Раздел 2.2. Законодательство о недрах и недропользовании

Раздел 2.2. Законодательство о недрах и недропользовании

2.2.1. Оценка ситуации в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере пользования недрами

В настоящее время сложилась развитая, но не лишенная противоречий и нерешенных проблем, правовая база, регулирующая отношения, связанные с правами собственности на недра и порядком пользования недрами.

Высшим правовым актом, положения которого носят характер норм прямого действия, как известно, является Конституция Российской Федерации. В части второй ее статьи 9 сказано, что "земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности" (недра относятся к категории "природные ресурсы"). В части второй статьи 67 предусматривается, что "Российская Федерация обладает суверенными правами и осуществляет юрисдикцию на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Российской Федерации в порядке, определяемом федеральными законами и нормами международного права". В части первой статьи 72 перечисляются вопросы, находящиеся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, в частности, в пункте "в" указывается, что к ним относится "владение, пользование и распоряжение землей, недрами, водными и другими природными ресурсами".

В развитие указанных конституционных положений был принят целый ряд общих и специальных федеральных законов, постановлений Правительства Российской Федерации и множество ведомственных правовых актов, особенно МПР России.

К числу общих федеральных законов относится Гражданский кодекс Российской Федерации, в п. 1 ст. 130 которого участки недр отнесены к категории недвижимого имущества. В отличие от права собственности и других вещных прав на землю, которым посвящена отдельная глава 17 ГК РФ, вопросы права собственности и других вещных прав на участки недр не нашли отражения в подобной отдельной главе ГК РФ. Тем не менее, общие нормы в отношении вещных и обязательственных прав, применимые к недвижимому имуществу, подлежат применению и в отношении участков с учетом, безусловно, их специфики.

К числу общих федеральных законов относится Налоговый кодекс Российской Федерации. В главе 21 о налоге на добавленную стоимость в п. 3 ст. 149 предусмотрено освобождение от этого налога реализации руды, концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа, реализации драгоценных камней в сырье для обработки и последующей продажи на экспорт, реализации необработанных алмазов обрабатывающим предприятиям. Согласно главе 22 Кодекса об акцизах с добытых и не переработанных полезных ископаемых акцизы не взимаются, а ст. 206 об особенностях исчисления и уплаты акцизов при реализации соглашений о разделе продукции утратила силу. В главе 25 Кодекса о налоге на прибыль организаций в п. 1 ст. 253 в числе вычитаемых расходов при исчислении этого налога названы расходы на освоение природных ресурсов. В этой же главе в ст.ст 306 - 309 предусмотрены особенности обложения этим налогом иностранных организаций. Регулярное место деятельности иностранной организации на территории России, в частности, в связи с пользованием недрами, признается ее постоянным представительством, и прибыль облагается налогом по базовой ставке в 24 процента (с учетом международных договоров РФ об избежании двойного налогообложения).

Глава 26 Кодекса предусматривает специальный налог на добычу полезных ископаемых. Объектом налогообложения являются полезные ископаемые, добытые пользователем на участке недр (ст. 336). Не может быть признано полезным ископаемым продукция переработки полезного ископаемого (обогащение, технологический передел) (ст. 337). Налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, а для попутного газа и газа горючего - как их добытое количество (ст. 338). Оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется исходя из сложившейся за соответствующий период цен реализации либо исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых (ст. 340). Налоговый период - календарный месяц (ст. 341). Налоговая ставка при добыче нефти - 419 рублей за одну тонну с применением к ней коэффициента, определяемого в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 126-ФЗ. Налоговая ставка при добыче природного газа 135 рублей за 1 тыс. куб м. Налоговая ставка при добыче других полезных ископаемых колеблется в зависимости от их вида в пределах от 3,8 до 16,5 процента.

Глава 26.4 устанавливает систему налогообложения при выполнении соглашений о разделе продукции при добыче полезных ископаемых. При обычном варианте раздела добытой продукции на компенсационную (в возмещение расходов инвестора) и прибыльную (распределяемую между государством и инвестором) с инвестора взимаются следующие налоги и сборы: налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций, единый социальный налог, налог на добычу полезных ископаемых, платежи за пользование природными ресурсами, плата за негативное воздействие на окружающую среду, плата за пользование водными объектами, государственная пошлина, таможенные сборы, земельный налог, акциз, за с исключением акциза на подакцизное минеральное сырье (п. 7 ст. 346.35). При "прямом" разделе добытой продукции (вся продукция делится на предназначенную инвестору и предназначенную государству) уплачиваются следующие налоги и сборы: единый социальный налог, государственная пошлина, таможенные сборы, налог на добавленную стоимость, плата за негативное воздействие на окружающую среду (п. 8 ст. 346.35).

К числу общих федеральных законов можно отнести и соответствующие положения бюджетного законодательства Российской Федерации. Так, применительно к пользованию недрами в статьях 50 и 56 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлены нормативы отчислений в бюджеты разных уровней: с максимальным нормативом отчислений в федеральный бюджет в размере 95 - 100 процентов по налогу на добычу полезных ископаемых в виде углеводородного сырья и с максимальным нормативом отчислений в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 100 процентов отчислений по налогу на добычу общераспространенных полезных ископаемых и налогу на имущество организаций.

К числу общих федеральных законов можно также отнести и соответствующие положения таможенного законодательства Российской Федерации. Наиболее экономически значимым является установление экспортных таможенных пошлин на нефть и природный газ. Установление ставок ввозных и вывозных таможенных пошлин является компетенцией Правительства Российской Федерации. Принципы установления ставки экспортной таможенной пошлины на нефть специально установлены в п. 4 ст. 3 Закона РФ от 21 мая 1993 года N 5003-1 "О таможенном тарифе" (с последующими изменениями). Они заключаются в следующем.

Правительство Российской Федерации осуществляет мониторинг цен на нефть сырую марки "Юралс" на мировых рынках нефтяного сырья (средиземноморском и роттердамском) в целях определения средней цены за период мониторинга. Периодом мониторинга цен на нефть на мировых рынках нефтяного сырья являются каждые два календарных месяца, начиная с 1 ноября 2001 года. Календарный год включает шесть периодов мониторинга. Ставки вывозных таможенных пошлин устанавливаются на срок два календарных месяца. Каждая новая ставка устанавливается Правительством Российской Федерации с учетом средней цены нефти сырой марки "Юралс" на мировых рынках нефтяного сырья (средиземноморском и роттердамском) за последний период мониторинга и вводится в действие с 1-го числа второго календарного месяца, следующего за окончанием периода мониторинга. Ставки вывозной таможенной пошлины на нефть сырую, устанавливаемые Правительством Российской Федерации, не должны превышать размер предельной ставки пошлины, рассчитываемый следующим образом:

при сложившейся за период мониторинга средней цене нефти сырой марки "Юралс" на мировых рынках нефтяного сырья (средиземноморском и роттердамском) до 109,5 доллара США за 1 тонну (включительно) - в размере 0 процентов;

при превышении сложившейся за период мониторинга средней цены нефти сырой марки "Юралс" на мировых рынках нефтяного сырья (средиземноморском и роттердамском) уровня 109,5 доллара США за 1 тонну, но не более 146 долларов США за 1 тонну (включительно) - в размере, не превышающем 35 процентов от разницы между сложившейся за период мониторинга средней ценой данной нефти в долларах США за 1 тонну и 109,5 доллара США;

при превышении сложившейся за период мониторинга средней цены нефти сырой марки "Юралс" на мировых рынках нефтяного сырья (средиземноморском и роттердамском) уровня 146 долларов США за 1 тонну, но не более 182,5 доллара США за 1 тонну (включительно) - в размере, не превышающем суммы 12,78 доллара за 1 тонну и 45 процентов от разницы между сложившейся за период мониторинга средней ценой данной нефти в долларах США за 1 тонну и 146 долларами США;

при превышении сложившейся за период мониторинга средней цены нефти сырой марки "Юралс" на мировых рынках нефтяного сырья (средиземноморском и роттердамском) уровня 182,5 доллара США за 1 тонну - в размере, не превышающем суммы 29,2 доллара США и 65 процентов от разницы между сложившейся за период мониторинга средней ценой данной нефти в долларах США за 1 тонну и 182,5 доллара США.

В настоящее время за газ природный взимается экспортная таможенная пошлина в размере 30 евро за 1 тонну, за сжиженный природный газ - 40 евро за 1 тонну.

Базовым специальным законом, регулирующим отношения в пользовании недрами и претендующего в определенной степени на роль кодифицирующего правового акта в сфере пользования недрами, является Закон Российской Федерации от 21 февраля 1992 года N 2395-1 "О недрах" (с последующими изменениями).

К числу специальных федеральных законов в этой области отношений относятся также:

Федеральный закон от 30 ноября 1995 года N 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации" и Федеральный закон от 17 декабря 1998 года N 191-ФЗ "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации" (с последующими изменениями #чу полезных ископаемых на континентальном шельфе и морском дне исключительной экономической зоне Российской Федерации;#

Федеральный закон от 30 декабря 1995 года N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (с последующими изменениями и дополнениями, внесенными в период с 1999 по 2004 годы), впервые установивший в России применение договорной формы при поиске и добыче полезных ископаемых;

Федеральный закон от 31 марта 1998 года N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", определивший порядок формирования федерального фонда разведанных месторождений природного газа;

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Федерального закона следует читать как "31 марта 1999 г"

Федеральный закон от 2 января 2000 года N 20-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", установивший порядок государственного регулирования в области геологического изучения и разведки месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней, их добычи, производства и обращения.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "от 2 января 2000 года N 20-ФЗ" имеется в виду "от 26 марта 1998 года N 41-ФЗ"

Многочисленные подзаконные акты детально регулируют отдельные вопросы пользования недрами. Постановлением Правительства Российской Федерации от 22 июля 2004 г. N 370 утверждено Положение о Министерстве природных ресурсов Российской Федерации (МПР России). На МПР России, в частности, возложены функции разработки государственной политики и нормативно-правового регулирования в сфере изучения, использования, воспроизводства, охраны природных ресурсов, включая управление государственным фондом недр, а также в сфере охраны окружающей среды (за исключением сферы экологического надзора). МПР России осуществляет координацию и контроль деятельности находящихся в его ведении Федеральной службы по надзору в сфере природопользования и Федерального агентства по недропользованию.

Федеральная служба по надзору в сфере природопользования осуществляет, в частности, полномочия по осуществлению контроля и надзор за геологическим изучением, рациональным использованием и охраной недр, за соблюдением законодательства Российской Федерации и международных норм и стандартов в области морской среды и природных ресурсов внутренних морских вод, территориального моря и в исключительной экономической зоне. Эта служба в отношении пользования недрами выполняет такие функции, как:

выдача лицензий (разрешений) на экспорт коллекционных материалов по минералогии и палеонтологии, полудрагоценных камней и изделий из них; экспорт информации о недрах по районам и месторождениям топливно-энергетического и минерального сырья, расположенным на территории Российской Федерации, и в пределах континентального шельфа и морской зоны Российской Федерации;

создание, эксплуатация и использование искусственных островов, сооружений и установок, проведение буровых работ, связанных с геологическим изучением, поиском, разведкой и разработкой минеральных ресурсов, а также прокладка трубопроводов во внутренних морских водах, территориальном море Российской Федерации и на континентальном шельфе Российской Федерации;

организация и проведение в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, государственной экологической экспертизы.

Федеральное агентство по недропользованию, в частности, осуществляет следующие полномочия:

организует государственное геологическое изучение недр, экспертизу проектов геологического изучения недр;

проводит геолого-экономическую и стоимостную оценку месторождений полезных ископаемых и участков недр;

проводит конкурсы и аукционы на право пользования недрами;

проводит государственную экспертизу информации о разведанных запасах полезных ископаемых, геологической, экономической информации о предоставляемых в пользование участках недр;

относит запасы полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным запасам;

определяет нормативы содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горно-добывающего и перерабатывающего производства для подсчета разведанных запасов;

предоставляет в пользование за плату геологическую информацию о недрах;

выдает заключения об отсутствии полезных ископаемых в недрах под участком предстоящей застройки и разрешения на осуществление застройки площадей залегания полезных ископаемых, а также размещение в местах их залегания подземных сооружений.

Агентство является ответственным за принятие решений о предоставлении права пользования участками недр в установленном законодательством Российской Федерации порядке. Агентство ведет государственный кадастр месторождений и проявлений полезных ископаемых и государственный баланс запасов полезных ископаемых. Оно заключает государственные контракты на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд.

2.2.2. Основные проблемы законодательства в области недропользования.

Торгово-промышленная палата Российской Федерации, отражая мнение большинства предпринимателей, занятых в разведке и разработке полезных ископаемых, считает, что действующий Закон Российской Федерации "О недрах" и связанные с ним подзаконные акты во многих положениях устарели и нуждаются во внесении существенных поправок в них. При этом констатируется наличие целого комплекса правовых проблем.

Важнейшее в настоящее время из геологических ресурсов - вещество недр, в первую очередь полезные ископаемые, является невозобновляемым природным ресурсом. Для месторождений полезных ископаемых и в силу геологических причин, и в силу деятельности человека присуща чрезвычайная изменчивость основных параметров (условия залегания, количественные и качественные характеристики месторождения на разных этапах его разработки и пр.). Это предопределяет необходимость дифференцированного подхода к месторождениям полезных ископаемых при решении любых задач, в том числе оценки инвестиций при пользовании недрами, взимания налогов, и, следовательно, отказ от использования унифицированных, среднестатистических показателей, какими бы привлекательными ни были они для фискальных целей, статистической отчетности, укрупненных расчетов, программ и прогнозов. Только максимально возможная индивидуализация объектов пользования недрами обеспечит принятие наиболее обоснованных, достоверных и правильных решений на уровнях законодательной и исполнительной власти.

Оценка действующего законодательства о пользовании недрами была, в частности, дана на состоявшихся 1 июня 2005 года в ТПП РФ общественных слушаниях. Так, участники общественных слушаний отметили, что применение действующего Закона РФ "О недрах" свидетельствует о низкой его экономической эффективности, что подтверждается:

бесконтрольной, по существу хищнической, добычей минерального сырья из недр, которое привело к тому, что в 2004 году добыча нефти превысила лицензионные условия на 120 млн. тонн;

износом средств производства, эксплуатируемых при пользовании недрами, более чем на 50 процентов;

исчерпанием созданного в предшествующий период поискового задела для создания новых минерально-сырьевых баз, фактическим устранением государства от его восстановления;

отсутствием правовой защиты инвестиционных средств, вкладываемых в минерально-сырьевой комплекс страны, крайне сложной, подчас непреодолимой системой бюрократических ограничений получения права на геологическое изучение недр и поиски месторождений полезны ископаемых.

Низкая экономическая эффективность этого Закона отягчается низкой экономической эффективностью налогового законодательства, что вызвано:

"плоской" ставкой налога на добычу полезных ископаемых, обусловившей выборочную добычу на богатых месторождениях полезных ископаемых и нерентабельность добычи на старых и небольших месторождениях независимыми средними и малыми предприятиями;

отменой сбора на восстановление минерально-сырьевой базы, что не стимулирует воспроизводство разведанных запасов полезных ископаемых.

По поручению Правительства Российской Федерации МПР России совместно с Минэкономразвития России разработало новый вариант закона "О недрах". По свидетельству многих участников общественных слушаний разработка его проходила в келейной обстановке, без широкого привлечения деловых и научных кругов. Тем не менее, Правительство Российской Федерации внесло его 17 июня 2005 года в Государственную Думу (проект федерального закона N 187513-4 "О недрах", далее - проект).

Проект подвергся серьезной критике участников упомянутых выше общественных слушаний в ТПП РФ. Отмечались следующие его серьезные недостатки.

1) При декларировании положений, что недра являются федеральной собственностью (п. 2 ст. 10 проекта), в проекте допущено противоречие: элементами прав собственности являются владение, пользование и распоряжение, но по проекту и Российская Федерация осуществляет владение, пользование и распоряжение недрами (п. 1 ст. 5), и субъекты Российской Федерации осуществляют владение, пользование и распоряжение недрами (п. 1 ст. 7), т.е. и Российская Федерация, и субъекты Российской Федерации являются собственниками недр.

2) Субъекты Российской Федерации в нарушение пункта 1 "в" статьи 72 Конституции Российской Федерации полностью устранены от регулирования отношений пользования недрами (за исключением общераспространенных полезных ископаемых). Это обусловило то, что положения проекта не ориентируют на социально-экономическое развитие регионов, на территории которых ведется разработка месторождений полезных ископаемых, в то время как нет альтернативы налаживанию партнерского взаимодействия горнодобывающих организаций с федеральными органами власти и органами власти субъектов Российской Федерации.

3) Ограничение получения иностранными физическими и юридическими лицами и лицами без гражданства права пользования участками недр является декларативным, так как практически сохраняется возможность получения этого права указанными лицами на основе договора простого товарищества либо путем контроля и управления иностранными компаниями через аффилированных лиц российскими коммерческими организациями, осуществляющими пользование недрами (пп. 1 и 2 ст. 9).

4) Установление исключительно аукционной формы торгов на получение права заключения договора пользования участком недр (ст.ст. 59 - 69) ведет к отстранению независимых коммерческих организаций, особенно средних и малых, от пользования недрами. При аукционе главный критерий отбора пользователей - размер денежной суммы, предложенной участником аукциона. Между тем, при конкурсе это - наилучшие условия, предложенные участником конкурса, учитывающие реальные производственные и финансовые возможности пользователя, полнота извлечения им полезных ископаемых. Исключение конкурсной формы торгов, когда сами пользователи недр готовят свои проекты разведки и добычи полезных ископаемых, не будет способствовать рациональной добыче полезных ископаемых, приведет к выборочной выемке наиболее богатых разведанных запасов минерального сырья, ликвидации малого горного предпринимательства и усилению монополизации в сфере освоения и использования ресурсов недр.

5) Кажущаяся простота и ясность изложения положений проекта о договорных отношениях (п. 6 ст. 2 и п. 1 ст. 124) не сопровождается положениями о реальном включении рыночного механизма взаимодействия государства и субъектов предпринимательской деятельности в области пользования недрами. Фактически не соглашение сторон, а государство определяет существенные условия договора. Из п. 1 ст. 50 проекта следует, что такие условия могут быть предписаны государством не только в законе, но и подзаконном акте или решении о проведении аукциона, а согласно ст.ст. 80 и 81 государство может в одностороннем порядке изменить или расторгнуть договор. Примерные условия договора пользования участком недр разрабатываются уполномоченным органом исполнительной власти без участия представителей предпринимательских кругов (п. 2 ст. 49).

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "п. 1 ст. 50" имеется в виду "п. 1 ст. 49"

6) Необоснованным является положение о необходимости государственной регистрации договоров пользования участками недр в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (ст. 49), так как участки недр в отличие от земельных участков не могут находиться в частной собственности и не являются объектом оборота. Специфическими особенностями недр являются:

недра не имеют вложенной трудом стоимости, а созданы природой;

недра являются неотъемлемой частью природной среды и по своим физическим свойствам эволюционируют, подвергаясь непредсказуемым для человека общепланетарным, внутренним и техногенным воздействиям;

полезные ископаемые в недрах являются невозобновляемым ресурсом.

В этой связи на участки недр нельзя механически переносить положения статьи 130 ГК РФ о недвижимом имуществе и статьи 131 ГК РФ о государственной регистрации недвижимости.

7) Невозможность безусловного получения права пользования участком недр для добычи полезных ископаемых тому, кто открыл месторождение (ст. 78), ставит под сомнение эффективность геологоразведочных работ и привлечение инвестиций в развитие минерально-сырьевой базы.

8) Существующая система налогов, сборов и платежей не способствует рациональному и комплексному освоению и использованию ресурсов недр. Хотя и существует правило законодательной техники регулировать отношения в отраслевом законодательстве (например, налоговые отношений в законодательстве о налогах и сборах), однако принципы налогообложения в области горного дела ввиду его особой специфики должны быть установлены в проекте. Необходимость учесть специфику горного дела (органическая связь этапов геологической разведки, добычи и первичной переработки полезных ископаемых) обусловливает включение в проект принципов разработки технических регламентов в этой области, но этого нет в проекте.

9) Проект в основном регулирует отношения в области изучения и освоения минерально-сырьевых ресурсов, но недостаточно регулирует отношения в области таких видов пользования недрами, как эксплуатация месторождений и подземных вод, подземное хранение газа и нефти, захоронение отходов, а также отношения по созданию условий для воспроизводства природных ресурсов.

10) Недостаточными являются положения о том, что является стратегическим минеральным сырьем. Спорным является положение, что для государства может быть установлено приоритетное право на его приобретение (п. 3 ст. 23): коль скоро минеральное сырье является стратегическим, государство должно иметь безусловное приоритетное право на его приобретение.

11) Не обосновано исключение неотъемлемого для большинства месторождений твердых полезных ископаемых этапа первичной переработки (обогащения) добытого минерального сырья и упрощенное объединение в один вид пользования "разведки и добычи полезных ископаемых" (ст.ст. 101 - 102).

12) Не включены важные положения, касающиеся первичного учета количества и качества извлекаемого минерального сырья, литомониторинга, горного аудита, независимой горной экспертизы.

13) Проект не содержит положений о принципах и нормах разработки технических регламентов в соответствии с Федеральным законом "О техническом регулировании", которые учитывают специфику горного дела, в частности, органическую связь этапов геологической разведки, добычи и первичной переработки полезных ископаемых.

14) Проект в основном регулирует отношения в области изучения и освоения минерально-сырьевых ресурсов недостаточно регулирует отношения в области таких видов пользования недрами, как эксплуатация месторождений и подземных вод, подземное хранение газа и нефти, захоронение отходов, а также отношения по созданию условий для воспроизводства природных ресурсов.

15) Проект содержит более 30 отсылочных норм, в том числе к будущим законам, что делает его труднореализуемым на практике.

Участники общественных слушаний, принимая во внимание результаты обсуждения проекта и сделанные основные выводы, внесли предложения принять проект за основу для дальнейшей его доработки и включить в проект соответствующие постатейные изменения. По мнению большинства принявших участие в обсуждении, проект является приемлемым в качестве основного правового акта по регулированию отношений пользования недрами на данный период - период внедрения норм гражданско-правового регулирования отношений государства и пользователей недр. Однако принятие такого федерального закона следует рассматривать как первый шаг с тем, чтобы по мере накопленного опыта реформирования отношений пользования недрами разработать Горный кодекс, который должен кодифицировать все положения законодательства о недрах.

2.2.3. Предложения по дальнейшей работе с совершенствованием законодательства, регулирующего недропользование

При Комитете Государственной Думы по природным ресурсам и природопользованию создана рабочая группа для работы с указанным проектом, в которую входят представители научных и деловых кругов, в том числе и Торгово-промышленной палаты Российской Федерации. Результаты работы должны быть отражены в итоговом протоколе рабочей группы.

ТПП РФ в рамках указанной рабочей группы были высказаны следующие предложения.

1) Привести проект в соответствии с Конституцией Российской Федерации. В проекте в отличие от действующего Закона РФ "О недрах" существенно ограничены полномочия субъектов Российской Федерации в сфере регулирования отношений пользования недрами, а также муниципальных образований в отношении общераспространенных полезных ископаемых. Эти полномочия фактически ограничиваются участками недр "местного значения" (даже не используется термин "регионального значения"), к которым отнесены участки недр, содержащие общераспространенные полезные ископаемые.

Такой подход не соответствует положениям пункта 1 "в" статьи 72 Конституции Российской Федерации и обусловило то, что положения проекта не ориентируют на активную роль субъектов Российской Федерации в социально-экономическом развитии регионов, на территории которых ведется разработка месторождений полезных ископаемых.

Предлагается учесть в соответствующей статье законопроекта Рекомендации парламентских слушаний от 6 июня 2005 года о разграничении полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в области пользования природными ресурсами по степени экономической значимости месторождений полезных ископаемых.

2) Привести проект в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Хотя сам участок недр объявляется изъятым из хозяйственного оборота (ст. 16), право пользования участком недр вовлекается в такой оборот и может быть передан в залог или передан другому пользователю (ст. 20). Вместе с тем, в гражданском праве не может быть абстрактного права пользования без соответствующего объекта, имущества. Гражданский кодекс РФ говорит о трех вещных правомочиях - владения, пользования и распоряжения имуществом (ст. 209 ГК РФ). Владение означает фактическое обладание имуществом. Пользование означает извлечение полезных свойств имущества при его использовании. Распоряжение означает реализацию возможности определить юридическую судьбу имущества: продать его, сдать в аренду, сделать его предметом залога и т. д. Законопроект говорит о возможности частичного распоряжения - передаче в залог и передачи другому пользователю. Возникает вопрос: возможно ли такое частичное распоряжения правом без частичного распоряжения самим объектом? Доктрина российского гражданского права дает на него отрицательный ответ: распоряжение правом без распоряжения объектом невозможно.*(3).

Пользователь же недр (по лицензии или договору) фактически не только пользуется, но и владеет участком недр. Об этом свидетельствует возможность размещения им на данном участке горных выработок (карьеров, шахт), объектов производственной и транспортной инфраструктуры (отвалов пород, хвостохранилищ, зданий, складов, подъездных путей и т. д.).

Это - не просто теоретический вопрос: в случае передачи права пользования в залог под заем, предоставленный пользователю недр и непогашении им займа, право пользования подлежит выставлению на торги. Как будет оцениваться это право? Очевидно, из стоимостной оценки не абстрактного права, а самого участка недр, его запасов и ресурсов, а также горного имущества, находящегося на таком участке.

Поэтому, если преследуется цель последовательного применения режима гражданско-правового регулирования имущественных отношений при пользовании недрами, то следует предусмотреть в части 1 ст. 16 и части 1 ст. 35 право владения и пользования участком недр. Пользователь недр в этом случае становится титульным его владельцем, но без права распоряжения, за исключением прав частичного распоряжения - передачи в залог или передачи другому лицу, и, к тому же, с согласия собственника. Участок недр становится ограниченно оборотоспособным. Это следует отразить в части 6 ст. 16 и ст. 20. Оборотоспосбность же права пользования является искусственной конструкцией.

Возникает и вопрос о правовой природе договора пользования участком. Если в ст. 46 к праву пользования добавить право владения, то этот договор вполне укладывается в привычную схему договора аренды. О правомерности установления особенностей такого договора в федеральном законе свидетельствует Гражданский кодекс РФ: в части 2 ст. 607 говорится о возможности установления законом особенностей сдачи в аренду обособленных природных объектов, а участок недр как раз и является обособленным, индивидуализированным объектом природы.

Возникает и другой вопрос: должно ли следовать регулирование имущественных отношений при пользовании недрами чисто гражданско-правовой концепции их регулирования с характерными для него принципами равенства и автономии воли сторон?

Ответ должен быть отрицательным. Стороной договора является государство. Помимо того, что государство обладает исключительными правами собственника недр, оно является сувереном, обладающим властными, публично-правовыми полномочиями. Реализация этого публичного интереса заключается в достижении общественно необходимых и общественно полезных целей. Именно эти цели и следует учитывать в деле разведки и добычи полезных ископаемых. В этом случае гражданско-правовой договор приобретает одновременно и элементы публично-правового договора (или административного договора). Для законодательства европейских стран, принадлежащих к континентальной системе права (Россия также принадлежит к этой систему), в частности, Франции, Германии и Италии, характерна возможность, для обеспечения публичных интересов, применения смешанного договора - гражданско-правового договора с элементами публично-правового договора. В чем его основные особенности? Для его заключения, как и в частном (гражданском) праве, требуется наличие двух сторон и их согласие на заключение договора. Однако при заключении договора государственный орган как обладающий властными полномочиями получает право на совершение в одностороннем порядке распорядительных предписаний по отношению к другому участнику договора, например, предписать совершение тех или иных действий другой стороной, а после его заключения - изменить условия договора, уменьшив или увеличив, например, объем работ. Такого эквивалента в гражданско-правовом договоре нет. Наконец, государственный орган может расторгнуть договор, даже при отсутствии вины контрагента (правда, с компенсацией его финансовых затрат). Нормы гражданского права, таким образом, могут применяться в той мере, в которой они не противоречат этим его главным особенностям. С учетом того, что недра по существу являются общественным достоянием, договор пользования участком недр не может быть обычным гражданско-правовым договором с характерным для него равенством сторон.

В этой связи, необходимо включить положение о необходимости учета публичного интереса в договоре аренды участка недр. Это может быть реализовано в форме предоставления права уполномоченному Правительством Российской Федерации федеральному органу исполнительной власти (по участкам недр местного (или регионального) значения - полномочному органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации), выступающему от имени государства стороной договора аренды участка недр, исходя из общественно необходимых и общественной полезных целей, в одностороннем порядке включить в решение о проведении аукциона и (или) договор аренды участка недр обязательные для другой стороны условия (ст. 49), а также изменить такие условия (ст. 78), расторгнуть договор (ст. 79) и в ряде случаев изменить или расторгнуть договор в случае существенного изменения обстоятельств (ст. 80). При выполнении указанных публично-правовых функций решения суда не требуется, судебная власть является одной из ветвей власти государства, наряду с законодательной и исполнительной, и избыточным образом загружать ее публично-правовыми делами не целесообразно.*(4) .

Разработка примерных условий договора аренды не может быть делом только органов исполнительной власти, следует подключить также компетентных представителей деловых кругов. Это следует отразить в части 2 ст. 49.

В силу п. 2 ст. 615 ГК РФ арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (на основании договора субаренды). Это является обычной формой передачи прав владения и пользования участком недр другому участнику предпринимательской деятельности в области разработки месторождений полезных ископаемых, и это следует отразить в ст. 54 проекта.

В силу п. 3 ст. 335 ГК РФ залог права аренды разрешается с согласия собственника имущества. Это следует отразить в ст. 55 проекта.

3) Внести изменения в Земельный кодекс Российской Федерации. Ошибкой авторов проекта является подготовка его в отрыве от одновременного внесения изменений в иные законодательные акты, так или иначе связанные с пользованием недрами.

Так, не решены практические юридические вопросы:

- что является первичным - предоставление земельного участка или участка недр;

- в случае несогласия собственника на изъятие участка для государственных нужд, какой правовой акт применяется: Земельный кодекс РФ или федеральный закон "О недрах";

- поскольку в силу Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" необходима регистрация любой недвижимости, то нужно ли регистрировать и земельный участок, и участок недр. Последнее представляется обременительной административной процедурой;

- возникает проблема соотношения прав на земельный участок и участок недр, в частности проблема доступа к участку недр.

Последнюю проблему можно решить путем аренды земельного участка пользователем недр. Однако более целесообразным представляется иной путь - предоставлением сервитута, точнее, публичного сервитута.

В соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации сервитут может быть частным и публичным (ст. 23 ЗК РФ). Частный сервитут предоставляется собственником земельного участка собственнику соседнего участка или иной недвижимости как право ограниченного пользования первым участком (для прохода, проезда и других нужд, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута) в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (ст.ст. 273 - 276 ГК РФ). Публичный сервитут предусмотрен непосредственно Земельным кодексом Российской Федерации (ст. 23 ЗК РФ). Он предоставляется по решениям органов исполнительной власти в общественно необходимых целях (строительство и обслуживание линий электропередачи, линий связи, трубопроводов и т.п.).

Доступ к недрам также может быть обеспечен путем предоставления публичного сервитута в отношении соответствующего земельного участка. В п. 3 ст. 23 ЗК РФ приведен исчерпывающий перечень из 10 случаев, когда может быть предоставлен публичный сервитут. Поэтому необходимо включить в него также случай использования земельного участка для разработки месторождения полезных ископаемых.

Необходимо установить принцип: правообладатель земельного участка, обремененного публичным и частным сервитутом, вправе требовать от обладателя публичного сервитута возмещения убытков, причиненных установлением публичного сервитута, но не вправе требовать периодических платежей за земельный участок или его часть, обремененную публичным сервитутом. Желательно также установить ограниченную ответственность при возмещении таких убытков: например, сумма возмещения не должна быть выше 3 процентов кадастровой стоимости земельного участка или его части, находящейся в пределах публичного сервитута. В этой связи необходимо внести соответствующие изменения в п.п. 6 и 7 ст. 23 ЗК РФ.

В случае наличия спора о размере убытков, возникающих в связи с установлением публичного сервитута, спор разрешается судом, однако такой спор не является основанием для приостановления или прекращения публичного сервитута. Последнее следует уточнить в п. 8 ст. 23.

Решение по предоставлению публичного сервитута должны принимать:

уполномоченный Правительством РФ федеральный орган исполнительной власти, если предполагается установление публичного сервитута в пределах территорий двух или более субъектов РФ;

орган исполнительной власти субъекта РФ, если предполагается установление публичного сервитута в пределах территорий двух или более муниципальных районов;

орган местного самоуправления, если предполагается установление публичного сервитута в пределах территории одного муниципального района.

Это положение следует отразить в главе IV "Постоянное (бессрочное) пользование, пожизненное наследуемое владение земельными участками, ограниченное пользование чужими земельными участками (сервитут), аренда земельных участков, безвозмездное срочное пользование земельными участками" в качестве новой, завершающей эту главу ст. 39-1 ЗК РФ. В ней же следует указать реквизиты заявления об установлении публичного сервитута: цель его установления, размер границы публичного сервитута с учетом сведений Государственного земельного кадастра и Государственного кадастра участков недр. В ней же следует также указать реквизиты решения об установлении публичного сервитута: цель его установления, указание на обладателя публичного сервитута и его полномочия, описание границы публичного сервитута, срок действия публичного сервитута. Кроме того, следует ограничить случаи отказа в установлении публичного сервитута подачей лицом, не имеющим права осуществлять деятельность по разведке и добыче полезных ископаемых и отсутствием в заявлении необходимых сведений.

И еще об одном важном условии предоставления публичного сервитута, которое следует указать в новой статье ЗК РФ. Решения об установлении публичного сервитута (равно как об его прекращении) подлежат включению в Государственный земельный кадастр, но не подлежат (как и сами публичные сервитуты) государственной регистрации в Едином реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Целесообразно, кроме того, рассмотреть и возможность включения следующих положений в Кодекс. В случае если установление публичного сервитута приводит к невозможности использования земельного участка, его собственник вправе потребовать от обладателя сервитута заключения договора аренды земельного участка, а арендатор земельного участка - перевода прав и обязанностей арендатора на обладателя сервитута. Публичный сервитут переходит к правопреемнику обладателя сервитута. Права обладателей публичного сервитута определяются решением органа, установившего публичный сервитут. Публичный сервитут может быть прекращен решением органа его установившего или судебным решением. Основания для этого: окончание срока действия публичного сервитута, прекращение деятельности, требующей установления публичного сервитута.

Изложенные предложения целесообразно включить в техническое задание по подготовке проекта федерального закона "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О недрах".

4) Внести изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации, в частности:

а) в отношении налога на добычу полезных ископаемых. Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 126-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации" Налоговый кодекс Российской Федерации дополнен новой главой 26 "Налог на добычу полезных ископаемых" (далее - НДПИ).

Переход к НДПИ привел к реальному утяжелению налогового бремени для тех категорий недропользователей, которые связаны с реализацией перспективных проектов, а также для инвесторов мелких и средних месторождений и инвесторов, осваивающих трудноизвлекаемые запасы углеводородов за счет собственных средств. Это обусловлено тем, что отсутствует возможность варьировать ставку НДПИ от проекта к проекту по принципу "чем хуже природные условия, тем ниже ставка налога". Введение фиксированной ставки НДПИ на уровне 16.5% означал для этих категорий недропользователей рост налоговой нагрузки как минимум на 1 - 2% (разница между заложенной в расчет НДПИ эффективной ставки отмененных роялти в размере 8% и ее минимально допустимым значением в размере 6%). Таким образом, наибольший негативный эффект введение НДПИ создал для инвесторов мелких и средних месторождений с трудноизвлекаемыми запасами, находящихся в сложных природных условиях, иначе говоря для большинства российских не интегрированных а олигархические структуры организаций.

Возможное изменение НДПИ должно учитывать:

- природные условия (геологические, географические и т.п.) каждого проекта для максимально эффективного учета дифференциальной ренты, образующейся в каждом проекте,

- различные стадии естественной динамики, через которые проходит каждый инвестиционный проект (раннюю, зрелую, позднюю, затухающую), для максимально эффективного учета изменения доли ренты в цене по мере переходя от одной стадии инвестиционного проекта к другой. На ранней стадии осуществления инвестиционных проектов доля ренты в цене поначалу минимальна по сравнению с периодом максимальной добычи. На поздней стадии добычи доля ренты в цене также ниже по сравнению с периодом максимальной добычи, когда доля ренты в цене максимальна.

НДПИ должно быть снижено при разработке трудноизвлекаемых запасов, вплоть до полной его отмены. В этом случае государство сознательно отказалось бы от прямых налоговых поступлений от добывающей промышленности, но зато существенно увеличило объем вовлекаемых в хозяйственный оборот природных ресурсов. Увеличились бы бюджетные поступления от налогообложения дополнительной хозяйственной деятельности ("мультипликационный эффект"), от стимулирования производства и реализации промышленного оборудования, необходимого для разведки и добычи полезных ископаемых, от увеличения объема грузовых перевозок.

б) в отношении необходимости введения налога на сверхприбыль как форме изъятия природной ренты. Принципиально важной проблемой в пользовании недрами является отсутствие законодательно закрепленной рентной системы платежей за пользование недрами. Под природной рентой принято понимать доход, получаемый не в результате трудовой деятельности, а за счет свойств природных ресурсов, например, месторождений полезных ископаемых, созданных природой. Минерально-сырьевые ресурсы отличает высокая степень дифференциации, обусловленная разными географо-климатическими условиями расположения месторождений полезных ископаемых, их качеством, масштабами и другими факторами, например, этапы разработки (начальный, зрелый, завершающий).

В настоящее время природная рента взимается при экспорте нефти и природного газа в форме периодического изменения Правительством Российской Федерации ставок вывозных таможенных пошлин в зависимости от уровня мировых цен на нефть и газ. Ставки эти в равной степени действуют в отношении высокорентабельных крупных организаций - поставщиков и низкорентабельных средних и малых организаций. В связи с возможным присоединением России к ВТО следует учитывать, что в этой международной организации осуждается применение экспортных таможенных пошлин как искажающих уровень цен на мировых рынках.

Такого механизма взимания "горной ренты", как особый налог на сверхприбыль газо- и нефтедобывающих компаний, существующий, например, в Великобритании и Норвегии, в России нет.

С учетом опыта зарубежных стран предпочтительно применение трезвенной системы налогообложения с целью эффективного изъятия природной (горной) ренты:

- общего налога на прибыль организаций, который взимается безотносительно к тому, относится ли организация к добывающей или обрабатывающей отрасли промышленности;

- специального налога на прибыль, который выполняет функцию межотраслевого выравнивания нормы прибыли (изымается та часть повышенной прибыли, которая образовалась за счет природного фактора, а не использования труда и капитала);

- дополнительного налога на сверхприбыль, который выполняет функцию внутриотраслевого выравнивания нормы прибыли и изъятия дифференциальной ренты с богатых месторождений или на этапе максимальной добычи на данном месторождении.

Такое налогообложение возможно в связи с предлагаемым в проекте созданием Государственного кадастра участков недр (ст. 17) при условии включения в него подробных и объективных сведений.

5) Рассматривать проект как закон переходного периода к договорным отношениям к пользованию недрами. Принятие такого федерального закона, как уже отмечалось выше, следует рассматривать как первый шаг с тем, чтобы по мере накопленного опыта реформирования отношений пользования недрами разработать Горный кодекс, который должен кодифицировать все положения законодательства о недрах.

Список проектов законодательных актов, подлежащих разработке и принятию до 2008 года:

N	Наименование законопроекта	Состояние
1.	Проект федерального закона "О недрах" N 187513-4	Внесен в Государственную Думу. Проходит согласование в рамках Рабочей группы при Комитете Государственной Думы по природным ресурсам и природопользованию.
2.	Проект федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты в связи с принятием Федерального закона "О недрах"	Подлежит разработке.