГОВОРУ ЗАЙМА N2 ОТ 24.05.2011 Г.".

Суд второй инстанции соглашается с позицией уполномоченного органа в том, что Смирнов А.С. принял непосредственное участие в создании материальной базы ООО "ЭКОФРИО", инвестировав денежные средства в предприятие, не обладавшее на момент получения денежных средств потенциалом для их возврата.

Таким образом, правомерен вывод суда первой инстанции в том, что момента создания в 2010 году ООО "ЭкоФрио", вся деятельность данного лица осуществлялась фактически на основании заёмных средств, полученных от Смирнова А. С, компании "ЛП Фрио Лимитед", а также от Ровнова С. И. Иных источников финансирования, кроме заёмных средств, должник не имел.

Из общедоступных средств массовой информации (официальный сайт Правительства Брянской области) и протокола совета директоров должника от 23.08.2012 следует, что Смирнов А. С. в 2012 году позиционировал себя в качестве члена совета директоров должника, выступал в Данном качестве на официальных мероприятиях (встрече с губернатором).

Довод апеллянта о том, что позиция уполномоченного органа о корпоративном характере займа неприменима к рассматриваемым отношениям, поскольку кредитор, заявивший требования о включении в реестр кредиторов ООО "ЭкоФрио", не является участником должника, и избравшись в 2012 году в совет директоров должника, не принимал ни одного решения, касающейся деятельности общества судом не принимается.

Довод апеллянта о том, что в 2011 году кредитор предоставил должнику заемные денежные средства и для обеспечения их возврата вошел в состав совета директоров общества должника для контроля возврата денежных средств нося исключительно представительскую функцию без участия в хозяйственной деятельности общества, является голословным не подтвержденным документально, ввиду чего не принимается судебной коллегией.

Согласно уставу и положению о совете директоров должника (том 2, л. д. 4 - 18), совет директоров избирается на один календарный год.

В материалы дела представлен протокол совета директоров об избрании в 2012 году в совет директоров должника Смирнова А.С.

В материалы дела не приложены доказательства продления/переизбрания совета директоров на новый срок, а также участие в деятельности общества кредитора.

В связи с чем, суд второй инстанции не может считать факт того, что после 2013 Смирнов А.С. являлся членом Совета директоров.

С учетом изложенного, данное обстоятельство, судом не учитывается как основание для вывода о признании данного лица контролирующим по отношению к должнику.

Вместе с тем, Смирнов А. С, являясь крупным заимодавцем должника и в силу этого, явно обладающий информацией о положении дел должника, выступает вместе с учредителем должника Ровновым С. И. в качестве поручителя должника по договору займа с компанией "ЛП Фрио Лимитед"; вся деятельность данного лица осуществлялась фактически на основании спорных заёмных средств, полученных от Смирнова А.С.; он является конечным приобретателем имущественного комплекса должника, которое было отчуждено должником в преддверии банкротства и в настоящее время принадлежит ООО "Гуд Флейк", то он есть действует, как фактический участник общества, что в силу абзацев первого - четвертого пункта 7 Постановления N 53, позволяет суду второй инстанции прийти к выводу, что он является контролирующим лицом должника.

Из изложенного следует, что Смирнов А. С, формально не являясь участником должника, фактически действует так, как если бы он являлся собственником данного предприятия, в том числе вкладывая в деятельность данного предприятия денежные средства и принимая на себя обязательства поручительства за должника, на условиях, которые не отвечают рыночным условиям для независимых кредиторов, то есть фактически участвует в уставном капитале должника.

Сделки Смирнова А. С. по выдаче займов должнику, а также по предоставлению поручительства по обязательствам должника, какими-либо гарантиями возврата Смирнову А. С. денежных средств не обеспечены и совершены в ситуации отсутствия у должника возможности обеспечить возврат заёмных денежных средств в разумные сроки, то есть, совершены на нерыночных условиях. В указанных сделках Смирнов А. С. ведёт себя не как независимый кредитор, а исключительно как собственник, финансирующий собственное предприятие.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводам о том, что:

- Смирнов А. С. является фактическим выгодоприобретателем и владельцем (участником) должника, непосредственно принимал участие в создании должника и приобретении им основных средств, организации хозяйственной деятельности должника,

- договор займа между должником и Смирновым А. С. лишь формально имеет гражданско-правовую природу и в действительности таковым не является, используется его сторонами вместо механизма увеличения уставного капитала должника, позволяя формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность на случай банкротства и соответственно уменьшить количество голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов.

Однако, суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда области в том, что данные обстоятельства являются основанием для не включения спорной реальной задолженности в реестр требований кредиторов, поскольку данный вывод противоречит разъяснениям, изложенным в подпункте 3.1 п. 3 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020).

В связи с тем обстоятельством, что на момент заключения договора займа имелись признаки неплатежеспособности должника, Смирнов А.С., как контролирующее лицо, действуя разумно и добросовестно, обладая информацией о действительном экономическом состоянии хозяйственного общества, вправе принять меры, направленные на санацию должника. Под такими мерами могут пониматься действия, направленные на преодоление тяжелого финансового положения. Соответствующие действия могут осуществляться путем увеличения уставного капитала, предоставления займов, другими способами. Однако предоставление должнику денежных средств в форме займа может свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В этой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, что позволяет в случае банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений о безусловном понижении очередности удовлетворения некорпоративных требований кредиторов, относящихся к числу контролирующих должника лиц. Из фундаментального принципа автономии воли и свободы экономической деятельности участников гражданского оборота (ст. 1 ГК РФ) следует право каждого определять правовую форму инвестирования, в частности, посредством внесения взносов в уставный капитал подконтрольной организации или выдачи ей займов. Если внутреннее финансирование с использованием конструкции договора займа осуществляется добросовестно, не направлено на уклонение от исполнения обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве и не нарушает права и законные интересы иных лиц - других кредиторов должника, не имеется оснований для понижения очередности удовлетворения требования, основанного на таком финансировании.

Разъяснения, содержащиеся в подпункте 3.1 п. 3 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020), касаются ситуации финансирования, оформленного договором займа.

Как следует из данных разъяснений, требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве при наличии любого из обстоятельств, указанных в этом пункте, считается, что должник находится в трудном экономическом положении (далее - имущественный кризис) и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве.

Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, то есть избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Неустраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов (п.3.4 Обзора).

Требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса, в составе очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, а именно: после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

С учетом изложенного судебный акт подлежит отмене, а требование Смирнова Алексея Сергеевича учету в размере 32 355 854 руб. 79 коп., как подлежащее удовлетворению за счет имущества должника - ООО "Эко-Фрио", оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника и требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Нарушения норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Брянской области от 16.10.2019 по делу N А09-13824/2018 отменить.

Учесть требование Смирнова Алексея Сергеевича в размере 32 355 854 руб. 79 коп., как подлежащее удовлетворению за счет имущества должника - Общества с ограниченной ответственностью "Эко-Фрио", оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника и требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Г. Сентюрина

Судьи

Е.И. Афанасьева О.Г. Тучкова