Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2024 г. N 09АП-91020/23 по делу N А40-182177/2023

г. Москва

30 января 2024 г.

Дело N А40-182177/23

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПЕЛИСКЕР" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2023 по делу N А40-182177/23 по иску ООО "МОНИТЕХ" (ИНН: 7714411697) к ООО "ПЕЛИСКЕР" (ИНН: 7716137136), третье лицо: ГБУ "ГОРМОСТ" (ИНН: 7722765428) о взыскании гарантийной суммы в размере 28 162 652,68 руб., неустойки в размере 1 804 321,32 руб. с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

При участии в судебном заседании:

от истца: Толмачева Э.Н. по доверенности от 27.07.2023, Квиткин Э.В. по доверенности от 18.09.2023,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: Слабикова А.И. по доверенности от 15.01.2024.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МОНИТЕХ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ПЕЛИСКЕР" о взыскании гарантийной суммы в размере 28 162 652,68 руб., неустойки в размере 1 804 321,32 руб. с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением от 14.11.2023 с ООО "ПЕЛИСКЕР" (121353, ГОРОД МОСКВА, СКОЛКОВСКОЕ ШОССЕ, ДОМ 31, СТРОЕНИЕ 2, ЭТАЖ 7 ПОМ I КОМН 24, ОГРН: 1027739230430, Дата присвоения ОГРН: 20.09.2002, ИНН: 7716137136, КПП: 773101001) в пользу ООО "МОНИТЕХ" (121351, ГОРОД МОСКВА, ИВАНА ФРАНКО УЛИЦА, ДОМ 48, СТРОЕНИЕ 1,ЭТАЖ 5, ПОД. 2, КОМН. 43, ОГРН: 1167746929019, Дата присвоения ОГРН: 30.09.2016, ИНН: 7714411697, КПП: 773101001) взыскана гарантийная сумма в размере 28 162 652 (Двадцать восемь миллионов сто шестьдесят две тысячи шестьсот пятьдесят два) руб. 68 коп., неустойка в размере 1 804 321 (Один миллион восемьсот четыре тысячи триста двадцать один) руб. 32 коп., расходы по оплате госпошлины в размере 200 000 (Двести тысяч) руб.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель истца по доводам апелляционной жалобы возражал, считает решение суда законным и обоснованным.

Представитель ответчика не явился, извещен.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "МОНИТЕХ" (Подрядчик) и ООО "ПЕЛИСКЕР" (Генподрядчик) был заключен договор подряда N 2021-49 от 31 августа 2021 г.

Предметом договора в соответствии с пунктом 1.1 является выполнение Подрядчиком комплекса строительно-монтажных работ по ремонту и восстановлению комплекса информационно-вычислительных сетей "под ключ" (согласно приложению N 1 к настоящему Договору) на объекте: "Выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту Алабяно-Балтийского тоннеля", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Алабяна, ул. Балтийская, район "Аэропорт", САО, а Генподрядчик обязался принять результат работ и оплатить Подрядчику стоимость работ в соответствии с Договором.

Как следует из пункта 1.3 Договора, настоящий Договор заключен во исполнение гражданско-правового договора бюджетного учреждения N 01732000014210007740001 от 09.07.2021, заключенного между Генподрядчиком и ГБУ города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (идентификационный код закупки 212772276542877220100102850010000243 (третье лицо по настоящему иску).

В соответствии с п. 2.1 Договора стоимость работ по договору определяется Ведомостью объемов и стоимости работ, являющейся Приложением N 1 к Договору, и составляет 563 253 053 рубля 64 копейки, в том числе НДС 20 %.

В соответствии с п. 2.7 Договора Генподрядчик ежемесячно оказывает Подрядчику услуги по обеспечению технической документацией; координации выполняемых подрядчиком СМР; взаимодействию с заказчиком; контроль за обеспечением подрядчиком пожарной безопасности; экологической безопасности, электробезопасности; контроль за соблюдением подрядчиком охраны труда, строительного контроля; проведение инструктажей, в том числе вводного для ответственных лиц подрядчика по охране труда и промышленной безопасности; за предоставление обеспечения обязательств по договору и т.п. (услуги генподряда).

Стоимость услуг генподряда (в том числе НДС -20%) составляет 18,68 % от стоимости выполненных Подрядчиком работ (в том числе НДС -20%).

В соответствии с п. 2.8. Договора оплата услуг генподряда осуществляется путем проведения зачета на основании ст. 410 ГК РФ следующим образом: сумма, подлежащая оплате за выполненные Подрядчиком за отчетный период работы, уменьшается на стоимость услуг генподряда за соответствующий период.

В соответствии с п. 2.12. Договора Генподрядчик производит оплату выполненных работ с учетом удержания 5% от стоимости работ, принятых по Акту о приемке выполненных работ (КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) за соответствующий период (Гарантийная сумма).

Возврат Гарантийной суммы осуществляется в течение 20-ти календарных дней с момента (даты) подписания сторонами Акта приемки-передачи результатов выполненных работ по договору (Приложение N 5).

Работы по договору выполнены и приняты в полном объеме, однако возврат гарантийной суммы до настоящего времени ответчиком не произведены.

В подтверждение факта выполнения работ в декабре 2022 года истец и ответчик подписали следующие документы: акт о приемке выполненных работ N 7 по форме КС-2 от 28.12.2022 г.; справку о стоимости выполненных работ и затрат N 7 по форме КС-3 от 28.12.2022 г.

Стоимость выполненных истцом в декабре 2022 года работ по договору составила 10 382 303,08 руб.

В соответствии с пунктом 2.16 Договора оплата выполненных работ за последний месяц на основании акта по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 производится в течении 35 рабочих дней с даты подписания Акта приемки-передачи результатов выполненных работ по Договору (Приложение N 5) и предоставления полного пакета исполнительной документации.

Письмом исх. N 7 от 25.01.2023 ООО "МОНИТЕХ" предоставило ответчику подписанную 28.12.2022 документацию по объекту: акты приемки выполненных работ (КС-2) N 7; справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 7; счет на оплату N 251 и счет-фактуру N 282.

Факт получения указанного письма ответчиком подтверждается отметкой в получении, написанной собственноручно "Принято на рассмотрение 25.01.2023" и штампом вх. N 102 от 25.01.2023.

Сопроводительным письмом исх. N 21 от 30 марта 2023 г. ООО "МОНИТЕХ" осуществило передачу ответчику Акта приемки-передачи результатов выполненных работ по договору подряда N 2021-49 от 31 августа 2021 г. (по форме Приложения N 5 к Договору) и счет на оплату гарантийных удержаний.

Факт получения указанного письма ответчиком подтверждается отметкой в получении офис-менеджером ООО "ПЕЛИСКЕР" и штампом вх. N 426 от 30.03.2023.

Письмом от 19 апреля 2023 г. N 30 в ответ на письмо ответчика N 710 от 10.04.2023 г. об отказе подписания Акта по форме N 5 к Договору подряда, истец в адрес ответчика повторно для подписания направил Акт приема-передачи выполненных работ по форме Приложения N 5 к Договору и документы, подтверждающие передачу полного комплекта исполнительной документации в адрес ответчика и в адрес Заказчика - ГБУ "Гормост" (третье лицо).

Факт направления указанного письма подтверждается почтовой квитанцией АО "Почта России" с уведомлением о вручении и описью вложения.

Таким образом, завершающие работы на объекте были приняты Заказчиком 28.12.2022, что подтверждается подписанием акта приемки выполненных работ (КС-2) N 7 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 7. От подписания Акта приемки-передачи результатов выполненных работ по договору подряда по форме Приложения N 5 ответчик уклонился.

Установленный п. 2.16 Договора в 35 рабочих дней срок оплаты выполненных работ истек 22.02.2023 года. Однако полная оплата выполненных строительно-монтажных работ и возврат гарантийной суммы ответчиком не произведены.

В соответствии с подп. 7.1.9 Договора подряда N 2021-49 от 31.08.2021 г. Генеральный подрядчик обязан обеспечивать своевременную оплату работ в соответствии с условиями Договора.

Ответчик платежным поручением N 6389 от 19 сентября 2023 года на сумму 7 923 773,71 руб. оплатил стоимость выполненных работ в полном размере, что послужило подаче истцом заявления об уточнении исковых требований в части задолженности.

Установленный п. 2.12 Договора в 20 календарных дней срок возврата гарантийной суммы истек 18.01,2023 года. Однако возврат гарантийной суммы ответчиком не произведен.

Право на получение истцом возврата гарантийной суммы также подтверждается письменными объяснениями третьего лица - ГБУ города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост", а также информацией сайта zakupki.gov.ru 10.01.2023 "Исполнение контракта завершено", реестровая запись 27722765428 21 000498, поскольку согласно данных сведений исполнение контакта было завершено и ответчик получил от государственного заказчика сумму контракта в полном объеме.

Согласно прилагаемому к заявлению об уточнении исковых требований расчету размер суммы долга по возврату гарантийной суммы составил 28 162 652,68 руб.

Претензионные требования ответчиком в полном объеме не исполнены, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статья 310 ГК РФ указывает на то, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст. ст. 711, 720, 746, 753 ГК РФ).

Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В силу ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности отступить от общего правила ст. 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока ("гарантийное удержание").

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ. В соответствии со ст. 740 ГК РФ денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (ст. 328 ГК РФ). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в ст. 410 ГК РФ.

Как следует из п.20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018) утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018 является законным условие договора о гарантийном удержании части стоимости работ и возврате подрядчику гарантийного удержания по истечении гарантийного срока.

Цель гарантийного удержания части оплаты работ заключается в том, чтобы понудить подрядчика качественно выполнять работы и обеспечивает возмещение заказчиком убытков, которые могут возникнуть при обнаружении скрытых дефектов спустя определенное время после приемки от подрядчика результатов работ.

Гарантийное удержание имеет правовую природу обеспечительного платежа и предназначено для компенсации Заказчиком из указанной суммы денежных средств в случае обнаружения скрытых дефектов, возникших после приемки работ от подрядчика.

Как следует из материалов дела, истцом исполнены договорные обязательства в части сдачи работ.

Выполненные работы при этом были приняты ответчиком в отсутствие мотивированных возражений по объему, качеству выполненных работ, что свидетельствует подписанные обеими сторонами актами по форме КС-2, КС-3 N 7 от 28.12.2022 г.

Кроме того, из указанных актов также усматривается, что всего работы были выполнены на сумму 563 253 053,09 руб.

В силу п. 5.12 договора возврат гарантийной суммы осуществляется в течение 20-ти календарных дней с момента подписания сторонами акта приемки-передачи результатов выполненных работ по договору.

Как следует из представленных по делу доказательств, истец после сдачи окончательных работ направил в порядке п. 2.12 договора акт приемки-передачи результатов выполненных работ по договору, что подтверждается сопроводительным письмом N 21 от 30.03.2023 г.

Факт получения указанного письма подтверждается отметкой о получении.

С учетом изложенного, поскольку срок для возврата суммы гарантийного удержания истек, принимая во внимание, что работы по объекту полностью приняты ответчиком, сумма гарантийного удержания подлежит возврату.

Возражая против удовлетворения исковых требований по делу, ответчик указывает, что на стороне ответчика имеются встречные однородные денежные обязательства по договору, выразившиеся в несвоевременном представлении Генподрядчику исполнительной документации на выполненный объем работ.

В соответствии с пунктами 4.1 и 4.2. Договора подрядчик ежемесячно не позднее 23 числа текущего месяца, и не менее чем за 30 дней до начала приемки результатов выполненных работ по Договору представляет Генподрядчику Акт о приемке выполненных работ (далее КС-2) с отметкой всех представителей Генподрядчика и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (далее КС-3), подписанные со стороны Подрядчика; Журнал учета выполненных работ (форма N КС-6А), накладную М-15. Одновременно с вышеуказанными документами Подрядчик представляет Генподрядчику надлежаще оформленную и подписанную Исполнительную документацию на выполненный объем работ в четырех экземплярах в бумажном виде, и один на электронном носителе.

В соответствии п. 2.9 Договора подряда промежуточные расчеты за выполненные работы производятся после подписания Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течение 35 (Тридцати пяти) рабочих дней с даты фактического подписания Сторонами Акта выполненных работ по форме КС-2 с учетом п.2.15 Договора и при условии предоставления надлежаще оформленной исполнительной документации на выполненный объем работ согласно приложению N 3 к Договору; счета, счета-фактуры.

Оплата выполненных работ по Договору за последний месяц на основании КС-2 и КС-3 производится в течение 35 (тридцати пяти) рабочих дней с даты подписания Акта приемки-передачи результатов выполненных работ по Договору (Приложение N 5) и предоставления полного пакета исполнительной документации (п. 2.16 Договора).

Обязанность предоставления исполнительной документации предусмотрена пунктом 6.1.32 Договора, согласно которому ООО "МОНИТЕХ" обязано предоставить Генподрядчику к моменту окончания работ исполнительную документацию к договору - 1 экземпляр на электронном носителе и 4 экземпляра в бумажном виде, оформленную в установленном порядке без учета ранее переданного одного экземпляра. Итоговый полный комплект Исполнительной" документации, достаточный для сдачи объекта Заказчику и передачи на баланс эксплуатирующим организациям передается одновременно с актом приемки передачи результатов выполненных работ в течение 20 календарных дней после окончания работ.

Как указывает ответчик, исполнительная документация по Договору предоставлена ООО "МОНИТЕХ" единовременно - 17.11.2022.

В соответствии с пунктом 11.9.3 Договора подряда в случае отказа от передачи/просрочки в передаче Генподрядчику Исполнительной документации Подрядчик уплачивает Генподрядчику пени в размере 0,5% от суммы Договора за каждый день просрочки при завершении всех работ по Договору, и/или в размере 0,5% от суммы выполненных работ в отчетном периоде за каждый день просрочки при сдаче работ за отчетный период.

Ответчик в порядке п. 11.9.3 договора начислил истцу неустойку за период с 27.09.2021 г. по 17.11.2022 г. в размере 829 544 981,46 руб.

Из 7 (семи) этапов сдачи работ только по одному последнему акту о приемке выполненных работ исполнительная документация передана Подрядчиком в сроки, установленные Договором. Просрочка передачи исполнительной документации по каждому из этапов составила от 179 до 414 дней, что составляет значительный период времени, в течение которого ООО "ПЕЛИСКЕР" было лишено возможности проверки качества исполнительной документации и оценки рисков нарушения сроков сдачи работ Заказчику ввиду ее неполноты либо недостоверности.

21.09.2023 ООО "ПЕЛИСКЕР" по адресу нахождения ООО "МОНИТЕХ", указанному в ЕГРЮЛ ценным письмом с описью вложения с уведомлением направлено требование об оплате пени по договору подряда N 2021-49 от 31.08.2021 за несвоевременное представление исполнительной документации исх. N 2276 (далее -Требование). Требование ООО "МОНИТЕХ" согласно данным сайта Почты России https://www.pochta.ru не получено, с указанием в отчете об отслеживании отправления: "Неудачная попытка вручения".

Однако, судом не усматривается правовых оснований для признания факта зачета требований ввиду следующего.

В ст. 410 ГК РФ определено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования; для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из содержания ст. 410 ГК РФ следует, что для осуществления зачета необходимо, чтобы кредитор по одному обязательству являлся должником по другому, а должник по первому выступал кредитором по второму обязательству.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 07.02.2012 N 12990/11, при рассмотрении имущественного требования о взыскании подлежат проверке судом доводы ответчика о наличии у него встречного однородного требования к истцу и о прекращении обязательств полностью или в соответствующей части в результате сделанного заявления о зачете.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" следует, что согласно статье 410 ГК РФ для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

По смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (далее - индивидуальный предприниматель), или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (пункт 1 статьи 20 ГК РФ). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ).

Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято, и сделка повлекла соответствующие последствия (например, договор считается расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения).(пункты 63 и 67 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Из разъяснений, содержащихся в пунктах 10-12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" следует, что согласно статье 410 ГК РФ для прекращения обязательств зачетом, по общему правилу, необходимо, чтобы требования сторон были встречными, их предметы были однородными и по требованию лица, которое осуществляет зачет своим односторонним волеизъявлением (далее - активное требование), наступил срок исполнения. Указанные условия зачета должны существовать на момент совершения стороной заявления о зачете. Например, встречные требования сторон могут в момент своего возникновения быть неоднородными (требование о передаче вещи и требование о возврате суммы займа), но к моменту заявления о зачете встречные требования сторон уже будут однородны (требование о возмещении убытков за нарушение обязанности по передаче вещи и требование о возврате суммы займа).

Соблюдение критерия встречности требований для зачета согласно статье 410 ГК РФ предполагает, что кредитор по активному требованию является должником по требованию, против которого зачитывается активное требование (далее - пассивное требование).

В целях применения статьи 410 ГК РФ предметы активного и пассивного требований должны быть однородны, то есть стороны после осуществления зачета должны оказаться в том же положении, как если бы оба обязательства были прекращены исполнением. Статья 410 ГК РФ допускает в том числе зачет активного и пассивного требований, которые возникли из разных оснований. Критерий однородности соблюдается при зачете требования по уплате основного долга (например, покупной цены по договору купли-продажи) на требование об уплате неустойки, процентов или о возмещении убытков (например, в связи с просрочкой выполнения работ по договору подряда).

Пункт 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" содержит в себе следующие разъяснения.

Если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск.

Кроме того, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

В силу п. 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.

В силу ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Статья 10 ГК РФ гласит, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (ст. 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в ст. 1 ГК РФ.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Конституцией РФ установлен главный общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом. В соответствии со ст. 17 Конституции осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. В соответствии ст. 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Исходя из представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что обязательства по контракту исполнены в полном объеме.

Так, в соответствии с пунктом 4.1 договора при приемке работ "подрядчик предоставляет генподрядчику надлежаще оформленную и подписанную исполнительную документацию в соответствии с пунктом 4.12 договора на выполненный объем работ в четырех экземплярах в бумажном виде, и один на электронном носителе в соответствии с п. 6.1.33 настоящего договора".

В соответствии с абз. 3 пункта 4.3 договора в случае непредоставления подрядчиком полного пакета исполнительной документации работы не будут считаться выполнены в полном объеме. И даже в случае их оплаты подрядчик обязан предоставить генеральному подрядчику соответствующий пакет исполнительной документации в течение 10-ти календарных дней.

В соответствии с пунктом 4.4. договора в случае, если по результатам предоставления документов, указанных в пункте 4.1 договора и приложения N 3, и по результатам проверки работы не будут соответствовать представленным документам и/или их объем, стоимость и качество не подтверждаются исполнительной документацией, генподрядчик отказывает подрядчику в подписании КС-2, КС-3. Мотивированный отказ оформляется отдельным документом, направляемым генподрядчиком в срок, предусмотренный п. 4.2 договора, подрядчику.

В соответствии с пунктом 4.8. договора работы, выполненные с изменением или отклонением от рабочей документации, или не оформленные в установленном порядке, оплате не подлежат.

Таким образом, в соответствии с указанными условиями Договора подряда, оплата и приемка работ без составления и предоставления исполнительной документации невозможны.

Между тем, работы по договору приняты в полном объеме в отсутствие мотивированных возражений.

Так, со стороны ответчика с 2021-2022 г. при подписании актов, а также в последующем не предъявлялись требования к истцу о нарушении договорных обязательств в части непредставления исполнительной документации, каких-либо писем либо уведомлений в материалы дела не представлено.

Так же со стороны ответчика с 2021-2022 г. не заявлялось требований в части начисления неустойки по выполненным работам.

Из представленных доказательств и пояснений истца следует, что исполнительная документация передавалась в момент сдачи работ, что также отражено отметками о принятии в сопроводительных письмах по передачи исполнительной документации от 17.11.2022 г., N 138 от 14.09.2022 г., от 17.10.2021 г.

Письмом N 710 от 10.04.2023 г. ответчик отказал в подписании акта приемки-передачи результатов выполненных работ по причине отсутствия комплекта исполнительной документации.

Между тем, ссылка ответчика на то, что истец не передал исполнительную документацию в полном объеме, является необоснованной, поскольку само по себе отсутствие исполнительной документации не может являться основанием для неоплаты выполненных работ, так как не доказано, что ее отсутствие препятствует эксплуатации полученных результатов работ.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ, а также по смыслу ст. 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ по прямому назначению, однако, такие доказательства ответчик в материалы дела не представил.

Кроме того, от ГБУ "Гормост" ответчику не заявлялось требований в части нарушения передачи исполнительной документации, а также требований об оплате штрафных санкций за нарушение передачи исполнительной документации.

Так, представленные доказательства свидетельствуют о полном исполнении договорных обязательств, и обязательств по контракту, заключенному между ответчиком и третьим лицом.

Таким образом, судом констатируется неправомерное начисление неустойки ввиду исполнения обязательств по договору, а также наличием злоупотребления правом со стороны ответчика.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что зачет взаимных требований между сторонами не является состоявшимся, сумма гарантийного удержания в размере 28 162 652,68 руб. подлежит возврату.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд пришел к выводу о необоснованности и документальной неподтвержденности доводов ответчика.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что считает требование истца о взыскании гарантийного удержания в размере 28 162 652,68 руб. является правомерным и подлежащим удовлетворению, так как от ответчика не поступили в суд документы, подтверждающие возврат денежных средств и поскольку односторонний отказ от исполнения денежных обязательств противоречит ст. ст. 309, 310 ГК РФ.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты стоимости выполненных работ и возврата суммы гарантийного удержания в размере 1 804 321,32 руб.

В соответствии с п. 11.19 заключенного между истцом и ответчиком Договора подряда, если Генподрядчик по своей вине не выполнит обязательств по оплате выполненных работ в соответствии с пунктами 2.8, 2.15 Договора более чем на 10 банковских дней с установленной даты платежа, то Генподрядчик, при условии предъявления Подрядчиком письменного требования, с 11 дня просрочки выплачивает подрядчику пени в размере 0,03% (три сотых) процента от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости этих работ.

В соответствии с п. 11.19 договора истец начислил ответчику сумму неустойки на сумму долга ( 7 923 773,71 руб.) за период с 14.03.2023 г. по 19.09.2023 г. в размере 396 188,69 руб., неустойку на сумму гарантийного удержания (28 162 652,68 руб.) за период с 02.02.2023 г. по 07.11.2023 г. в размере 1 408 132,63 руб., расчет которого проверен судом, признан верным и обоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

Стороны, вступая в гражданско-правовые отношения, самостоятельно определяют меры ответственности за неисполнение обязательств.

По смыслу статьи 330 ГК РФ по основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает требования к форме соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ): соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи 331 ГК РФ); несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Учитывая изложенное, поскольку со стороны ответчика нарушены обязательства по оплате в срок суммы долга и гарантийного удержания, сумма неустойки в размере 1 804 321,32 руб. подлежит взысканию в полном объеме.

Кроме того, доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

Согласно информации сайта zakupki.gov.ru 10.01.2023 "Исполнение контракта завершено", реестровая запись N 27722765428 21 000498.

07.07.2023 между ГБУ "Гормост" и ООО "Пелискер" был подписан акт выявленных дефектов после завершения строительно-монтажных работ по капитальному ремонту Алабяпо-Балтийского тоннеля. Данный акт был направлен ГБУ "Гормост" в адрес ООО "Пелискер" письмом N 368-07/23-ПОКР от 10.07.2023 г.

31.10.2023 г. представителями ГБУ "Гормост" и ООО "ПЕЛИСКЕР" был составлен акт комиссионного осмотра, в рамках которого были выявлены дефекты работоспособности системы АСУ АПЗ. Комиссия обязала ООО "Монитех" в рамках гарантийных обязательств устранить обнаруженные дефекты в срок до 25.11.2023 г.

У ГБУ "Гормост" к ООО "ПЕЛИСКЕР" в результате проверки Контрольно-счетной Палаты г.Москвы законности и эффективности использования средств бюджета города Москвы на эксплуатацию и ремонт инженерных сооружений при выполнении работ по капитальному ремонту Алабяно-Балтийского тоннеля появились претензии относительно возврата денежных средств по Контракту: рабочей группой КСП города Москвы установлен факт необоснованного завышения стоимости оплаченных ООО "ПЕЛИСКЕР" денежных средств на общую сумму 42 373 900 руб.

В адрес ООО "Пелискер" было направлено требование ГБУ "Гормост" N 416-10/23-ПОКР от 17.10.2023 г. об уплате излишне уплаченных денежных средств в размере 42 373 900 руб.

В ответ на вышеуказанное требование ООО "Пелискер" направило письмо N 2572 от 19.10.2023 г., согласно которому возврат излишне уплаченных денежных средств в размере 42 373 900 руб. будет произведен в срок до 29.12.2023 г.

В соответствии с 5.3.3 Контракта Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему Контракту других лиц - субподрядчиков, обладающих специальными знаниями, навыками, специальным оборудованием и т.н., по видам (содержанию) работ, предусмотренных в Техническом задании. При этом Подрядчик несет ответственность перед Заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиками.

В соответствии с 5.3.4 Контракта, привлечение субподрядчиков не влечет изменение Цены Контракта и/или объемов работ по Контракту. Перечень работ, выполненных субподрядчиками, и их стоимость Подрядчик указывает в отчетной документации, представляемой Заказчику по результатам выполнения работ в порядке, установленном Контрактом.

В соответствии с п. 5.3.5 Контракта Подрядчик вправе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, заключенным с подрядчиком, осуществлять замену субподрядчика, с которым ранее был заключен договор, на другого субподрядчика.

В соответствии с п. 3 ст. 760 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

В соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 760 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2023 по делу N А40-182177/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев