Раздел 1.4. Законодательство об интеллектуальной собственности

Раздел 1.4. Законодательство об интеллектуальной собственности

1.4.1. Оценка ситуации с законодательством Российской Федерации о правах интеллектуальной собственности

В последние годы в России произошло существенное обновление законодательства в сфере интеллектуальной собственности. Это было продиктовано, помимо восполнения пробелов и исправления недостатков в правовом регулировании, необходимостью приведения его в соответствие с международными договорами, в которых Россия участвует или намеревается участвовать, а также восприятия передового опыта других стран в данной сфере правового регулирования.

Законодательство об интеллектуальной собственности неразрывно связано с переходом на инновационную модель промышленного развития России, которая в среднесрочной перспективе (5 - 10 лет) может содействовать преодолению кризиса производства, структурной перестройке промышленности и насыщению рынка конкурентоспособной продукцией, т.е. тесно связано с инновационным законодательством. В долгосрочной перспективе такая стратегия должна помочь России восстановить свое положение в сообществе развитых стран.

Основные принципы национальной инновационной системы сформулированы в утвержденных Президентом РФ 30 марта 2002 г. "Основах политики Российской Федерации в области науки и технологий на период до 2010 года и дальнейшую перспективу".

Оценивая российское законодательство в области прав интеллектуальной собственности, можно сделать вполне определенный вывод, что в основных положениях законодательство Российской Федерации о правах интеллектуальной собственности, соответствует положениях таких базовых многосторонних международных договоров в сфере прав интеллектуальной собственности, как:

Парижская конвенция по защите промышленной собственности (регулирует отношения, связанные с патентами на изобретения, промышленными образцами, товарными знаками, но не пересматривалась с 1967 года);

Бернская конвенция по защите литературных и художественных произведений (регулирует отношения, связанные с авторскими правами, но возникла потребность идти дальше и урегулировать смежные права);

Римская конвенция по охране прав исполнителей, произведений звукозаписи и вещательных организаций (регулирует отношения, связанные в справами, являющимися смежными с авторским правом, но возникла потребность идти дальше в связи с массовым использованием компьютерной техники; к тому же ни Бернская, ни Римская конвенции не распространяются на биотехнологии);

Вашингтонский договор по интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем (непосредственно связан с компьютерной технологией и регулирует защиту топологии микросхем).

На сегодняшний день мы присоединились к 14 из 24 международных договоров. Для этой системы международных договоров, в которых участвует и Российская Федерация, характерно, что они не предусматривают эффективного механизма регулирования споров и слабо к тому же увязаны с международной торговлей. Создание такого механизма стало и такой увязки явилось основной причиной принятия такого соглашения ВТО, как Соглашение о торговых аспектах интеллектуальной собственности (ТРИПС).

Оценивая российское законодательство в этой области можно констатировать, что они в основном соответствуют базовым международным договорам в области прав интеллектуальной собственности, а также ТРИПС. К числу таких федеральных законов относятся:

Федеральный закон от 11 декабря 2002 года N 166-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров";

Федеральный закон от 24 декабря 2002 года N 177-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных";

Внесенные в 2004 году изменения и дополнения в законы "Об авторском праве и смежных правах", "Патентный закон РФ" и законодательный акты, значительно изменили действующее законодательство об интеллектуальной собственности. В октябре 2004 года создан Консультативный совет по интеллектуальной собственности, в рамках которого будут обсуждаться решения ключевых проблем, связанных с охраной и защитой интеллектуальной собственности. Совершенствование данного законодательства идет уже несколько лет, так как правовое регулирование в этой области достаточно сложно и вызывает неоднозначную реакцию специалистов и рядовых граждан.

В 2004 году принят федеральный закон "О коммерческой тайне", который определил, что такое коммерческая тайна, режим коммерческой тайны, меры административного, гражданского и уголовного пресечения нарушений этих режимов и меры ответственности. Самое главное, появилась законная база для введения или вовлечения в хозяйственный или экономический оборот результатов интеллектуальной деятельности. В первую очередь это относится к результатам научно-технической деятельности.

Правда, в отношении авторских и смежных прав действует пока Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", с изменениями, внесенными Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ.

Работа по его уточнению на предмет соответствия и Бернской Конвенции, и ТРИПС не завершена.

Все еще не завершена работа по внесению дополнений и изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) с целью кодифицированного изложения норм о правах интеллектуальной собственности.

Что касается способов защиты прав интеллектуальной собственности, в настоящее время в России предусмотрены различные формы ответственности при нарушении прав интеллектуальной собственности:

гражданско-правовая ответственность (необходимость возмещения понесенных убытков; взыскание незаконно полученного дохода; выплата компенсации в определенном размере (как альтернатива возмещению убытков); компенсация морального вреда; признание нарушенного права на авторство; восстановление положения, существовавшего до нарушения права (реституция); пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; принуждение к исполнению обязанности в натуре; прекращение или изменение договорных правоотношений в судебном порядке);

уголовная и административная ответственность за нарушение прав интеллектуальной собственности (ст. 146 и 147 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающие уголовные наказания; ст. 7.12 Кодекса об административных правонарушениях РФ, предусматривающая административные штрафы в разных размерах).

Российское законодательство о правах интеллектуальной собственности представляет собой совокупность комплексных нормативных правовых актов, содержащих как нормы публично-правового, так и гражданско-правового характера, что и порождает ряд проблем, требующих разрешения правовыми средствами.

1.4.2. Наиболее актуальные проблемы законодательства Российской Федерации в области прав интеллектуальной собственности, подлежащие решению

Основные проблемы развития рынка прав интеллектуальной собственности, имеющих денежную оценку, заключаются в отсутствии законодательно установленных критериев эффективности предпринимательской деятельности в этой сфере, недостаточном уровне информированности потребителей и конкуренции на данном рынке в его сложившейся модели, характеризующейся тем, что занятые в этой сфере российские коммерческие организации не имеют необходимой деловой репутации и часто пользуются услугами дорогих международных консультантов. Отсюда следует инновационная недостаточная активность. В результате основными клиентами на этом рынке выступают пока крупные финансовые группы (естественные монополии и коммерческие организации экспортной ориентации). Мировой рынок прав интеллектуальной собственности также находится в процессе становления и характеризуется значительной степенью национальной или региональной (например, в рамках Европейского Союза) обособленности. В то же время тенденция такова, что в течение 10 - 15 лет основные сектора рынка прав интеллектуальной собственности приобретут международный, глобальный характер. В среднесрочном периоде в России необходимо обеспечить, в том числе правовыми средствами, необходимое качество передачи российскими коммерческими организациями прав интеллектуальной собственности на возмездной основе, а также информационную и ценовую доступность для коммерческих организаций всех секторов экономики путем стимулирования государством формирования единой информационной инфраструктуры. Возникает, в частности, задача разработки современного стандарта оценки прав интеллектуальной собственности, учитывающий накопленный отечественный и иностранный опыт в этом отношении. Оценка деловой репутации предприятия на рынке будет зависеть непосредственно от вовлечения прав интеллектуальной собственности, имеющих денежную оценку, в хозяйственный оборот, коммерциализации таких прав.

С учетом мнения предпринимателей, занятых в сфере прав интеллектуальной собственности в связи с действующим Законом Российской Федерации "Об авторских и смежных правах" (далее - Закон) возникают следующие правовые проблемы.

Ни Бернская Конвенция, ни соответственно ст. 9 Закона не предусматривают обязательной регистрации авторских прав (презумпция авторства). В то же время в настоящее время получила широкое распространение добровольная регистрация права авторства на произведение в Российском авторском обществе. Посредством такой регистрации удостоверяется факт существования произведения в объективной форме и на определенный момент времени, хотя такая регистрация и не дает никаких гарантий и преимуществ, а стоит несоизмеримо дорого.

В настоящее время в соответствии со ст. 13 Закона одним из соавторов аудиовизуального произведения признается режиссер-постановщик. Это положение не распространяется на создателей фильмов, выпущенных в свет до вступления в силу этой нормы, так как было воспринято положение ст. 486 ГК РСФСР 1964 года, предусматривавшее, что авторское право на любые фильмы (за исключением любительских) принадлежало предприятиям, осуществившим их съемку. Представляется несправедливым такое ущемление прав авторов "старых" аудиовизуальных произведений.

Согласно ст. 15 Закона автору принадлежит право использовать или разрешать использование произведения под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, то есть анонимно. Однако четко не указана презумпцию использования подлинного имени автора, в случае, если автор не указал в договоре, под каким именем произведение должно использоваться.

Автор, как сказано в ст. 15 (п. 2) Закона, имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения или если произведение уже было обнародовано, публично оповестить об его отзыве. Последствием реализации права на отзыв является сохранение (для необнародованных) или восстановление (для обнародованных) правового статуса необнародованного произведения. Оно может быть вновь доведено до широких масс только самим автором или с его согласия, на него не распространяются никакие изъятия из авторского права. Однако отсутствует ссылка преимущественное право на заключение авторского договора в отношении ранее отозванного произведения для лиц, которые приобрели права на это произведение на основании авторских договоров до отзыва.

В ст. 16 Закона предусматривает право автора разрешать переводить произведение, переделывать, аранжировать и другим способом перерабатывать произведение. Вместе с тем отсутствует понятие "переработка". Кроме того, не предусмотрено право автора произведения (оригинала) давать разрешение на использование производного произведения.

Формулировка "обладатели исключительных прав" в ст. 16 (п. 2) Закона неоправданно ограничивает гражданско-правовые способы защиты неотчуждаемых личных неимущественных прав авторов, так как под защищаемыми гражданско-правовыми способами исключительные права автора понимаются только его права осуществлять или разрешать действия, относящиеся к имущественным правам. Однако способы защиты, предусмотренные в ст. 49 Закона, применимы и к нарушениям личных неимущественных прав. Строго говоря, такой международный договор, как Конвенция о создании Всемирной организации по интеллектуальной собственности 1967 года (в редакции 1979 года), участницей которой является и Россия, не содержит понятия "исключительные права", а использует общее понятие "права интеллектуальной собственности". В силу ст. 15 Конституции Российской Федерации положения международного договора имеют приоритет над положениями закона в случае их расхождения. Необходимо устранить указанное противоречие.

Ст. 26 Закона допускает без согласия автора произведения, исполнителя и производителя фонограммы, но с выплатой этим лицам вознаграждения воспроизведение аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения исключительно в личных (не коммерческих) целях. Вознаграждение за воспроизведение выплачивается изготовителями или импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. Сбор и распределение этого вознаграждения осуществляется одной из организаций, управляющих имущественными правами авторов, производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе, в соответствии с соглашением между этими организациями. На практике это положение не применимо в связи с тем, что организации, которые могли бы осуществлять сбор и распределение такого рода вознаграждения не могут договориться между собой о том, кто именно будет выполнять эти функции.

Ст. 31 Закона предусматривает, что авторский договор должен предусматривать срок, на который передается право. При этом зачастую авторский договор содержит в себе положения о передаче различных прав на различный срок, а также может содержать в себе иные обязательства сторон. В этом случае зачастую стороны в договоре устанавливают, что срок действия договора истекает в момент исполнения сторонами всех своих обязательств, при этом права, указанные в договоре, передаются на срок, который был указан в отношении таковых прав. Таким образом, срок действия договора и срок, на который передаются права, - это не одно и то же. Вместе с тем уже известны решения суда, основанные на противоположном утверждении. Ситуация осложняется тем, что на практике подавляющее большинство договоров о передаче авторских прав не являются авторскими договорами в чистом виде, а являются договорами смешанными, содержащими элементы авторского договора. К тому же иногда обязанность пользователя по выплате вознаграждения сохраняется и после истечения срока передачи прав.

Автор по авторскому договору заказа обязуется в соответствии со ст. 33 Закона создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. На практике возможна ситуация, когда автор заказанного произведения, сославшись на неисполнение договора в связи с творческой неудачей и возместив убытки, причиненные другой стороне, через некоторое время обнародует это произведение как самостоятельное и, в целях извлечения большей прибыли, передает права на него уже другому лицу. Отсутствует ссылка о преимущественном праве на заключение авторского договора для лиц, заключивших ранее договор заказа на подобное произведение.

В ст. 34 Закона предусмотрена ответственность за нарушение авторского договора в форме возмещения убытков, включая упущенную выгоду. Кроме того, поскольку авторский договор является одним из видов гражданско-правовых договоров, за его нарушение могут быть применены меры ответственности, предусмотренные в главе 25 ГК РФ. Указанный Кодекс допускает также изменение или расторжение договора по требованию одной из сторон по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной и в других случаях, предусмотренных законом. Однако в Законе недвусмысленно не предусмотрен переход авторских прав обратно автору (предыдущему правообладателю) в случае расторжения договора.

Согласно ст. 49 обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать:

признания прав;

восстановления положения, существующего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

возмещения убытков, включая упущенную выгоду;

взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков;

выплаты компенсации в сумме от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения, вместо возмещения убытков или взыскания дохода.

Нормы гражданско-правового характера, как известно, подлежат кодификации в Гражданском кодексе РФ. Однако работа по кодифицированному изложению в ГК РФ норм, регулирующих права интеллектуальной собственности, затянулась.

С организационной точки зрения в новых федеральных законах вместо "патентного ведомства" упоминается впервые "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности", говорится о том, что создается Палата по патентным спорам как специализированный орган, независимый от Роспатента. В отношении первого положения можно предположить, что новый орган будет регулировать отношения по всем видам прав интеллектуальной собственности, т.е. упрощается вопрос обращения к нему по всем вопросам регулирования прав интеллектуальной собственности, но пока полной ясности нет. В отношении второго положения можно только приветствовать создание специализированного органа - Палаты по патентным спорам - как соответствующее ТРИПС. Однако возникает вопрос, а как быть со спорами по авторским и смежным правам, которые могут носить как не имущественный, так и имущественный характер. Ответа пока нет и на него необходимо дать ответ в правовых актах.

Комментируя имеющуюся информацию о требованиях государств-членов ВТО к России в процессе переговоров о присоединении России к ВТО, в части, касающейся ТРИПС, можно констатировать, что главное их требование касается необходимости создания в России эффективной правоприменительной практики, которая обеспечила бы прекращение и предотвращение выпуска и реализации контрафактной и пиратской продукции и надлежащую защиту прав интеллектуальной собственности в целом.

1.4.3. Предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации о правах интеллектуальной собственности

Сложившееся в последние 10 - 15 лет отношение к интеллектуальной (промышленной) собственности не отвечает задачам и требованиям нынешнего периода. Это является следствием того, что в течение всех этих лет не уделялось должного внимания вопросам, связанным с созданием, правовой защитой и реализацией объектов интеллектуальной собственности, особенно новых научных и технических разработок и решений на уровне изобретений.

В этих условиях творческие возможности основной части ученых, опытных инженеров, изобретателей, их интеллектуальный потенциал не реализуется, что вызвал отток большой их части за рубеж.

Все это негативно сказалось на активности творческой деятельности изобретателей, многократном снижении числа регистрируемых изобретений, вызвало застой в научно-техническом прогрессе, отразилось на стагнации экономики.

В то же время в настоящий период наметившегося подъема экономики, принятого руководством страны направления на значительное увеличение темпов ее развития становится весьма актуальным решение задач всемерного стимулирования создания новых научно-технических разработок, активного и своевременного их выявления, квалифицированной оценки, надежной патентной защиты, своевременной и эффективной реализации в виде конкурентоспособных производств и продукции.

В соответствии с этими задачами и с учетом необходимости максимального использования имеющихся возможностей должна выстраиваться государственная политика в области стратегии планирования и тактики осуществления мер по обеспечению конкурентоспособности российской экономики.

В связи с этим необходимо рассмотреть вопрос о разработке и осуществлении компетентными государственными органами комплекса мер организационного, экономического и информационного характера, который бы стимулировал производство конкурентоспособной продукции, развитие сферы услуг и реализацию тех их видов и в тех областях и регионах (странах), где они будут при соответствующих характеристиках востребованы. Разработать в этих целях комплексную государственную программу развития производства конкурентоспособной продукции с широким международным сотрудничеством, предусмотреть обеспечение возможно более благоприятных условий российским производителям для успешного встраивания в зарубежный и, в целом, в мировой рынок, что особенно важно в связи с проводимой политикой глобализации и предстоящим вступлением в ВТО.

Необходимо определить технологическую модернизацию экономики страны в качестве одной из первоочередных задач.

Считать в качестве важнейших задач:

1) удовлетворение общественных и государственных нужд страны в продукции и услугах в соответствии с формирующимся рыночным спросом и государственным заказом;

2) сдерживание топливно-сырьевой ориентации производства и экспорта, создание условий для наращивания объемов производства готовой конкурентоспособной продукции, существенное снижение ресурсоемкости продукции, повышение безопасности и экологичности производства;

3) создание условий для ускоренного развития наукоемких структурообразующих отраслей;

4) расширение использования освобождающихся производственных мощностей, в первую очередь предприятий оборонного комплекса для развертывания производства технологического оборудования и комплектации общепромышленного применения;

5) проведение скоординированной инвестиционной политики в реализации промышленно-структурных преобразований с преференциями для наукоемкой продукции;

6) коренную техническую, технологическую и организационную реструктуризацию предприятий по международным стандартам, обеспечивающую повышение конкурентоспособности продукции на внутреннем и мировом рынках;

7) содействие формированию оптимальных связей между разработчиками, изготовителями и продавцами отечественной наукоемкой продукции;

8) смягчение социальных последствий структурной перестройки производственной сферы;

9) введение льгот на рекламу лучшей продукции отечественных товаропроизводителей в отечественных СМИ (как это практикуется во всех странах мира).

Для этого необходимо предусмотреть введение комплекса государственных организационно-экономических механизмов поддержки и развития интеллектуальных и научно-технических информационных ресурсов:

1) установление категорийности госбюджетных НИОКР по научно-техническому уровню (НТУ) и введение различных форм стимулирования разработчиков и изготовителей продукции высокого НТУ (налоги, кредиты, амортизация, стоимость НИОКР, цена научно-технической продукции и т.п.);

2) экономическое стимулирование разработчиков и изготовителей за сокращение сроков разработки-освоения прогрессивной продукции и технологий и экономию ресурсов, освоение новых эффективных материалов (металлов, пластмасс, композитов, керамики и т.п.);

3) запрет на бюджетное финансирование НИОКР, дублирующих уже выполненные исследования и разработки; введение обязательной предконтрактной обосновательно-оценочной и информационно-аналитической стадии НИОКР;

4) введение гласных конкурсов проектов и НИОКР;

5) включение требований к НТУ разработки и качеству продукции в стандартные технико-экономические обоснования (ТЭО), технические задания (ТЗ), исходные технические требования (ИТТ) и отчетную и конструкторскую документацию вплоть до сертификации системы качества (в соответствии со стандартами ИСО серии 9000);

6) введение обязательной научно-технической, технико-экономической и экологической экспертизы проектов и продукции на всех стадиях разработки и производства;

7) включение в стандартные ТЭО/ТЗ на НИОКР требований по технологической, ресурсосберегающей и экологической проработке проектов, по межотраслевой и международной унификации, специализации и кооперированию, по обеспечению охраны промышленной и интеллектуальной собственности, по организации экспорта, продаже и закупке лицензий, ноу-хау, инжиниринга и т.п.;

8) переход на международные системы классификации и кодирования научно- технической, производственной и коммерческой информации (Интернет, ЭДИФАКТ, Инкотермс и т.д.);

9) упорядочение системы взаимодействия заказчиков, разработчиков, изготовителей, поставщиков комплектации и технологического оборудования, экспертов, посредников и т.п. в процессе разработки, освоения, серийного производства и реализации новой техники и прогрессивной технологии;

10) наступательную стратегию участия в международных инвестиционных программах и проектах и в СМИ в интересах отечественного разработчика и товаропроизводителя;

11) введение правовых и финансовых механизмов коммерциализации интеллектуальной продукции и ноу-хау в интересах автора, изготовителя, территории и государства, в том числе при приватизации и акционировании активов.

12) проведение проектно-изыскательских, конструкторско-технологических, комплектационных, строительно-монтажных, сертификационных и эксплуатационных работ в соответствии с международными стандартами с оптимальным разделением функций между российскими и иностранными участниками программ и проектов;

13) квалифицированную региональную экспертизу проектов и работ, проводимых сторонними (прежде всего иностранными, например, по линии ТАСИС) экспертами и субподрядчиками на предмет соответствия региональным программам и приоритетам социально-экономического развития, интересам экономической и информационной безопасности региона и страны в целом;

14) создание механизма правительственных гарантий международных проектов с участием России под финансирование со стороны Мирового Банка, ЕБРР, Европейского инвестиционного банка, других межправительственных фондов;

15) модернизацию соответствующей научной, проектной, экспертной и образовательной базы по типу европейских и американских научно-исследовательских и учебных институтов и центров, технопарков, наукоградов и т.п. Организацию широкого изучения зарубежного опыта обеспечения научно-технического развития, всемерное использование эффективных решений;

16) разработка федерального закона "О государственной научно-технической политике", соответствующих законодательству промышленно развитых стран;

17) введение льгот на рекламу лучшей продукции отечественных товаропроизводителей в отечественных СМИ (так практикуется во всех странах мира).

На сегодняшний день государство не создало достаточных условий. Инновационный бизнес - самый трудный, поскольку он высокорисковый и требует длительного процесса реализации, минимум три-пять лет. Но можно привести и другие примеры, когда этот срок гораздо больше. Это касается создания новых лекарственных препаратов, новых веществ, которые требуют и клинических, и доклинических испытаний. Таким образом, данный бизнес с точки зрения извлечения прибыли самый неблагодарный. У тех, кто занимается этим бизнесом, должны быть и стимулы, и мотивации. В настоящее время условия для экономической заинтересованности субъектов предпринимательской деятельности в развитии и поддержке инновационной сферы недостаточные. Главное, нет закона об инновациях. Все это относится к легальному бизнесу, так как нелегальному - стимулы не нужны. Чем меньше ограничений, тем больше он процветает. Если мы действительно хотим увеличить в два раза ВВП нашей страны за счет научно-технологических составляющих, в основе которых находятся объекты и результаты интеллектуальной деятельности, то без дополнительного стимулирования это невозможно.

По мнению Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, нормативные правовые акты в этой сфере, затрагивающие вопросы публично-правового характера, прежде всего налоговом и бюджетном законодательстве, концептуально должны исходить из необходимости принятия следующих мер по стимулированию инновационной деятельности, основанной на активном использовании прав интеллектуальной собственности:

- списание части затрат на НИОКР из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль;

- установление налоговых льгот при увеличении расходов на НИОКР;

- освобождение коммерческих организаций от уплаты налога на добавленную стоимость при приобретении прав интеллектуальной собственности, имеющих денежную оценку;

- ускоренная амортизация нового научного оборудования, созданного на основе используемых патентов;

- поддержка экспорта наукоемкой продукции и прав интеллектуальной собственности, имеющих денежную оценку;

- подготовка менеджеров, экономистов, юристов по международным стандартам для коммерциализации прав интеллектуальной собственности;

- поощрение государством введения прав интеллектуальной собственности, имеющих денежную оценку, в хозяйственный оборот.

- поощрение государством инновационной активности малого предпринимательства на базе активного использования ими прав интеллектуальной собственности.

Представляется целесообразным, чтобы Российская Федерация присоединилась к Договору по авторскому праву и Договору по исполнениям и фонограммам, что отвечает положениям ТРИПС и находится в интересах российских предпринимателей. Ст. 8 Договора по авторскому праву предусматривает право автора разрешать сообщение своих произведений для всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их выбору. Аналогичное положение предусмотрено в отношении обладателей смежных прав в Договоре по исполнениям и фонограммам.

Необходимо с учетом изложенных выше проблем ускорить принятие нового федерального закона по авторским и смежным правам, отразив в нем следующие предложения.

В отношении возможного применения добровольной регистрации авторских прав предлагается:

при сохранении базового положения о том, что авторское право возникает в силу и с момента создания автором произведения, необходимо (как это сделано, например, на Украине) ввести добровольную регистрацию произведений и авторских договоров уполномоченным органом исполнительной власти;

предусмотреть оптимальный размер регистрационного сбора, не превышающего реальных расходов за услуги по регистрации;

установить правовые последствия нарушения зарегистрированных авторских прав (например, увеличение размера компенсации) и установить ответственность за недобросовестную регистрацию авторских прав, а также порядок опротестования регистрации.

Предлагается предусмотреть применение обратной силы положений закона для создателей "старых" фильмов. Согласно ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие, однако законом может быть предусмотрено, что действие закона распространяется и на отношения, возникшие ранее.

Предлагается установить презумпцию использования подлинного имени автора, в случае, если автор не указал в договоре, под каким именем произведение должно использоваться.

Предлагается предусмотреть преимущественное право на заключение авторского договора для лиц, заключивших ранее договор заказа на подобное произведение.

Предлагается предусмотреть переход авторских прав обратно автору (предыдущему правообладателю) в случае расторжения договора.

Предлагается разграничить срок передачи авторских прав и срок действия авторского договора, а также указать, что в качестве одного из последствий расторжения авторского договора является переход авторских прав обратно автору (предыдущему правообладателю).

В отношении производных произведений предлагается включить положение следующего содержания: "Право на переработку включает право разрешать создавать на основе произведения автора производные произведения, а также право разрешать или запрещать использование таких производных произведений любым из способов, предусмотренных в настоящем Федеральном законе".

Предлагается установить следующую систему сбора и распределения вознаграждений:

сбор вознаграждений осуществляется одной организацией, управляющей имущественными правами авторов, производителей фонограмм и исполнителей;

именно эта организация коллективного управления авторскими правами распределяет собранные вознаграждения между своими членами в зависимости от объема использования принадлежащих им объектов авторских прав.

С учетом того, что первичное распределение вознаграждения будет осуществляться не среди тысяч правообладателей, а в рамках организаций коллективного управления, то их накладные расходы по сбору вознаграждения будут минимальны.

В целях единообразного понимания ст. 49 (п. 1) Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" предлагается, взяв за основу абзац первый п. 1 ст. 49, включить положение в следующей редакции: "обладатели исключительных авторских прав и смежных прав, а в случае нарушения личных неимущественных прав - авторы, обладатели смежных прав и лица, указанные в ч. 2 ст. 27 настоящего Закона, вправе требовать от нарушителя:_ (далее по тексту)".

Помимо предложений для включения в новый федеральный закон об авторских и смежных правах, вносится предложение при рассмотрении споров между владельцами товарных знаков (знаков обслуживания) и доменных наименований в Интернете на первом этапе использовать Центр ВОИС по арбитражу и посредничеству, а на следующем этапе создать подобный третейский арбитражный центр в России, действующий на основе Единой методики рассмотрения споров о доменных именах, которая была принята Корпорацией по распределению адресного пространства сети 26 августа 1999 года с учетом рекомендаций Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС). В обосновании исков главными признаются доказательства: идентичности или схожести до степени смешения доменного имени с товарным знаком, принадлежащим истцу; отсутствия у ответчика прав и законных интересов в отношении доменного имени; недобросовестности ответчика при регистрации и использовании доменного имени.

Необходимо внесение некоторых изменений и дополнений также в таможенное законодательство Российской Федерации для должной защиты обладателей прав интеллектуальной собственности, в частности, путем изменения ставок ввозных таможенных пошлин на товары, бывшие в употреблении. Предлагается путем правительственного распоряжения увеличить ставку таможенной пошлины для ввоза репликационного оборудования, бывшего в употреблении, которое в большом количестве используется нелегальными производителями аудио- и видеопродукции. сумма таможенных платежей на ввоз нового оборудования и оборудования, бывшего в употреблении сравняются, что создаст неблагоприятные условия для ввоза и использования старого репликационного оборудования.

Что касается предложений по внесению изменений и дополнений в такой фундаментальный правовой акт, как Гражданский кодекс Российской Федерации, Торгово-промышленная палата Российской Федерации исходит из того, что различные виды прав интеллектуальной собственности имеют значительные различия в правовом режиме, вследствие чего в ГК РФ подлежат включению, прежде всего положения общие для прав интеллектуальной собственности положения. При наличии специальных законов по различным видам прав интеллектуальной собственности это должно обеспечить стабильность и гармонизацию регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности.

Так, часть первую ГК РФ, в частности, ее раздел "Общие положения" в подразделе "Объекты гражданских прав" следует дополнить главой "Интеллектуальная собственность", в которой должны быть отражены положения о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (товаров, услуг, фирменных наименований, мест происхождения, географических наименований). Необходимо во избежание путаницы дать определение понятия "средства индивидуализации" вместо общего указания, что они приравнены к правам интеллектуальной собственности. Необходимо устранить нечеткость, имеющуюся в ст. 128 ГК РФ о включении всех прав на результаты интеллектуальной деятельности в перечень объектов гражданских прав: личные неимущественные права не входят в число объектов гражданских прав; они лишь защищаются с помощью и гражданско-правовых средств. Нужно четко изложить подразделение прав на результаты интеллектуальной деятельности на: личные неимущественные права (право авторство, право на имя); исключительные права, носящие имущественный характер; иные права, не подпадающие под указанные виды (право на обнародование, право следования). Конкретный объем полномочий устанавливается специальными федеральными законами о правах интеллектуальной собственности, однако при наличии кодифицированных норм в ГК РФ они станут внутренне согласованными и непротиворечивыми.

В части второй ГК РФ должны найти свое место нормы о договорах по передаче и предоставлении исключительных прав интеллектуальной собственности, в частности, основных их видов - лицензионном договоре и договоре о передаче (уступке) прав, особенно лицензионном договоре, который в международной практике и в нашей стране получил широкое распространение.

Концептуально, по мнению Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, нормы о лицензионном договоре должны базироваться на следующем.

Лицензионный договор - это договор, по которому одна сторона (лицензиар) обязуется обеспечить другой стороне (лицензиату) использование защищенного патентом изобретения (промышленного образца или полезной модели), а лицензиат обязуется уплатить вознаграждение лицензиару. Лицензиар предоставляет лицензиату патентную лицензию, предметом которой является право использования изобретения (промышленного образца или полезной модели), но не сам патент. Лицензиар может предоставить лицензиату "беспатентную" лицензию - право использования ноу-хау, т.е. не защищенные патентом опыт и секреты производства изделия (оказания услуг, выполнения работ). Поскольку промышленное освоение изобретения является не легким делом, часто договор предусматривает предоставление лицензиату чертежей и иной технической документации, а также обучение его специалистов. В ряде случаев лицензионный договор заключается в отношении изобретения, на который только подана патентная заявка, а патент еще не получен (т.к. во многих странах система проверки новизны изобретения занимает продолжительное время). Следует различать "чистые" лицензии, когда право использования изобретения не связано с товарными поставками, и "сопутствующие" лицензии, когда предоставление такого права является лишь одним из условий договора о поставке комплектного оборудования или договора о подряде по строительству какого-либо объекта. Лицензионный договор возник в результате международной коммерческой практики без прямого его законодательного регулирования (в том числе и в гражданском законодательстве России). Несмотря на некоторое сходство его с другими договорами (аренды, купли-продажи, подряда, простого товарищества), его нельзя причислить к этим договорам, прежде всего в силу того, что предмет его регулирования не относится к категории вещных прав, не является материально осязаемой вещью, а относится к нематериальным активам. Поэтому преобладающей точкой зрения в правовой доктрине является понимание лицензионного договора как договора sui generis (особого рода). Это означает, что к нему должны применяться общие принципы применимого права, аналогия права и аналогия закона. В связи с этим предпринимателям необходимо быть особенно внимательными при формулировании условий лицензионного договора. Обычно лицензионный договор содержит следующие условия (перечень не является исчерпывающим):

описание патентной ситуации (выдан патент, подана патентная заявка);

лицензиар предоставлял или не предоставлял ранее лицензию;

техническая область применения изобретения (промышленного образца или полезной модели);

вид лицензии - исключительная или простая (по исключительной лицензии лицензиату предоставляется монопольное право на использование изобретения (промышленного образца или полезной модели), а по простой, неисключительной лицензии, лицензиар может использовать изобретение (промышленный образец или полезную модель) одновременно сам или передавать такое использование также третьим лицам);

возможность или запрет предоставления сублицензии лицензиатом (при выдаче сублицензии лицензиат как бы сам становится лицензиаром, однако обязан обеспечить платежи вознаграждения основному лицензиару, хотя в договорных отношениях с пользователями находится лицензиат);

территория, на которой действует лицензионный договор; возможность экспорта;

срок, в течение которого которой действует лицензионный договор;

возложение обязанности зарегистрировать лицензионный договор на лицензиара или лицензиата;

предоставление лицензиаром лицензиату чертежей и технической документации, предоставление ноу-хау (с обязанностью лицензиата не раскрывать без разрешения лицензиара секреты производства);

новизна изобретения (гарантирует ли лицензиар его новизну);

техническое освоение изобретения (хотя предпринимательский риск несет лицензиат, включают обычно условие о техническом содействии лицензиара в таком освоении);

коммерческая реализация изобретения (обычно недвусмысленно оговаривают, что это - предпринимательский риск лицензиата, и при этом оговаривают обязанность лицензиата обеспечивать выпуск продукции (оказание услуг) надлежащего качества, с соблюдением оговоренных требований);

улучшения и усовершенствования изобретения (обычно как обязанность, как лицензиара, так и лицензиата информировать о них, если в договоре не оговорен иной поход к таким улучшениям и усовершенствованиям);

ведение учета и отчетности лицензиата по выпуску и реализации продукции (оказания услуг) в связи с исполнением лицензионного договора (обычно оговаривают право лицензиара знакомиться периодически с данными такого учета и отчетности);

ответственность по претензиям третьих лиц (возможна оговорка о солидарной или раздельной ответственности лицензиара и лицензиата);

право лицензиата производить конкурирующую продукцию/обязанность не производить ее;

обязанность лицензиата делать ссылку на лицензию в маркировке продукции;

порядок уплаты вознаграждения (может быть единовременный платеж, однако чаще в форме периодические платежи - роялти - в процентном соотношении со стоимостью реализованной продукции с указанием минимально гарантированных сумм платежей);

право на досрочное расторжение договора (с указанием оснований для расторжения);

оговорка о применимом праве (стороны вправе выбрать его, а если не сделают этого, то суд или арбитраж применяет коллизионную норму международного частного права; по российскому законодательству должно применяться право страны лицензиара);

юрисдикция (стороны вправе установить в договоре подсудность государственному суду или международному коммерческому арбитражу с учетом императивных норм законодательства страны суда).

В части третьей ГК РФ следует несколько подробнее изложить нормы по определению права, подлежащего применению к отношениям в сфере интеллектуальной собственности, осложненным иностранным элементом (в настоящее время имеется только ссылка в ст. 1211 ГК РФ о возможности применения права страны лицензиара в лицензионном договоре).

Список проектов нормативных правовых актов в области регулирования отношений, связанных с правами интеллектуальной собственности, подлежащих разработке и принятию до 2008 года:

N	Наименование законопроекта	Состояние
1.	Проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" (в части увеличения сроков охраны авторских прав)	Требует разработки
2.	Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации" N 84675-3	Проект внесен депутатом Государственной Думы В.Я. Комиссаровым.
3.	Проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации с целью стимулирования инновационной деятельности и внедрения в производство наукоемких технологий".	Находится на стадии разработки. Отв. Министерство образования и науки РФ