Раздел 1.3. Законодательство о собственности и приватизации.

Раздел 1.3. Законодательство о собственности и приватизации.

1.3.1. Общие положения

При определении основ правовой политики в сфере собственности и приватизации Торгово-промышленная палата Российской Федерации исходит из конституционно закрепленного постулата о равной защите государственной, частной и иных форм собственности. Поскольку, очевидно, что институт собственности имеет решающее значение для построения системы, обеспечивающей стабильный экономический рост, то развитие данного института должно осуществляться в соответствии с национальными целями в сфере экономики.

Государство как собственник средств производства не должно в такой системе быть лишено определяющего влияния на экономические процессы, особенно в сфере обеспечения национальной безопасности. Весьма важным в связи с этим представляется обеспечение национального, в том числе государственного контроля в таких стратегических отраслях, как энергетика, добыча природных ресурсов, промышленность высоких технологий, агропродовольственный комплекс и другие, включая финансовый сектор.

При этом, однако, динамику развития должно обеспечивать также интенсивное развитие малого и среднего предпринимательства, в том числе в "прорывных" отраслях народного хозяйства. Соответственно, одним из необходимых условий формирования эффективной экономической системы и благоприятного делового климата современной России являются утверждение права частной собственности и обеспечение его защиты, создание равных условий для конкуренции между субъектами предпринимательской деятельности, развитие устойчивых и эффективных финансовых институтов.

1.3.2. Оценка состояния законодательного регулирования

После завершения этапа "шоковой" приватизации, реализованного "по-большевистски" в кратчайшие сроки командой либерал-"реформаторов" 90-х годов прошлого столетия, перед российской правящей элитой возникла сложнейшая задача. С одной стороны, необходимо закрепить результаты произошедших изменений с целью стабилизации рыночного пути развития страны. С другой стороны, очень важно исправить возникшие чудовищные диспропорции, связанные с несправедливым распределением бывшей государственной собственности, опять-таки в целях стабилизации социально-экономической обстановки в стране.

К безусловным достижениям отечественного законодательного процесса предыдущего десятилетия является закрепление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод в сфере собственности и экономической деятельности, разработка и реализация таких основополагающих частно-правовых актов, как Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы, не уступающие, а во многом и превосходящие зарубежные аналоги.

В результате реализации активной позиции предпринимательского сообщества страны одной из задач, обозначенной в ежегодном Послании Президента России Федеральному Собранию, стало обеспечение гарантий права собственности.

По поручению Президента Российской Федерации Правительством был внесен проект федерального закона "О внесении изменения в статью 181 Гражданского кодекса Российской Федерации" (по вопросу исковой давности по недействительным сделкам).

Закон принят в течение весенней парламентской сессии 2005 года и предусматривает установление общего трехлетнего срока исковой давности по недействительным сделкам вместо существовавшего десятилетнего срока в отношении требований о применении последствий недействительности ничтожной сделки. При этом сохранился годовой срок по требованиям о признании оспоримой сделки недействительной. Что особенно важно, действие закона распространяется на правоотношения, возникшие до его вступления в законную силу.

Произошедшее снижение срока исковой давности по приватизационным сделкам является критически важным для создания действенных механизмов развития приватизированных предприятий, усиления защиты прав собственности и улучшения делового климата. Наличие десятилетнего срока исковой давности создавало очевидную возможность для массовой или селективной деприватизации практически любого приватизированного предприятия России, так как явные и умышленные нарушения закона, формальные мелкие ошибки или надуманные поводы в современных условиях могут быть сравнительно легко найдены. При этом необходимо закрепление двойственного подхода к рассмотрению нарушений при приватизационных сделках: применение наказаний (в том числе уголовного характера) за выявленные и доказанные правонарушения должностных лиц и их контрагентов; обеспечение абсолютного принципа "неприкосновенности" собственности добросовестного приобретателя. Гражданско-правовая презумпция добросовестности такого приобретателя не должна, однако, быть лазейкой для различного рода злоупотреблений. В связи с этим актуальной представляется проблема усиления реальной работы правоохранительных органов и прокурорского надзора в сфере отношений собственности.

1.3.3. Основные направления совершенствования
правовой политики в данной сфере

Недостаточный уровень защиты прав собственности, значительно затрудняя привлечение российскими предприятиями инвестиций, является одним из основных барьеров на пути обеспечения устойчивого и динамичного экономического роста. Без надежной и цивилизованной защиты прав (перехода прав) собственности невозможно эффективное использование таких институтов рыночной экономики, как корпоративное управление, банкротство, финансовые рынки, рынок недвижимости.

Одной из важнейших причин недостаточной защиты прав собственности является неэффективность системы правоприменения, недостаточная эффективность и коррумпированность правоохранительных органов и судебной системы. Правоприменение является наиболее слабым звеном в системе защиты прав собственности и исполнения контрактных обязательств, и без радикального изменения ситуации в этой сфере иные, в том числе законодательные, меры защиты прав собственности становятся бессмысленными.

Важнейшими структурными шагами, направленными на обеспечение надежной защиты прав собственности является реформирование правоохранительной и судебной системы, развитие независимых и общественных средств массовой информации, институтов гражданского общества.

О задачах и позиции Торгово-промышленной палаты Российской Федерации по совершенствованию нормативно-правового регулирования в данных сферах подробно изложено в соответствующих разделах настоящей Концепции о дебюрократизации экономики и совершенствовании системы разрешения экономических споров.

В области регулирования отношений собственности с точки зрения достижения баланса интересов государства и общества, в том числе предпринимателей, для ТПП России особое значение имеет совершенствование законодательства в сфере приватизации государственного и муниципального имущества.

Точка зрения палаты в данном вопросе основывается на мнении, выработанном в результате проведения фундаментальных общественно-государственных аналитических мероприятий по анализу процессов приватизации государственной собственности в России за прошедший период.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что главным недостатком правового обеспечения процесса приватизации было отсутствие стратегического видения и системного подхода при разработке соответствующей законодательной базы.

Законодательное регулирование с 1993 года носило "реактивный" характер, в связи с чем правовая база постоянно отставала как от реальных процессов приватизации, так и от стремительно развивающихся "новаций" в криминальной сфере. Противоречивость, неполнота, неоднозначность норм законодательства о приватизации явились одними из основных причин многочисленных нарушений в сфере распоряжения государственным имуществом, создали препятствия на пути к достижению стратегических целей приватизации, в том числе социальных, а также косвенно повлияли на формирование устойчивого общественного представления о несправедливости и нелегитимности результатов приватизации.

Несмотря на позитивные изменения в сфере становления и развития правовых основ приватизации, имеется целый ряд проблем и спорных вопросов, требующих нормативного урегулирования.

Так, не завершена работа по обеспечению соответствия положений приватизационного законодательства нормам Конституции Российской Федерации и Гражданского кодекса Российской Федерации.

Одной из важнейших конституционных норм является признание и равная защита прав всех форм собственности, в том числе государственной и муниципальной (часть 2 статьи 8 Конституции Российской Федерации).

Однако действующее законодательство обнаруживает свою неполноту именно в части, касающейся обеспечения гарантий защиты прав государства и муниципальных образований как собственников. Это противоречит как требованиям Конституции Российской Федерации, так и нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, которым должно соответствовать законодательство о приватизации. Обеспечение гарантий прав всех собственников объективно служит интересам и частного предпринимательства, так как обеспечивает "прозрачность" правоотношений в данной сфере, особенно в условиях проведения реформы местного самоуправления.

В частности, до сих пор отсутствует законодательное урегулирование вопросов, связанных с восстановлением законных прав государства (либо муниципальных образований) как собственника в случае их нарушения в ходе приватизации соответствующего имущества. Кроме того, Гражданский кодекс Российской Федерации предусматривает принятие целого ряда федеральных законов, без которых правовая база приватизации не может считаться достаточной. Среди них - федеральный закон об имуществе, которое может находиться только в государственной и муниципальной собственности (статья 212 ГК РФ), федеральный закон об иммунитете государства и его собственности (статья 127 ГК РФ), федеральный закон об отнесении государственного имущества к федеральной собственности и к собственности субъектов Российской Федерации (статья 214 ГК РФ), а также федеральный закон о национализации, то есть об обращении в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц (статья 235 ГК РФ).

Указанные акты не приняты до сих пор и требуют разработки и скорейшего принятия.

По-прежнему законодательно не установлены критерии отнесения предприятия к числу производящих продукцию, имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности.

Действующий закон о приватизации устанавливает, что в целях реализации единой государственной политики в сфере приватизации Правительство Российской Федерации представляет Президенту Российской Федерации для утверждения предложения о формировании перечня стратегических предприятий и акционерных обществ, включающего в себя федеральные государственные унитарные предприятия, осуществляющие производство продукции (работ, услуг), имеющей стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации (далее - стратегические предприятия) и открытые акционерные общества, акции которых находятся в федеральной собственности и участие Российской Федерации в управлении которыми обеспечивает стратегические интересы государства, обороноспособность и безопасность государства, защиту нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации (далее - стратегические акционерные общества) (см. статью 6 Федерального закона).

Президент Российской Федерации издал Указ от 21 декабря 2001 г. N 1514 "О взаимодействии Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации по вопросам приватизации государственного и муниципального имущества", предписывающий Правительству Российской Федерации до 1 марта 2002 г. представить на утверждение Президента Российской Федерации перечни стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ.

Однако ни в тексте федерального закона, ни в иных правовых актах не содержится указаний на порядок обсуждения и формирования такого списка Правительством Российской Федерации и рассмотрения предложений Правительства Президентом Российской Федерации.

Необходимо срочно урегулировать процедурные вопросы отнесения предприятий и акционерных обществ к числу стратегических, установив нормы об обязательном участии органов парламентского и, возможно, общественного контроля в работе по оценке активов стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, планируемых к исключению из Перечня с последующей приватизацией.

Необходимо создать правовые механизмы, препятствующие осуществлению так называемых криминальных банкротств предприятий.

Несмотря на усилия государственной власти по совершенствованию законодательной базы приватизации, не удалось исключить недостатки нормативного регулирования в сфере банкротства. Работа в этом направлении активно ведется (см. раздел Концепции о корпоративном законодательстве).

Представляется необходимым предпринять реальные шаги по созданию правовой базы для приватизации объектов собственности Российской Федерации за рубежом.

Анализ правового регулирования отношений, связанных с зарубежной собственностью, показывает, что действующая нормативная правовая база не определяет порядок приватизации объектов федеральной собственности, находящихся на территории иностранных государств, имеются лишь единичные нормативные правовые акты в этой сфере.

Так, 30 марта 1992 года Президиум Верховного Совета Российской Федерации постановлением N 2626-I поручил Российскому фонду федерального имущества принять свидетельства о собственности на доли (паи, акции) в капитале акционерных обществ (товариществ), в том числе зарубежных, которыми ранее владели государственные структуры бывшего СССР, и распоряжаться указанным имуществом в соответствии с действующим законодательством. Вместе с тем Указом Президента Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. N 2284 "О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" (пункт 7, абзац первый) это постановление было признано недействительным, как направленное на свертывание процесса приватизации в Российской Федерации.

В Государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации содержатся отсылочные нормы, определяющие условия возможной приватизации объектов зарубежной собственности. В частности, такая приватизация может осуществляться в порядке, установленном законами Российской Федерации, указами Президента Российской Федерации или постановлениями Правительства Российской Федерации (п. 5.19.1 Программы), а в отношении объектов, находящихся на территории бывших республик СССР, после урегулирования вопросов о правах собственности на основе межправительственных и межгосударственных соглашений (п. 5.19.2 Программы).

Постановление Правительства Российской Федерации от 5 января 1995 г. N 14 "Об управлении федеральной собственностью, находящейся за рубежом" не допускает включение в уставный капитал приватизируемых предприятий (акционерных обществ) и продажу на конкурсах и аукционах закрепленного на их балансе имущества, находящегося за рубежом и приобретенного за счет средств федерального бюджета, однако не содержит запрета на приватизацию объектов зарубежной собственности, поступивших в порядке правопреемства от государственных предприятий бывшего СССР. Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (см. часть 5 статьи 3) не распространяет свое действие на отношения, возникающие при отчуждении государственного и муниципального имущества, находящегося за пределами территории Российской Федерации.

Таким образом, указанные нормативные правовые акты фактически вывели объекты зарубежной собственности государственных предприятий за правовые рамки приватизации, что в качестве одной из причин способствовало их незаконному отчуждению.

Кроме того, по оценкам контролирующих органов, в частности Счетной палаты РФ, органы власти, предприятия и организации, имеющие на балансе зарубежную собственность, представляют в органы управления государственным имуществом недостоверную информацию, а данные о долях Российской Федерации (пакетах акций) в иностранных юридических лицах, принадлежащих российским организациям, занижаются. Потенциальные дивиденды при этом могут составить сумму порядка 1 млрд. долларов США.

В настоящее время по-прежнему необходима тщательная инвентаризация имущества и объектов собственности Российской Федерации за рубежом. Во избежание незаконного отчуждения зарубежных активов необходимо нормативно запретить приватизацию указанного имущества до проведения такой инвентаризации.

Актуальным представляется решение задачи завершения процесса законодательного урегулирования вопросов разграничения государственной собственности на федеральную, государственную собственность субъектов Российской Федерации и муниципальную.

Особое значение для создания реальной эффективно действующей системы федеративных отношений имеет проблема законодательного регулирования разграничения государственной собственности, нерешенность которой порождает конфликты между различными уровнями публичной власти.

Прежние акты, регулирующие процесс разграничения государственной собственности на три уровня, уже устарели. Новые акты фактически не были приняты. Учитывая, что процесс приватизации будет продолжаться, целесообразно осуществить также полную инвентаризацию объектов государственной собственности, разделив реестр неприватизированной собственности на федеральный, субъектов Российской Федерации и муниципальный. В этой связи необходимо законодательно закрепить критерии отнесения государственных предприятий к конкретному виду собственности, типы этих предприятий, статус их руководящих работников и трудовых коллективов.

Особую актуальность указанной проблеме придает административная реформа, предполагающая детальное разграничение предметов ведения и полномочий между федеральным, региональным уровнями власти и местным самоуправлением.

При этом необходимо учитывать, что задача разграничения предметов ведения и полномочий не может быть решена путем материального разделения объектов собственности между различными уровнями власти. В частности, Конституционный Суд Российской Федерации в своем решении по делу о конституционности Лесного кодекса Российской Федерации пришел к выводу, что при разграничении предметов совместного ведения между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации происходит распределение круга полномочий разных органов власти в осуществлении регулирования общественных отношений в сфере совместного ведения (то есть разграничиваются не объекты, а правомочия собственника). Это необходимо для того, чтобы "при принятии соответствующих решений была возможность обеспечить учет и согласование интересов Российской Федерации и ее субъектов".

Необходима разработка законодательства, регулирующего вопросы национализации и муниципализации, а также восстановления нарушенных прав государства как собственника приватизируемого имущества.

Необходимым элементом правовой базы развития отношений собственности может стать федеральный закон "О процедурах национализации и муниципализации", то есть закон о правовых основах, принципах и порядке возмездного отчуждения государством имущества частных собственников. При этом целесообразно установить, что национализация (муниципализация) может осуществляться в целях обеспечения обороноспособности и экономической безопасности государства и производиться в форме полного либо частичного обратного выкупа приватизированного имущества.

В действующее законодательство необходимо внести нормы, направленные на реализацию общепринятых международных стандартов, устанавливающих необходимость участия высшего органа государственного финансового контроля в предпродажной оценке государственного имущества и аудите результатов приватизационных сделок.

В частности, в Руководстве по стандартам аудита приватизации ИНТОСАИ указано, что контроль приватизационных продаж входит в компетенцию высших органов финансового контроля, поскольку речь идет о продаже общественных активов, а общественность нуждается в независимом подтверждении того, что процесс приватизации был осуществлен должным образом и что налогоплательщик получил в итоге правильную цену.

Кроме того, на основании нового Закона о приватизации 2001 года Федеральное Собрание Российской Федерации оказалось фактически отстраненным от участия в определении стратегии и утверждении перспективных планов приватизации (эти полномочия перешли к Правительству Российской Федерации). Поскольку реальные возможности законодательной ветви власти влиять на процесс приватизации теперь существенно ограничены, значение внешнего государственного контроля за деятельностью органов исполнительной власти в сфере распоряжения и управления государственной собственностью возрастает многократно.

Необходимо обеспечить дальнейшее совершенствование правовых и институциональных основ деятельности Счетной палаты РФ в области аудита приватизации. Торгово-промышленная палата РФ поддерживает данную позицию как отвечающую интересам отечественного предпринимательства по обеспечению максимальной прозрачности в совершении приватизационных сделок и недопущению коррупции.

В условиях проводимой широкомасштабной реформы государственного аппарата и местного самоуправления для развития предпринимательства в России особое значение приобретает вопрос выкупа арендованного государственного и муниципального имущества.

Необходимо решить вопрос о законодательном закреплении возможности направления на поддержку малого предпринимательства средств от приватизации государственного и муниципального имущества.

Особое значение имеет законодательное урегулирование создания материальной базы малых предприятий. В первую очередь это касается внесения необходимых изменений в действующее законодательство о приватизации. Так, например, малые предприятия составляют подавляющее большинство организаций, являющихся арендаторами государственного и муниципального имущества, прежде всего, нежилых помещений. Между тем, действующий закон "О приватизации государственного и муниципального имущества" не позволяет арендатору - малому предприятию рассчитывать на преимущественное право выкупа арендованного имущества. Практика аренды государственного и муниципального имущества в 90-е годы зачастую сводилась к тому, что арендаторам сдавались непригодные к эксплуатации объекты. При этом компенсация произведенных предпринимателями расходов по улучшению арендованного имущества была значительно затруднена из-за низкого уровня развития судебной системы на местах.

Отсутствие возможности выкупа имущества, наряду с укоренившейся традицией региональных и местных руководителей увеличивать доходы бюджетов за счет неоправданного повышения ставок арендной платы, создает значительные трудности для развития малого бизнеса, увеличения его доли в ВВП и создания новых рабочих мест. Также не вызывает сомнения, что при действующем порядке продажи любого государственного и муниципального имущества на аукционе или конкурсе преимущество перед малыми предприятиями будут иметь крупные интегрированные бизнес-структуры.

В связи с этим заслуживает поддержки инициатива региональных объединений предпринимателей законодательно предоставить субъектам малого предпринимательства преимущественного права выкупа сданного им в аренду государственного и муниципального имущества.

В целях выработки предложений по реализации мер государственной поддержки развития малого предпринимательства в Российской Федерации Торгово-промышленной палатой РФ проведено исследование проблем, связанных с обеспечением доступа субъектов малого предпринимательства к государственному и муниципальному имуществу.

В частности, разработаны следующие условия и критерии возможного предоставления арендаторам, являющимся субъектами малого предпринимательства, преимущественного права выкупа арендованного ими недвижимого имущества, механизма предоставления и реализации данного права.

I. Условия и критерии предоставления и реализации преимущественного права приватизации субъектам малого предпринимательства арендованного ими государственного и муниципального имущества.

Результатом предоставления преференций субъектам малого предпринимательства в процессе приватизации государственного и муниципального имущества должно стать достижение положительного эффекта как на микроэкономическом, так и на макроэкономическом уровнях. Таким образом, потребуется установление не только льготного порядка приватизации, но и наложение определенных ограничений. В соответствии с рассматриваемой ситуацией такие ограничения могут быть предусмотрены как для субъектов малого предпринимательства - заявителей, так для объекта приватизации - государственного и муниципального имущества.

Поскольку в случаях продажи акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе, продажи за пределами территории Российской Федерации находящихся в государственной собственности акций открытых акционерных обществ, продажи акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг, продажи акций открытого акционерного общества по результатам доверительного управления не осуществляется продажа недвижимого имущества, разработка преференций не коснется указанных способов приватизации.

В этой связи далее целесообразно рассматривать следующие способы приватизации:

- продажа государственного и муниципального имущества на аукционе;

- продажа государственного и муниципального имущества посредством публичного предложения;

- продажа государственного и муниципального имущества без объявления цены;

- продажа государственного и муниципального имущества на конкурсе;

- внесение государственного имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ.

Вместе с тем следует учитывать, что такого рода способ приватизации как аукцион является достаточно ограниченным в применении с точки зрения соблюдения государственных интересов. Это связано, прежде всего с тем, что на аукционе продается государственное и муниципальное имущество в случае, если его покупатели не должны выполнить какие-либо условия в отношении указанного имущества, то есть судьба приватизированного имущества не имеет принципиального значения.

Субъекты малого предпринимательства в виду своей специфики в большинстве случаев не имеют конкурентных преимуществ, присущих предприятиям среднего и крупного бизнеса. Выработка более гибкой лояльной политики в порядке установления и уплаты цены (уменьшение цены, рассрочка платежа) позволит малым предприятиям занимать более активные позиции в процессе приватизации государственного и муниципального имущества.

Кроме того, рассмотрение объединения субъектов малого предпринимательства в качестве единого заявителя (пула) также позволит сгладить конкурентные преимущества крупного и среднего бизнеса. Более подробно об этом будет сказано ниже.

Снятие или смягчение условия по внесению задатка, предусмотренного законодательством Законом "О приватизации государственного и муниципального имущества", также будет способствовать увеличению возможностей субъектов малого предпринимательства по участию в конкурсах или аукционах.

С точки зрения соблюдения государственных интересов и исключения возможных злоупотреблений преимущественным правом выкупа потребуется также и введение определенных требований к субъектам, использующим установленные законом преференции, таких как ограничение на зависимость от крупного и среднего бизнеса, соответствие статусу субъекта малого предпринимательства, а также надлежащие исполнение договорных обязательств по аренде.

Вместе с тем с целью сохранения функционального назначения и учитывая общественную значимость определенных видов приватизируемого имущества возможно обременение его определенными законом ограничениями.

II. Механизмы предоставления и реализации преимущественного права приватизации субъектам малого предпринимательства арендованного ими государственного и муниципального имущества.

1. Наиболее существенным фактором, влияющим на невозможность приобретения имущества малым предприятием, является наличие иных заявителей, способных предложить более высокую цену. Очевидно, что в какой-то мере государство способно отказаться от части доходов от приватизации с целью стимулирования малого бизнеса. В то же время законодательно потребуется закрепить интервал цены (в процентном соотношении к стартовой цене торгов), в пределах которого субъекты малого предпринимательства обладают исключительным правом на приобретение приватизируемого имущества. Выходя в ходе торгов за пределы такого интервала, субъекты малого предпринимательства обладают теми же правами, что и иные заявители.

Вместе с тем здесь и далее необходимо учитывать, что сами субъекты малого предпринимательства должны обладать равными правами и обязанностями.

2. Совершенно иная ситуация складывается, когда субъект малого предпринимательства не обладает достаточными ресурсами для уплаты цены даже в случае получения определенных выше преференций. Представляется, что вопрос получения таких ресурсов не должен регулироваться законодательством Российской Федерации о приватизации и должен рассматриваться в рамках законодательных инициатив по государственной поддержке малого предпринимательства в сфере кредитования и заимствований.

Тем не менее, вполне очевидно, что порядок рассрочки уплаты цены, предусмотренный для случая продажи государственного и муниципального имущества без объявления цены, может быть распространен и на иные способы приватизации с участием субъектов малого предпринимательства.

Вместе с тем срок такой рассрочки в настоящее время составляет максимально один год, что не всегда является приемлемым для малого бизнеса. Представляется, что в качестве эксперимента возможно пролонгация данного срока для субъектов малого предпринимательства до трех лет.

3. Одним из способов снижения цены может быть ее уменьшение на стоимость неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя, но не компенсируемых последним. Такой подход представляется абсолютно обоснованным, поскольку в соответствии с гражданским законодательством арендодатель обязан компенсировать стоимость таких улучшений. Цена может быть также уменьшена на стоимость капитального ремонта, осуществленного арендатором, поскольку обязанность по проведению такого ремонта вменяется арендодателю.

4. Особенностью проведения аукциона является внесение задатка заявителями, что служит дополнительным препятствием для участия субъектов малого предпринимательства в процедуре приватизации. Принципиально важно не допустить невозможность участия в аукционе указанных субъектов лишь в виду недостаточности у них средств для внесения задатка. В то же время потребуется исключить повсеместное освобождение от выполнения данного условия, поскольку это противоречит государственным интересам. В этой связи наиболее логичным представляется закрепление на законодательном уровне зависимости между размером задатка и возможностью его внесения субъектом малого предпринимательства. Наиболее экономически обоснованным видится привязка размера задатка к стоимости находящегося в собственности малого предприятия имущества.

При реализации такого способа приватизации как продажа государственного и муниципального имущества посредством публичного предложения вполне допустимо, что субъект малого предпринимательства имеет возможность уплатить цену в интервале между первоначальной ценой предложения и ценой отсечения. Однако согласно закону это не означает, что субъект достоверно приобретет приватизируемое имущество. В данном случае вполне может применяться механизм, обозначенный выше применительно к аукциону.

В случае продажи государственного и муниципального имущества без объявления цены ситуация аналогична. Отличительный признак - установление цены не продавцом, а заявителем - не имеет в данном случае принципиального значения.

5. Продажа государственного и муниципального имущества на конкурсе с предоставлением льгот для субъектов малого предпринимательства является наиболее приемлемым способом приватизации в целях сохранения баланса государственных и частных интересов, поскольку в результате его реализации возможно установление дополнительных установленных законом условий (ограничений). Однако такие, а также иные ограничения могут применяться и при реализации иных способов приватизации. Продажа на конкурсе позволяет государству пресечь возможные злоупотребления, связанные с приватизацией имущества недобросовестными субъектами малого предпринимательства. Об обременениях определенными ограничениями и публичным сервитутом приватизируемого имущества будет сказано ниже.

Необходимо отметить, что проведение конкурса также предусматривает внесение задатка и полную оплату приватизируемого имущества. В данном случае возможно применение описанного выше механизма преференций для субъектов малого предпринимательства.

6. Такой способ приватизации как внесение государственного имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ не может быть реализован применительно к субъектам малого предпринимательства, поскольку при использовании данного способа малое предприятие утрачивает статус субъекта малого предпринимательства в виду превышения участия Российской Федерации и субъекта Российской Федерации (более чем 25%) в уставном капитале. Вместе с тем указанный способ может быть использован для случаев внесения в уставный капитал муниципального имущества.

7. Учитывая, что приватизация и перепрофилирование муниципального имущества должны быть осуществлены в срок до 1 января 2009 года, внесение муниципального имущества в уставные капиталы открытых акционерных обществ приобретает особое значение. Вместе с тем необходимо заметить, что увеличение доли участия муниципальных образований в уставном капитале малого предприятия приведет к снижению эффективности его функционирования. С другой стороны муниципальные образования будут напротив заинтересованы в сохранении контроля над приватизируемым имуществом. Заинтересованность муниципалитетов в реализации данного способа приватизации зависит от проводимой ими политики по поддержке малого предпринимательства и, как указывалось выше, слабо реализуется на практике. В этой связи целесообразно ввести на уровне федерального законодательства возможность инициирования процесса приватизации самим малым бизнесом. Как следствие, вполне логичным видится вмененение на законодательном уровне муниципальным образованиям обязанности по проведению аукционов или конкурсов по заявке субъектов малого предпринимательства, отвечающих определенным законом требованиям, и в установленный законом срок. Представляется, что в соответствии с принципом разграничения властей определение конкретного порядка должно находится в компетенции органа местного самоуправления.

8. Выше говорилось о субъекте малого предпринимательства как об одном юридическом или физическом лице. В то же время, образуя пулы, рассматриваемые в качестве единого участника, малые предприятия во многом смогут избежать трудностей, связанных с приобретением имущества. В этой связи целесообразно распространить предлагаемый выше порядок на пулы субъектов малого предпринимательства, образуемые при реализации того или иного способа приватизации.

Вместе с тем неделимые вещи не могут быть разделены без изменения их назначения, а определенное имущество не подлежит разделу в силу закона (неделимое имущество). В этой связи такое имущество может приобретаться образовавшими пул субъектами малого предпринимательства в общую собственность.

Представляется, что деятельность пула должна отвечать следующим основополагающим принципам:

- в случае если имущество является неделимым, в информационном сообщении о продаже государственного и муниципального имущества указывается, должно ли имущество быть приобретено пулом в общую собственность;

- пулы не должны являться юридическими лицами, что позволит облегчить процедуру их создания и функционирования;

- возможность образования нескольких пулов позволит субъектам малого предпринимательства подбирать наиболее приемлемый для них пул;

- запрет на одновременное участие одного лица в двух и более пулах позволит не допустить факты недобросовестного приобретения имущества;

- деятельность пула должна осуществляться на основании договора, заключаемого субъектами малого предпринимательства;

- договор должен предусматривать долю (процент) цены, которая подлежит уплате каждым участником пула в случае приобретения приватизируемого имущества;

- в случае если имущество не приобретается в общую собственность, договор должен содержать сведения об имуществе, причитающемся каждому участнику пула, и все имущество должно быть распределено между участниками пула;

- субъектам малого предпринимательства может быть отказано в образовании пула только по основаниям, предусмотренным законом (несоответствие договора требованиям закона).

9. Обозначенные выше преференции должны распространяться на субъекты малого предпринимательства, удовлетворяющие требованиям Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".

Заявители-организации для обоснования своего статуса субъекта малого предпринимательства представляют:

- расчет средней численности работников за отчетный период, предшествующий дате подачи заявки, по форме, утвержденной Федеральной службой государственной статистики по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, Министерством финансов Российской Федерации;

- выписку из единого государственного реестра юридических лиц, содержащую сведения о доле участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, и доле, принадлежащей одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства на основании документов, представленными заявителями в порядке, определенном настоящим пунктом.

В случае если заявителем такие документы не представлены, юридические лица не признаются субъектами малого предпринимательства.

Также возможно предоставление выписок из реестров субъектов малого предпринимательства на территории субъектов Российской Федерации при приватизации имущества находящегося в ведении субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.

Заявители - физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, для обоснования своего статуса субъекта малого предпринимательства представляют копию свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя.

10. В государственных интересах исключить злоупотребление правом на льготное приобретение государственного и муниципального имущества недобросовестными покупателями. Одним из способов злоупотребления может являться приватизация имущества субъектами малого предпринимательства, взаимозависимым с иным лицом, не являющимся субъектом малого предпринимательства.

Понятие взаимозависимости активно используется законодателем и правоприменителями и может вытекать из заинтересованности того или иного лица в результате сделки.

Исходя из сложившейся правоприменительной практики, предлагается, чтобы субъект малого предпринимательства и иное лицо признавались взаимозависимыми на основании решения суда при выполнении хотя бы одного из следующих условий:

- учредитель (участник, член), руководитель, главный бухгалтер одного взаимозависимого лица состоят в трудовых отношениях с другим взаимозависимым лицом или выполняют функции руководящего органа другого взаимозависимого лица;

- родственники учредителя (участника, члена), руководителя, главного бухгалтера одного взаимозависимого лица выполняют функции руководящего органа другого взаимозависимого лица;

- одно взаимозависимое лицо, его руководитель, главный бухгалтер или их родственники являются учредителем (участником, членом) другого взаимозависимого лица.

При этом сделки купли-продажи государственного и муниципального имущества могут быть признаны в судебном порядке недействительными, если будет доказано, что их целью было приобретение взаимозависимым по отношению к субъекту малого предпринимательства лицом указанного имущества на льготный условиях.

11. Дополнительным способом защиты государственных интересов может являться обременение определенными ограничениями и публичным сервитутом приватизируемого имущества. Поскольку такой механизм заложен в законе, усложнять его для субъектов малого предпринимательства нецелесообразно. Вместе с тем, возможно предусмотреть запрет дальнейшей реализации приватизируемого имущества, приобретенного на конкурсе, расширив тем самым закрытый перечень условий конкурса. При этом срок выполнения данного условия не превысит одного года, как это предусмотрено федеральным законом.

12. Представляется, что для того, чтобы субъект малого предпринимательства воспользовался определенными законом преференциями, он должен арендовать подлежащее приватизации имущество не менее трех лет. При этом надлежащее исполнение с его стороны условий договора свидетельствует о том, что он будет и в дальнейшем добросовестно нести бремя содержания имущества, являясь уже его собственником. В этой связи одним из оснований для применения льготы может служить своевременное внесение арендной платы в течение двух лет, предшествующих дате подачи заявки заявителем.

Указанные выше предложения могут быть реализованы посредством внесения изменений и дополнений в Федеральный закон от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества". Для этого потребуется изменить редакцию отдельных статей закона, а также дополнить его статьей, определяющей порядок образования и функционирования пула. Как следствие, Правительству Российской Федерации и иным органам власти потребуется привести свои нормативные правовые акты в соответствии с новой редакцией закона.

В конце весенней сессии 2005 года в Государственную Думу был внесен проект федерального закона N 193202-4 "Об особенностях участия субъектов малого предпринимательства и производственных организаций инвалидов в приватизации арендованного ими государственного или муниципального имущества". По мнению разработчиков проекта (группы депутатов Госдумы во главе с В.С. Плескачевским и Л.В. Пепеляевой), действие закона должно быть рассчитано на переходный период до завершения реформы местного самоуправления и сможет решить проблему оказания государственной поддержки субъектам малого предпринимательства.

ТПП России в целом поддержала концепцию законопроекта в качестве первого шага в данном направлении. При этом необходимо согласовать новеллы, изложенные в законопроекте, с принципами государственной политики по поддержке субъектов малого и среднего предпринимательства, обозначенных в разрабатываемом при непосредственном участии ТПП России законопроекте.

Кроме того, роль системы торгово-промышленных палат может возрасти в связи с необходимостью разработки модельных актов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований по данному вопросу, а также по совершенствованию практики использования возможностей действующего законодательства.

Так, например, сложившаяся практика управления государственным имуществом показывает, что в рамках действующего законодательства существует схема "адресной" продажи недвижимого имущества без применения норм федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества". Применительно к субъектам малого предпринимательства в общем виде такая схема могла бы выглядеть следующим образом.

На региональном (муниципальном) уровне в программу поддержки малого предпринимательства включается пункт о принятии мер по обеспечению субъектов малого предпринимательства возможностями для первоочередного выкупа арендуемых ими объектов с учетом вложенных в указанные объекты средств (п. 2 ст. 7 федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации").

Субъектом РФ (муниципальным образованием) в установленном порядке учреждается государственное (муниципальное) унитарное предприятие (ГУП, МУП) для решения социальных задач, например, "повышение уровня занятости населения посредством развития малого предпринимательства".

Созданному предприятию передается в хозяйственное ведение арендуемое недвижимое имущество с заменой стороны арендодателя в договорах аренды на ГУП (МУП). На сделки по отчуждению такого имущества действие Закона о приватизации не распространяется (п. 9 ст. 3 Закона), применяются общие нормы Гражданского кодекса РФ (ст. 295) и нормы федерального закона от 14.11.2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях". При этом цена определяется с учетом оценки, но иные условия выкупа, в том числе порядок оплаты и возможность зачета произведенных вложений, стороны устанавливают по соглашению.

С учетом практики "точечного" применения подобной схемы основной проблемой может стать конфликт интересов между чиновниками, руководителями унитарных предприятий и покупателями имущества, а также коррупционные риски. Тем не менее, действующее законодательство позволяет свести риски к минимуму путем подробной регламентации механизма совершения таких сделок в нормативных актах органов государственной власти и местного самоуправления, учредительных документах предприятий и контрактах с их руководителями. Не последнюю роль при согласовании интересов для выработки механизма реализации таких схем может сыграть привлечение широкой деловой общественности, тех же региональных торгово-промышленных палат.

Список проектов нормативных правовых актов, подлежащих разработке и принятию до 2008 года:

N  пп	Наименование нормативного правового акта	Состояние
1.	Проект федерального закона "Об имуществе, которое может находиться только в государственной и муниципальной собственности"	Требует разработки
2.	Проект федерального закона "Об иммунитете государства и его собственности"	Требует разработки
3.	Проект федерального закона "Об отнесении государственного имущества к федеральной собственности и к собственности субъектов Российской Федерации"	Требует разработки
4.	Проект федерального закона "О национализации"	Законопроект был отозван Правительством РФ из Госдумы в 2005 г., требует доработки
5.	Проект федерального закона "О порядке отнесения предприятия к числу производящих продукцию, имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности Российской Федерации"	Требует разработки
6.	Проект федерального закона "О приватизации объектов собственности Российской Федерации за рубежом"	Требует разработки
7.	Проект федерального закона "О внесении изменений в федеральный закон "О приватизации государственного и муниципального имущества" (в части регулирования особенностей приватизации арендованного имущества)	Имеется текст, направленный в Минэкономразвития России, министерством разрабатывается собственный законопроект
8.	Проект федерального закона N 193202-4 "Об особенностях участия субъектов малого предпринимательства и производственных организаций инвалидов в приватизации арендованного ими государственного или муниципального имущества"	Внесен в Госдуму в июле 2005 г. рядом депутатов (В.С. Плескачевский и др.).