Раздел 1.1. Законодательство о юридических лицах. Корпоративное законодательство.

Раздел 1.1. Законодательство о юридических лицах.
Корпоративное законодательство.

1.1.1. Оценка ситуации в сфере корпоративного права

Как страна с переходной экономикой, с точки зрения развитости корпоративного права, финансовых институтов, Россия относится к государствам с концентрированной системой корпоративной собственности и корпоративных финансов. При этом сверхсильная концентрация корпоративной собственности, отсутствие развитой системы организованных рынков капиталов и механизмов раскрытия информации дает все основания относить отечественный вариант к государствам с суперконцентрированной системой корпоративных финансов.

Государства - бывшие союзные республики СССР (Российская Федерация представляется наиболее характерным примером), в настоящее время представляют собой типичные правопорядки континентальной традиции гражданского права, имеющие много общего с немецкой правовой семьей. Вследствие этого российский правопорядок отражает в своем национальном законодательстве общие черты континентальных государств, для которых характерно отсутствие развитых организованных рынков капиталов. В отличие от США, в континентальных государствах фондовый рынок не является основным источником капитала для предпринимателей, а потому правовое регулирование инвестиционных инструментов и организованных рынков развито крайне слабо. Соответственно, отечественная правовая система, помимо прочих экономических причин, характерных именно для них как для стран с переходной экономикой, будучи частью системы гражданского права, несет на себе отпечаток общей экономической ситуации, типичной для государств Европы, что опять-таки отражается на уровне развития корпоративного законодательства.

Вместе с тем, процессы глобализации экономики и конвергенции правовых систем приводят к изменению как принципиальных основ гражданского права, так и отдельных правовых построений в российском праве. Зарубежные инвесторы, приходящие в государства СНГ, способствуют импорту правовых построений, направленных на защиту инвестиций, при этом большая часть таких правовых форм ориентирована на создание и поддержание системы дисперсной корпоративной собственности и защиты миноритарного корпоративного собственника. Очевидно, что в отсутствие адекватных экономических условий право не может навязывать те или иные модели поведения участникам оборота, если такие модели являются неэффективными, однако сосуществование правовых построений, типичных для континентальной правовой традиции, а также заимствованных из-за рубежа, главным образом из американской правовой системы, приводит к удивительным результатам. При этом область корпоративного права и ценных бумаг является наиболее показательной сферой, где процесс конвергенции правопорядков проявляется наиболее уникальным образом.

В области корпоративного законодательства, а также правового регулирования размещения и обращения ценных бумаг заимствование зарубежных правовых построений приводит не только к конвергенции правопорядков, но также имеет регулирующее значение для экономики. При этом поведение участников оборота делается более предсказуемым, а рынки - более цивилизованными и урегулированными. Однако насколько право может изменять поведение и как далеко оно отрывается от наличной действительности, а не отражает лишь ее, зависит от эффективности правового механизма в сфере корпоративного управления.

В Концепции развития корпоративного законодательства и управления, разработанной под эгидой Минэкономразвития России с участием ведущих экспертов в данной сфере, выделяются следующие основные принципы корпоративного управления:

1. Отделение собственности от управления.

2. Разделение компетенции органов управления.

3. Принцип добросовестности и разумности.

4. Баланс интересов участников корпоративных отношений. Информационная симметрия. Учет интересов общества.

При применении последнего принципа следует учитывать, что Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает ряд основополагающих принципов: равенство участников регулируемых отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела и пр. При этом равенство предполагает, в том числе, установление норм, направленных на защиту более слабой стороны в отношении. Примерами использования законодателем такого "протекционизма" в корпоративном праве может служить целый ряд норм законодательства:

- запрет органам управления обществом действовать в противоречии с интересами самого общества (п. 3 ст. 53 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах"), а также закреплен существующий порядок распределения прибыли общества (п. 3 ст. 42 Закона);

- дополнительный перечень мер, направленных на защиту прав и законных интересов миноритарных акционеров (в т.ч. Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов");

- нормы об уставном капитале и об очередности удовлетворения требования при ликвидации юридического лица и др.

Тенденция развития российского законодательства в последнее десятилетие (и отечественная правовая доктрина это подчеркивает) направлена на защиту прав миноритарных акционеров. Вследствие чего в законодательстве и правоприменительной практике возник очевидный дисбаланс, нарушающий не только основной принцип законодательства - принцип справедливости, но и принцип экономической целесообразности. Применение или неприменение того или иного принципа (презумпции) в праве должно осуществляться, с учетом комплексного анализа регулируемых отношений и потребностей общества, определяющих социально-экономическую направленность той или иной нормы. Однако, законодатель, увлекшись защитой прав миноритарных акционеров, что было обусловлено некоторым давлением со стороны западных институциональных инвесторов, упустил из виду экономический интерес общества. А этот интерес заключается не только в предоставлении надлежащей защиты собственности (речь даже не идет о миноритарных акционерах - с учетом спекулятивной направленности российского фондового рынка, экономический вес этого института невелик), но и, в первую очередь, в создании правовой базы, стимулирующей не столько перераспределение собственности, сколько развитие производства.

Проблема улучшения корпоративного законодательства последнее время вызывает повышенный интерес со стороны российского бизнеса, общественных организаций, государственных органов законодательной и исполнительной власти. Это в том числе связано с тем, что дальнейшее развитие корпоративного сектора в России, учитывая еще не закончившийся процесс реорганизации основных отраслей промышленности, потребует привлечения значительных инвестиций, как внешних, так и внутренних. Многие российские эмитенты нуждаются сегодня в привлечении капитала, однако, такой традиционный путь привлечения инвестиций, как размещение собственных ценных бумаг на рынке для большинства эмитентов закрыт по причине недоверия инвестора к российским предприятиям.

Сложившаяся в стране практика и устойчивые стереотипы взаимоотношений между менеджментом предприятия-эмитента и его акционерами, к сожалению, имеет мало общего с реальной защитой интересов и прав инвесторов. В российской корпоративной среде давно сложилось убеждение, что интересы предприятия и его менеджеров первичны по отношению к интересам акционеров. Исповедуя и последовательно проводя в жизнь эту точку зрения, многие отечественные корпорации сами закрывают себе доступ на финансовые рынки и лишаются источников финансирования. Даже устойчивый рост основных макроэкономических показателей, характеризующих состояние российской экономики (ВВП, торгового баланса и т.д.) не приводит к каким-либо позитивным сдвигам на российском фондовом рынке.

Следует признать, что низкий уровень инвестиционной привлекательности российских эмитентов во многом определяется именно неудовлетворительным состоянием корпоративного управления на предприятиях. Как показывают последние исследования, подавляющее большинство инвесторов рассматривают практику работы органов управления компании как фактор, имеющий даже большее значение, чем финансовые показатели их деятельности. В значительной степени от качества корпоративного управления зависит сегодня распределение предприятий на прибыльные и убыточные.

В борьбе за передел собственности используются различные методы (размывание пакетов акций через новые эмиссии, банкротства, манипулирование с реестрами, создание параллельных советов директоров, очень часто используются процедурные моменты, связанные с организацией проведения собрания акционеров). В ряде случаев дело доходит до прямого силового захвата предприятия.

1.1.2. Основные проблемы развития корпоративного законодательства

Сфера корпоративного права в России характеризуется определенными особенностями по сравнению с общемировой практикой.

Это, во-первых, относительно более высокая по сравнению с мировой практикой доля собственности менеджеров на крупных предприятиях.

Во-вторых, крайне низкая по сравнению с европейской моделью доля банков и финансовых институциональных инвесторов в собственности промышленных предприятий, что не позволяет надеяться на усиление качества корпоративного управления со стороны этих инвесторов, которые традиционно играют очень важную роль в задании уровня качества корпоративного управления в мире.

По существу, в России отсутствует национальный институциональный инвестор как класс. Это пенсионные, паевые, иные фонды, которые являются важным агентом в развитых рыночных экономиках, и под потребности которых формируется законодательная база. Неразвитость фондового рынка предопределяет низкую ликвидность акций основной массы предприятий и невозможность привлечения "мелких" инвесторов. С другой стороны, отсутствие фондового рынка приводит к тому, что предприятия не заинтересованы в хорошей репутации, в частности, в высоких стандартах раскрытия информации, то есть они не ищут капитала на этих самых ранках, а значит, и не стремятся соответствовать требованиям этих рынков.

В-третьих, для руководителей компаний отношения с кредиторами или другими агентами, которых тоже надо рассматривать как заинтересованные стороны, многократно важнее, чем отношения с собственниками.

Анализ существующей практики корпоративного управления на российских предприятиях и законодательной базы корпоративных отношений, выявил недостаточный уровень правового регулирования в сфере корпоративного менеджмента, отсутствие стандартов корпоративного управления в акционерных обществах, соответствующих общепринятой мировой практике, отсутствие необходимых деловых норм (обычаев делового оборота) в предпринимательской среде.

Определение потребностей и приоритетов в развитии отечественного корпоративного законодательства должно осуществляться на основе анализа потребностей хозяйственных отношений в данной сфере, достаточности и качества нормативного регулирования, а также анализа зарубежного права и практики правоприменения. Анализ основных нормативных актов в сфере корпоративного законодательства, включая федеральные законы "Об акционерных обществах" и "Об обществах с ограниченной ответственностью" и потребностей в области экономических отношений позволяет выявить следующие основные недостатки отечественного законодательства:

- недостатки институционального характера, связанные с несовершенством типологии юридических лиц;

- отсутствие целостной идеологии регулирования корпоративных отношений, отвечающей потребностям экономического развития общества на современном этапе, в т.ч. несоответствие методов регулирования отношений в области корпоративного права потребностям хозяйственного оборота.

Отечественным законодательством устанавливается ряд презумпций, связанных с приоритетностью интересов того или иного участника (группы участников) в корпоративных отношениях. Сегодняшнее корпоративное законодательство и доктрина исходят из двух основных приоритетов: защиты прав кредиторов и защиты прав меньшинства акционеров (участников). Однако развитие экономических отношений во всех сферах деятельности физических и юридических лиц требует не просто предоставления приоритета тому или иному субъекту отношений, но совершенствования механизма согласования интересов участников этих отношений и системы управления акционерными обществами в целом.

Особо необходимо учитывать и публичный интерес, направленный на развитие отечественной экономики страны, таким образом, защита должна предоставляться не только более слабой стороне, но наиболее важным с точки зрения экономики отношениям, в первую очередь, это относится к интересам самого российского общества как организационно-производственной системы. Кроме того, необходимо отметить, что заимствование англосаксонских принципов отечественным законодательством было осуществлено преимущественно путем их "тезисного" закрепления. В связи с особенностью развития отношений, регулируемых данными нормами, у отечественных судей отсутствуют навыки правоприменения в этой области. Решение данной проблемы возможно путем наработки и учета практики деловых отношений либо детализацией законодательства. При этом, говоря о детализации, необходимо принимать во внимание, что принцип "разрешено все, что не запрещено законом" также в недостаточной степени используется судами, что обусловлено как историческими особенностями правоприменения, так и юридико-техническими особенностями построения норм, регулирующих корпоративные отношения.

К числу недостатков относятся также:

- недостаточная доктринальная и законодательная проработка вопросов конфликтологии в применении к корпоративному управлению;

- недостаточность правового регулирования режима интегрированных структур, обусловленная несоответствием уровня правового регулирования уровню развития экономических отношений в этой сфере.

Видимо, одной из причин такого несоответствия является отсутствие четко определенной государственной стратегии по отношению к крупному бизнесу. Существующие программы социально-экономического развития Российской Федерации содержат отдельные элементы политики государства в отношении крупного бизнеса, но цельной системы приоритетов не определяют, хотя решение данного вопроса должно лежать в сфере программных задач государственной экономической политики.

1.1.3. Основные направления совершенствования корпоративного законодательства

В целом следует отметить, что в России проведена значительная работа по совершенствованию корпоративного законодательства. За короткий промежуток времени были приняты основополагающие законы в этой сфере, соответствующие в целом международным тенденциям развития законодательства, например, федеральные законы "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью", "О рынке ценных бумаг", принята новая редакция закона о банкротстве. В течение 2004-2005 годов внесен в Государственную Думу ряд законопроектов, направленных на совершенствование законодательства, регулирующего правовой статус и процедуры поглощения хозяйственных обществ, банкротство юридических лиц.

Однако ряд институтов на законодательном уровне все еще требует дальнейшего совершенствования в среднесрочной перспективе.

1.1.3.1. Законодательство о хозяйственных обществах и товариществах

В последнее время в развитии принципов правового регулирования экономических отношений прослеживаются тенденции на сближение континентальной и англо-саксонской моделей.

В России сложилась несколько парадоксальная ситуация в области финансового рынка, вызванная, наверное, отсутствием консолидированной государственной позиции по вопросу развития этого сегмента экономики. Отечественный банковский сектор формировался на основе германской модели, а фондовый рынок - во многом рецепция американской модели. При этом структура финансирования российских предприятий свидетельствует о том, что инвестировать в реальный сектор на долгосрочной основе не торопятся ни банки, ни небанковские финансовые институты.

Недостатки доктрины отразились на подходе учредителей к выбору организационно-правовой формы предпринимательской деятельности - преобладающей формой юридических лиц, созданных не в процессе приватизации, являются общества с ограниченной ответственностью, что обусловлено значительным сходством этой организационно-правовой формой с акционерными формами, но более мягким режимом регулирования.

Между тем, построение системы видов хозяйственных обществ, избранное российским законодателем, представляется не вполне последовательным и внутренне логичным. Так, в п. 3 ст. 66 Гражданского кодекса Российской Федерации называется три вида хозяйственных обществ (акционерное, с ограниченной и дополнительной ответственностью), в то же время, далее ГК в ст. 97 разграничивает акционерные общества в рамках одной организационно-правовой формы на два типа (закрытые и открытые). При подобном положении кодекс проводит четкое различие путем придания самостоятельной организационно-правовой формы ООО и ОДО, являющимися по существу лишь разновидностью одной правовой модели - хозяйственного общества, лишенного акций, но имеющего ограниченную ответственностью его участников. В то же время ГК не проводит какого-либо существенного различия между открытым и закрытым акционерным обществом, хотя ЗАО более тяготеет к ООО, чем к модели акционерного общества.

Однако если ЗАО в российском правопорядке это корпорация, объединение капиталов, то ООО и ОДО, как указывалось выше, представляет собой некую переходную форму, сочетающую в себе как элементы союза лиц, так и объединения капиталов, что связано, главным образом, с договорным элементом, заложенным в конструкцию ООО и ОДО, проистекающим, в свою очередь, из требования о наличии у подобной организационно-правовой формы двух учредительных документов. Так, в п. 1 ст. 89 ГК предусматривается необходимость наличия у ООО двух учредительных документов: устава и учредительного договора.

В обоих документах дублируются многие положения, что приводит к возникновению трудностей при применении норм закона. На процедуру изменения этих положений фактически распространяется необходимость одобрения всеми участниками общества (т.к. учредительный договор является многосторонней сделкой, и для его изменения требуется согласие всех сторон). Поскольку смена состава участников общества сопряжена с изменением структуры уставного капитала общества, то фактически без согласия всех участников общества невозможно ни включение сведений в учредительные документы о доле вновь принятого участника, ни изменение соотношения долей среди существующих участников. На практике это зачастую приводит к корпоративным конфликтам, имеются примеры вынесения противоречивых судебных решений по спорам, связанным с внесением изменений в учредительные документы общества.

Существенную практическую проблему представляет также неограниченная возможность выхода участников из общества, нарушающая права и законные интересы не только остающихся участников, но и кредиторов общества. Недобросовестными предпринимателями данная норма используется как "лазейка" для сокрытия доходов от налогообложения, что приводит к появлению значительного числа лжекоммерческих организаций, в которых зачастую не остается ни одного участника.

Кроме того, выход ряда участников ставит под сомнение существование до того стабильно функционировавшего хозяйственного общества, что негативно сказывается не только на интересах контрагентов таких обществ, но и на стабильности гражданского оборота в целом.

Очевидной представляется необходимость внесения в законодательство об обществах с ограниченной ответственностью изменений, направленных на изменение вышеперечисленных норм закона. В связи с этим Торгово-промышленная палата Российской Федерации поддержала соответствующий проект федерального закона, разработанный Минэкономразвития России, внесенный Правительством Российской Федерации и принятый Государственной Думой в первом чтении в ноябре 2005 года.

Реализация изложенных мер позволит сделать организационно-правовую форму общества с ограниченной ответственностью более привлекательной для нужд и потребностей современного бизнеса, а также устранит недостатки действующего законодательства в рассматриваемой сфере.

Перспективными и насущно необходимыми представляются такие направления дальнейшего совершенствования корпоративного законодательства, как:

- унификация формы обществ с ограниченной (ООО) и дополнительной (ОДО) ответственностью, лишение унифицированной формы признаков договорного союза лиц;

- унификация формы акционерного общества (отказ от деления АО на открытые и закрытые), введение обществ с переменным капиталом.

В рамках унифицированной организационно-правовой формы акционерного общества целесообразно предусмотреть возможность включения в устав общества положений, допускающих ограничения на обращение акций. Следует закрепить на уровне закона норму, допускающую включение в устав акционерного общества, число акционеров которого не превышает 50, положений, направленных на ограничение в размещении (только по закрытой подписке или среди заранее определенного круга лиц) и обращении акций (преимущественное право акционеров и/или общества на приобретение акций, продаваемых акционером третьему лицу).

Различия между моделью акционерного общества, известной иным правопорядкам, и ее разновидностью, созданной в российских условиях, становятся еще более очевидными в Федеральном законе "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)". Данный закон предусматривает под видом акционерного общества некую конструкцию производственного кооператива, имеющего, однако, основной капитал, разделенный на акции. Соответственно, как деление акционерных обществ на два типа, так и акционерные общества работников (народные предприятия) необходимо устранить из отечественного законодательства о юридических лицах.

С другой стороны, акционерные общества, создаваемые с единственной целью получения имущества для его последующего инвестирования в инструменты финансового рынка, испытывают потребность в создании специальных правил, существенно отличающих их от той модели акционерного общества, которая закреплена в ГК РФ.

Речь идет о том, чтобы на уровне ГК, а вслед за ним также и в специальных законах, предусмотреть возможность создания акционерных обществ, во-первых, имеющих переменный уставный капитал; во-вторых, предусматривающих возможность выкупа таким акционерным обществом акций у собственных акционеров на постоянной основе либо в допускаемых законом случаях (в зависимости от того, будет ли конструироваться такое акционерное общество, являющееся инвестиционным фондом, как открытый фонд либо закрытый или интервальный соответственно). Подобное изменение акционерного законодательства может привести к выравниванию количества акционерных и паевых инвестиционных фондов, в противном случае акционерные инвестиционные фонды окончательно потеряют привлекательность как возможный инструмент для коллективного инвестирования.

Принятие подобных изменений способствовало бы построению четкой и логичной системы законодательства о юридических лицах.

Реализация предложенных изменений, в свою очередь, позволит сконструировать действенную систему защиты инвесторов от несанкционированной утраты корпоративного контроля с учетом специфики того или иного вида коммерческих организаций.

Примером, позволяющим проследить последствия подобного подхода, является регулирование процедур размещения ценных бумаг, а также поглощений, осуществляемых путем приобретения (массовой скупки) акций - введение правовых механизмов, регламентирующих поглощения, предполагает их применение к корпорациям, изначально лишенным каких-либо иных механизмов, направленных на защиту от утраты корпоративного контроля. Напротив, в закрытых корпоративных образованиях следует исключить применение механизмов, регламентирующих поглощения, но при этом предусмотреть возможность введение таких ограничений на переход акций или долей в уставных капиталах, которые бы позволяли исключить несанкционированное существующими инвесторами появление нового корпоративного собственника.

Для реализации указанных целей предлагается ввести единый стандарт защиты, в основании которого лежал бы по общему правилу критерий количественного состава инвесторов.

Таким образом, акционерам небольших обществ предлагается возможность избрать, какую защитную тактику они будут поддерживать, чем достигается эффект от конкуренции в области правового регулирования. В то же время будут устранены формальные ограничения на использование механизма обязательного предложения в отношении небольших АО, а также АО, в которых число акционеров превысило 50, но которые по различным причинам не изменили тип с ЗАО на ОАО.

Первым этапом совершенствования законодательства в данном случае можно считать принятый в конце 2005 года закон, устанавливающий специальный порядок приобретения 30 и более голосующих акций общества.

В вопросе защиты кредиторов российским законодателем была взята на вооружение европейская практика установления минимального размера имущества, гарантирующего права кредиторов в виде уставного капитала. Однако, как неоднократно отмечалось российскими правоведами, размер уставного капитала, установленный российским законом на уровне 100 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) для закрытых акционерных обществ и 1000 МРОТ - для открытых, сводит эту норму к декларации.

Требование наличия у коммерческой организации основного капитала (уставного (складочного) капитала, фонда и проч.), обосновывается тем, что такой капитал выступает минимальной имущественной основой деятельности юридического лица торгового права, гарантирующей интересы его кредиторов. Поддержание размера основного капитала, в свою очередь, осуществляется за счет ряда юридических гарантий, закрепляемых как ГК, так и специальными законами, посвященными отдельным организационно-правовым формам коммерческих организаций (порядок и сроки оплаты основного капитала при учреждении юридического лица, требование, в силу которого основной капитал не может быть менее стоимости чистых активов организации, необходимость уменьшения основного капитала, если стоимость чистых активов стала меньше величины основного капитала).

Между тем, как показывает практика, ни минимальный размер уставного капитала, фиксируемый в законе, ни набор правовых механизмов, направленных на обеспечение поддержания величины такого капитала (как правило, все эти механизмы направлены на установление зависимости между основным капиталом и стоимостью чистых активов, привязка к которой, однако, открывает множество возможностей для манипуляций показателями бухгалтерского учета и отчетности, что искажает реальное положение дел в корпорации) не достигают тех целей, которые ставились ранее на этапе разработки и принятия ГК РФ.

В связи с изложенным, предлагается уйти от крайне недифференцированного подхода к вопросам оплаты уставного капитала и предусмотреть механизмы, направленные на установление того, какие активы имеются у юридического лица на определенный момент с тем, чтобы такие активы (например, в форме стоимости чистых активов) позволяли судить о кредитоспособности организации.

Необходимым элементом реформирования системы законодательства в рассматриваемой области выступает глубокое переосмысление роли основного капитала коммерческой организации и механизмов поддержания размера такого капитала. Возможно, следует отказаться от минимального уставного капитала, как требования, зафиксированного на уровне закона, заменив названное требование механизмом, позволяющим кредиторам получать сведения о стоимости чистых активов определенной организации к моменту окончания формирования ее имущественной базы учредителями.

Кроме того, следовало бы пересмотреть подход, нашедший отражение в ГК РФ, Федеральном законе "Об акционерных обществах", Федеральном законе "Об обществах с ограниченной ответственностью", в соответствии с которым основной капитал может быть сформирован виртуальным имуществом, которое не имеет реальной рыночной стоимости. Это, в свою очередь, должно отразиться на правах кредиторов при уменьшении основного капитала, правилах о ликвидации юридического лица при несоответствии основного капитала стоимости чистых активов.

Наконец, назрела необходимость в существенном пересмотре требований, в силу которых акция либо доля в уставном капитале ООО (ОДО) должны обладать номинальной стоимостью. Поскольку номинальная стоимость отражает лишь ту минимальную стоимость имущества, которая подлежит внесению при учреждении общества, какого-либо практического смысла такая номинальная стоимость лишена: по прошествии даже незначительного времени с момент создания общества акция либо доля приобретает действительную стоимость, которая порой не имеет никакой связи с номинальной стоимостью. Соответственно, если акция или доля используется лишь как расчетная единица, отражающая часть в уставном капитале, а ее действительная стоимость связана капитализацией общества, дальнейшее сохранение номинала лишено какого-либо практического смысла.

Кроме того, предлагается максимально расширить возможность возникновения и существования дробных акций, если они будут образовываться при обращении акций. Вместе с тем, при размещении акций возможность возникновения дробных акций, напротив следует признать в качестве исключительного случая, то есть такая возможность должна допускаться лишь постольку, поскольку она будет прямо предусмотрена в законе.

1.1.3.2. Законодательство о некоммерческих организациях

В основу классификации юридических лиц отечественным законодателем положен критерий, связанный с характером их деятельности - так называемый критерий прибыльности. Соответственно, все юридические лица согласно ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) прежде всего, подразделяются на две группы - коммерческие и некоммерческие организации. Главное значение данного деления состоит в определении правоспособности юридического лица - коммерческие организации, как правило, обладают общей правоспособностью (п. 1 ст. 49 ГК РФ), тогда как некоммерческие могут иметь только специальную (целевую) правоспособность.

Исходя из указанного выше критерия, коммерческими признаются организации, имеющие в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли, которую они тем или иным способом распределяют между своими участниками (учредителями). Напротив, некоммерческими являются организации, которые не преследуют в качестве основной цели деятельности извлечение прибыли и не могут распределять между своими участниками полученную прибыль (п. 1 ст. 50 ГК РФ).

Таким образом, критерий прибыльности, избранный законодателем в качестве базового для классификации юридических лиц, имеет две составляющих - "целевую" (направленность на извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности) и "распределительную" (возможность распределения прибыли организации между ее участниками).

В правовой доктрине обоснованно обращается внимание на крайне слабую значимость для рассматриваемой классификации первой из указанных составляющих - признака основной цели деятельности организации. Нередко юридические лица, созданные в формах коммерческих организаций, все получаемые доходы расходуют на развитие материальной базы, совершенствование технологии и т.п. (особенно в первые годы после их создания), либо вовсе не преследуют цели извлечения прибыли, в то время как многие некоммерческие организации не только фактически, но и юридически изначально, с момента своего создания ориентированы на получение прибыли. Это не означает, что признак основной цели деятельности вообще не имеет практической значимости. Решающее значение, носящее, прежде всего, юридико-технический характер, этот признак приобретает применительно к созданию новых юридических лиц. Для государственной регистрации юридического лица в той или иной конкретной организационно-правовой форме в учредительных документах должны быть указаны основные цели его деятельности в зависимости от того, к какому типу юридических лиц (коммерческая/некоммерческая организация) относится избранная учредителями организационно-правовая форма, от чего зависит объем правоспособности создаваемого юридического лица.

Следовательно, основная цель деятельности организации в большей степени представляет собой декларацию (хотя и обязательную к провозглашению учредителями при создании ими юридического лица в конкретной организационно-правовой форме), нежели характеризует организацию с содержательной стороны как коммерческую или некоммерческую.

Вторая составляющая критерия прибыльности - возможность распределения прибыли, полученной в ходе деятельности юридического лица, между его участниками - напротив, действительно позволяет провести четкое разграничение между коммерческими и некоммерческими организациями. Запрет на распределение прибыли в пользу участников некоммерческих организаций является принципиальным и вытекает из логики построения законодательства о юридических лицах. Логика эта состоит в том, что система юридических лиц представляет собой шкалу, где каждая организационно-правовая форма, предоставляя потенциальным учредителям определенный набор преимуществ использования данного юридического лица для ведения экономической деятельности, одновременно содержит и ряд недостатков, сдерживающих ограничений. Для успешного, сбалансированного функционирования национальной экономической системы каждая организационно-правовая форма должна фиксировать собой равновесие между двумя упомянутыми группами качеств, а выбор той или иной формы юридического лица - определяться принципом "получая одно преимущество, утрачиваешь другое". В этом смысле известная привлекательность некоммерческих организаций по сравнению с коммерческими с точки зрения минимизации налогообложения, упрощения структуры управления и т.п. уравновешивается, в частности, запретом на распределение получаемой такой организацией прибыли между ее участниками.

Другим существенным признаком некоммерческих организаций, выступающим в виде сдерживающего фактора и вытекающим из критерия прибыльности, является то, что они формально-юридически не имеют внутренних инвесторов, то есть лиц, которые в обмен на вложения в имущество организации получают известные права требования к юридическому лицу, пропорциональные сделанным вложениям, которые позволяют осуществлять управление такой организацией. Не являясь внутренними инвесторами в указанном смысле, участники некоммерческих организаций, как правило, не наделяются возможностью возврата своих вложений в имущество таких организаций - посредством отчуждения иному лицу прав участия (акций, долей в основном капитале) в юридическом лице либо иным путем.

Из вышеизложенного следует вывод, что "целевая" составляющая критерия, положенного законодателем в основу классификации юридических лиц, носит декларативный, юридико-технический характер, а определяющее значение для отнесения юридического лица к некоммерческим организациям должен иметь запрет на распределение прибыли, полученной организацией, между ее участниками. Однако отечественный законодатель не вполне последовательно проводит данную идею в жизнь (ср. п. 5 ст. 116 ГК РФ).

Для российского гражданского законодательства является принципиальным положение, согласно которому Гражданским кодексом устанавливается закрытый перечень возможных организационно-правовых форм коммерческих организаций (п. 2 ст. 50 ГК). Однако, для некоммерческих организаций перечень организационно-правовых форм, содержащийся в ГК РФ, не является исчерпывающим и может дополняться другими федеральными законами (п. 3 ст. 50 ГК РФ). Это законодательное решение привело к неоправданному увеличению количества видов некоммерческих организаций, которое происходило таким образом, что в результате само это понятие потеряло определенность и стало чрезвычайно размытым. Посредством принятия специальных законов конструируются дополнительные виды некоммерческих организаций. Ряд из них представляют из себя действительно оригинальные организационно-правовые формы, но нередко они даже не обладают новыми формообразующими признаками, а отличаются от уже имеющихся в законодательстве лишь незначительными нюансами. Однако формально они не подпадают под уже имеющиеся в Кодексе конструкции некоммерческих организаций, что исключает применение к ним соответствующих норм ГК РФ. Парадоксально, но иногда под видом некоммерческой организации создаются новые формы, по сути своей являющиеся коммерческими (исходя из критерия прибыльности) - и именно потому, что возможность расширения круга организационно-правовых форм предусмотрена лишь в отношении некоммерческих организаций. При этом зачастую не соблюдается правило равновесия преимуществ и недостатков, фиксируемых конкретной организационно-правовой формой, что подрывает законодательную систему юридических лиц, превращая ее в хаотичный набор не согласующихся между собой конструкций.

К настоящему времени назрела необходимость упорядочения законодательства о некоммерческих организациях для приведения их организационно-правовых форм в стройную систему. Для этого следует распространить на них подход, используемый законодателем в отношении коммерческих организаций и закрепить в ГК РФ исчерпывающий перечень допустимых организационно-правовых форм некоммерческих организаций. В Гражданском кодексе РФ должны содержаться нормы, устанавливающие основополагающие признаки таких форм и самые общие положения, регламентирующие их правовой статус, с отсылками к специальным законам для детального регулирования.

В принципе не укладывается ни в одну из форм некоммерческих организаций, предлагаемых к закреплению в §5 главы 4 ГК РФ, такая организация, как Центральный банк Российской Федерации (Банк России). Согласно ст. 3 Федерального закона от 10.07.02 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" получение прибыли не является целью деятельности Банка России.

Не укладывается ни в одну из организационно-правовых форм и конструкция государственной корпорации, предусмотренная ст. 7.1 Федерального закона "О некоммерческих организациях", целесообразность существования которой в виде разновидности некоммерческой организации весьма сомнительна. Государственная корпорация определяется пунктом 1 данной статьи как не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная на основании специального федерального закона для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. По своей природе государственная корпорация, несмотря на свое название, близка к учреждению, с теми отличиями, что, во-первых, она является собственником своего имущества, во-вторых, Российская Федерация не отвечает по обязательствам государственной корпорации, если законом, предусматривающим создание государственной корпорации, не предусмотрено иное. Исходя из внутренней противоречивости конструкции государственной корпорации как некоммерческой организации, представляется целесообразным ее исключение из российского законодательства.

Заслуживает внимания необходимость оптимизации механизма государственного контроля над процессами создания и деятельности некоммерческих организаций.

При этом, однако, меры государственного регулирования должны вводиться с учетом мнения заинтересованных сторон, в том числе представителей гражданского общества. Наглядным примером этому явилось обсуждение проекта федерального закона N 233364-4 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" с участием членов вновь образованной Общественной палаты Российской Федерации, в состав которой входят и представители системы торгово-промышленных палат.

Проведенный анализ показывает, что основной целью законопроекта является введение комплексной корректировки подходов к правовому регулированию порядка государственной регистрации некоммерческих организаций.

Концепция данного законопроекта направлена на усиление контроля над процессом создания и деятельности общественных объединений и некоммерческих организаций, учредителями которых не являются органы государственной власти и местного самоуправления.

В целом законопроект может иметь позитивное значение для усиления борьбы с экстремистской деятельностью, легализацией денежных средств, полученных противоправным путем, защиты интересов России во взаимоотношениях с иностранными неправительственными организациями. Вместе с тем полагаем, что для достижения указанных целей недостаточно полно реализуется потенциал действующего законодательства.

Кроме того, приведенные примеры свидетельствуют о необходимости введения в российское законодательство категории юридического лица публичного права (публичного юридического лица), существующей в большинстве развитых правопорядков. Эта категория должна охватить собой все юридические лица, действующие от имени и в интересах публично-правовых образований (Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований) - то есть, прежде всего, органы государственной власти и местного самоуправления, а также иные организации, создаваемые публично-правовыми образованиями в тех или иных целях, наделенные властными полномочиями. Такие юридические лица должны обладать строго целевой правоспособностью, возможность осуществления ими предпринимательской или иной приносящей доходы деятельности должна быть полностью исключена, кроме случаев, когда это прямо входит в их компетенцию.

Таким образом, общей целью совершенствования законодательства в данной сфере должно явиться более четкое закрепление социально-правового положения различных некоммерческих организаций. Также большое значение имеет законодательное закрепление статуса локальных нормативных актов, принимаемых некоммерческими организациями, в системе источников права Российской Федерации, а также наделение указанных организаций широкими полномочиями в области защиты прав и свобод своих членов, включая представительство в органах государственной власти и при судебной защите нарушенных прав.

1.1.3.3. Законодательство о реорганизации и ликвидации юридических лиц

При реорганизации юридического лица происходит либо смена организационно-правовой формы существующей организации (преобразование), либо прекращение (слияние, присоединение) или создание новых юридических лиц (разделение, выделение), зачастую сопровождающаяся сменой организационно-правовой формы.

Существующее в настоящее время российское корпоративное законодательство складывается в систему, заданную Гражданским кодексом Российской Федерации и построенную по принципу "отдельная организационно-правовая форма - специальный федеральный закон". Представляется, что в настоящее время назрела необходимость в пересмотре концептуальных идей, заложенных в основание такой системы, причем потребность в этом продиктована запросами правоприменительной практики и хозяйственного оборота. Наиболее пагубно указанный подход отразился на регулировании реорганизационных процедур, а также процессах реструктуризации компаний, поскольку при существующем положении сфера действия специального закона определяется конкретной организационно-правовой формой, которой и посвящается закон. В таком случае вопросы, связанные с реорганизацией коммерческих организаций, в результате которой создается организация в иной по отношению к регулируемой данным законом форме, не находят правовой базы для решения. Вместе с тем, даже действующее законодательство, посвященное отдельным организационно-правовым формам юридических лиц, не отвечает реальным социально-экономическим условиям, а потому реструктуризация бизнеса в рамках одной организационно-правовой формы сопряжена с серьезными сложностями. Таким образом, в реформировании нуждается уже не только специальное законодательство, посвященное отдельным организационно-правовым формам, но также и ГК в части, посвященной реорганизации и ликвидации юридических лиц.

В ходе возможной реформы законодательства о реорганизации следует решить ряд принципиальных вопросов, которые сосредоточены вокруг наиболее сложных проблем законодательства о реорганизации.

ТПП России поддерживает идею о консолидации норм законодательства о реорганизации. Подход, предполагающий существование единого федерального закона, посвященного основным вопросам реорганизации и ликвидации, а не внесение множества изменений в отдельные законы, позволит урегулировать унифицированным образом схожие по своему характеру отношения, возникающие по поводу реорганизации и ликвидации юридических лиц различных организационно-правовых форм. При подобном подходе в большей мере можно обеспечить единообразное регулирование наиболее принципиальных вопросов, связанных с реорганизацией как на начальной стадии воздействия на хозяйственный оборот, то есть при принятии такого акта, так и впоследствии, по прошествии некоторого времени. Очевидно, что даже при подобном подходе в будущем будут предприниматься попытки урегулировать на уровне специальных законов "особенности" реорганизации отдельных организационно-правовых форм либо организаций в некоторых отраслях народного хозяйства (банковская сфера, страхование и т.п.), которые позволят вывести за рамки общих моделей, закрепленных в базовом законе, реорганизацию некоторых групп юридических лиц. Между тем, подобный риск существует при любом юридико-техническом исполнении, однако положительный эффект от единого закона, хотя бы временный, как представляется, перевешивает негативные последствия от возможного в будущем "размывания" общих границ.

Представляется необходимым законодательно предусмотреть возможность осуществления смешанной реорганизации, как по способам реорганизации, так и по организационно-правовым формам юридических лиц, участвующих в реорганизации.

Существующая в настоящее время система законодательства о юридических лицах привела на практике к образованию существенной по своей значимости проблеме источников гражданского права: сфера действия специального закона определяется конкретной организационно-правовой формой, которой посвящается закон. Это приводит к необходимости проведения реорганизации в несколько этапов, что существенно усложняет процедуру, а также увеличивает сроки реорганизации, вызывая дополнительные и необоснованные издержки.

Немногие нормы, которые содержатся в части первой ГК РФ (ст. ст. 57, 68) не вносят большой ясности в рассматриваемую проблему. Наиболее значимым для юридической техники законодательства о юридических лицах в данном случае выступает определение для каждой организационно-правовой формы перечня допустимых реорганизационных процедур и возможности создания в результате такой реорганизации юридического лица в иной организационно-правовой форме. Между тем, ГК РФ предусматриваются конкретные правила лишь для реорганизации путем преобразования в отношении хозяйственных товариществ и обществ. Федеральный закон "О некоммерческих организациях" в этом смысле пошел дальше, и в ст. 17 предусмотрел, в какие организационно-правовые формы допускается преобразование некоммерческих организаций каждой формы, при этом, так же как и ГК РФ, оставил без внимания иные формы реорганизации. Однако даже в рамках типа хозяйственных обществ не допускаются смешанные формы реорганизации, в которых участвуют, например, АО и ООО, подтверждением чему служит позиция высшей судебной инстанции.

Таким образом, основной проблемой, которая ждет своего скорейшего разрешения, является закрепление в отношении каждой организационно-правовой формы конкретных реорганизационных цепочек, которые бы отражали все возможные формы реорганизации, в том числе от одной организационно-правовой формы к другой, соответственно, все прочие формы, как недопустимые, были бы недвусмысленно исключены. При этом открывается чрезвычайно простое позитивное решение проблемы смешанных реорганизаций. Консолидация законодательства, очевидно, делает возможным включение в единый законодательный акт норм о реорганизации с участием коммерческих организаций различных организационно-правовых форм.

Одновременно предлагается закрепить на законодательном уровне возможность комбинирования всех предусмотренных законодательством форм реорганизации за исключением специально предусмотренных случаев. Принципиально подобную норму, ограничивающую смешанные реорганизации, можно было бы выразить следующим образом: реорганизация коммерческих организаций, сопряженная с изменением организационно-правовой формы (в которой участвуют юридические лица различных видов) возможна, если в соответствии с федеральным законом допускается преобразование таких организаций. Аналогичную норму можно было бы предусмотреть для смешанных реорганизаций, в которых участвуют одни лишь некоммерческие организации, хотя и различных видов. Наконец, следует запретить по общему правилу смешанные реорганизации, в которых одновременно участвовали бы как коммерческие, так и некоммерческие организации. Случаи, при которых бы допускались преобразование некоммерческих организаций в некоммерческие и наоборот, следовало бы исчерпывающим образом закрепить в ГК РФ или специальном консолидированном законе.

Аналогичным подходом можно руководствоваться при комбинировании между собой в рамках одной процедуры различных форм реорганизации: одна процедура реорганизации наряду с преобразованием может включать в себя элементы разделения, выделения, присоединения и слияния. Заслуживает отдельного обсуждения вопрос о расширении перечня "базовых" форм реорганизации за счет введения двух дополнительных форм - так называемых разделения путем приобретения и выделения путем приобретения.

Значительным шагом к упрощению процедур реорганизации должно стать сокращение значимости разделительного баланса и передаточного акта для целей определения правопреемства.

В соответствии с подходом, нашедшим отражение в действующем гражданском законодательстве, передаточный акт (при реорганизации в форме преобразования, слияния и присоединения) или разделительный баланс (при разделении и выделении) утверждаются одновременно с принятием решения о реорганизации на общем собрании участников (акционеров). Это вполне оправдано, поскольку распределение прав и обязанностей составляет одно из условий проведения реорганизации. Поэтому участники (акционеры), голосующие за принятие решения о реорганизации, косвенно соглашаются с предлагаемым распределением прав и обязанностей, отраженным в предлагаемых к утверждению передаточном акте или разделительном балансе.

Между тем, передаточный акт или разделительный баланс утверждаются в указанный момент, а права и обязанности от правопредшественников переходят к правопреемникам лишь в конце процедуры реорганизации, то есть в момент государственной регистрации вновь созданного юридического лица. Время, разделяющее момент принятия решения о реорганизации и момент ее завершения, особенно для крупных компаний, может определяться не только месяцами, но годами, и в течение длительного периода времени разделительный баланс или передаточный акт теряют свою достоверность. При этом в действующем законодательстве нет четких указаний на то, в каких пределах реализуется правосубъектность юридического лица после принятия решения о его реорганизации. Так, нормы законодательства о разделительном балансе и передаточном акте, исходя из их буквального содержания, не предполагают возможности осуществления коммерческими организациями текущей хозяйственной деятельности.

Предлагается уйти от абсолютизации значения передаточных документов для целей установления правопреемства по правам и обязанностям реорганизованного юридического лица. Возможным решением указанной проблемы при реорганизации могло бы выступить закрепление нормы, согласно которой с принятием решения о реорганизации соответствующий орган юридического лица, принявший решение о реорганизации, в обязательном порядке должен утвердить общие количественные и качественные параметры передаваемых прав и обязанностей (либо имущественных комплексов или их частей) от реорганизуемого юридического лица ко всем организациям, создаваемым в результате реорганизации. При этом указанные показатели могли бы закрепляться в решении о реорганизации или в специально утверждаемом приложении. Менеджерам реорганизуемых компаний в таком случае останется лишь уточнить конкретное имущество, передаваемое от одной компании другой при завершении реорганизации, однако они не вправе отступить без согласия соответствующего органа юридического лица, принявшего решение о реорганизации, от указанных общих параметров. При этом следует наделить исполнительный орган реорганизуемого юридического правом утверждать конкретный перечень передаваемых прав и обязанностей по состоянию на дату окончания реорганизации, а не двусторонний передаточный акт. Соответственно, указанный перечень также будет выполнять лишь индивидуализирующую функцию для целей установления конкретных прав и обязанностей, перешедших в порядке правопреемства при реорганизации, а соответствующие права и обязанности будут признаваться перешедшими с момента завершения реорганизации. Тем самым возможно устранение внутренних противоречий, существующих в действующем законодательстве.

В случае проведения реорганизации в форме слияния, присоединения, разделения путем приобретения и выделения вопросы правопреемства могли бы отражаться в специальном договоре о слиянии (присоединении). При реорганизации в форме преобразования, разделения или выделения общие показатели, отражающие преемство в правах и обязанностях, целесообразно отразить в самом решении о реорганизации.

Важным вопросом реформирования законодательства является необходимость определения полномочий внешнего управляющего при реорганизации, если она осуществляется принудительно, а также полномочий ликвидационной комиссии при ликвидации юридического лица. В этом случае также, среди прочих, возникают аналогичные по существу проблемы, связанные с утратой со временем соответствующими учетными документами признака достоверности.

С точки зрения установление баланса интересов реорганизуемого юридического лица и его кредиторов целесообразны следующие изменения.

Действующее гражданское законодательство предусматривает норму, предоставляющую кредиторам юридического лица право потребовать во внесудебном порядке прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является реорганизуемое юридическое лицо, и возмещения убытков. Подобная норма, составляющая принципиальное положение для действующего законодательства о реорганизации, закрепляет по существу безусловную защиту прав кредиторов реорганизуемого юридического лица, подчас в ущерб интересам реорганизуемого бизнеса, более того, наделяет кредиторов экономическим правом вето на осуществление реорганизации.

Предлагается отойти от чрезвычайно жесткого варианта и предусмотреть более гибкий правовой режим, который бы обеспечивал баланс интересов кредиторов и участников юридического лица, причем новый по существу порядок должен получить распространение не только в отношении отдельных организаций (банков и кредитных организаций, естественных монополий), но и всех участников гражданского оборота.

Предлагается распространить на процедуру заявления соответствующих требований кредиторами необходимость оценки судом обоснованности подобных требований.

Значительную положительную роль может сыграть установление солидарной ответственности всех правопреемников реорганизованных в форме разделения или выделения юридических лиц в случае, когда после осуществления реорганизации одно из юридических лиц оказывается не в состоянии удовлетворить требования своих кредиторов. Подобная ответственность должна быть ограничена жесткими временными рамками, а на уровне закона следует урегулировать детальную процедуру реализации подобной ответственности; закрепить механизм обязательного предоставления участниками реорганизуемого юридического лица обеспечения исполнения возникших в результате реорганизации юридическим лицом обязательств, права и обязанности по которым перейдут к нему в порядке универсального правопреемства; наконец, закрепить механизмы ответственности менеджеров, членов советов директоров за убытки, причиненные кредиторам, если менеджеры, члены совета директоров участвующих в реорганизации юридических лиц своими действиями или бездействиями привели к сокрытию информации, связанной с фактом реорганизации или наиболее существенных условий ее проведения.

Между тем, наряду с защитой прав кредиторов реорганизуемого юридического лица следует скорректировать действующее законодательство с целью создания более гибкого механизма защиты прав инвесторов (участников, акционеров и т.п.). Для этого следовало бы, во-первых, разработать механизмы, препятствующие размыванию прав корпоративного контроля, принадлежащих участникам реорганизуемых юридических лиц, при таких формах реорганизации как слияние и присоединение. Во-вторых, необходимо расширить перечень случаев образования дробных акций, в том числе при реорганизации в форме разделения и выделения, если акционер реорганизуемого общества голосовал против или не принимал участия в голосовании по вопросу о реорганизации (абз. 2 п. 3 ст. 18 и абз. 3 п. 3 ст. 19 Федерального закона "Об акционерных обществах"). И наконец, в-третьих, полностью исключить действие норм, посвященных порядку одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью в отношении действий по передаче имущества, которые совершаются при реорганизации в порядке универсального правопреемства, поскольку подобные действия имеют правовую природу, принципиально отличную от передачи имущества во исполнение сделки.

В настоящее время определение принципиальных условий, на основании которых будут осуществляться реорганизация, всецело находится в рамках усмотрения инвесторов, обладающих достаточным количеством голосов для принятия решения о реорганизации. Если участники одобряют ту или иную форму реорганизации на определенных ими условиях, то их воля, по общему правилу, имеет предопределяющее значение для всей процедуры реорганизации. Подобный уровень усмотрения, даже произвола, лежащий в основании правовой логики корпоративных отношений, на практике порождает ряд злоупотреблений, связанных, главным образом, с отсутствием жестких рамок, позволяющих предотвратить недобросовестное перераспределение имущества при реорганизации.

Не имея намерения ограничивать напрямую каким-либо позитивным образом указанный произвол инвесторов, предлагается закрепить ряд правовых гарантий, направленных на создание механизма раскрытия информации о готовящейся реорганизации. Подобные механизмы позволяют создать условия, препятствующие злоупотреблению правом на реорганизацию, в том числе по недобросовестному перераспределению имущества, а также призваны открыть более широкие возможности для реализации соответствующими заинтересованными лицами (миноритарными акционерами, кредиторами) права на защиту, в том числе судебную.

В целях практической реализации указанных целей предлагается ввести институт экономического обоснования любой реорганизационной процедуры, для чего при подготовке к проведению реорганизации должны разрабатываться соответствующие документы (например, обоснование условий и порядка проведения реорганизации).

Закрепление нормы, в силу которой необходимо предоставлять инвесторам (а, возможно, также и кредиторам - если такое требование заявлено кредиторами) документа, обосновывающего экономическую необходимость реорганизации, позволит обеспечить право на информацию и принятие взвешенного решения о согласии либо, напротив, о неприятии реорганизации. Наконец, лицам, права и законные интересы которых могут быть нарушены таким решением, раскрытие информации о существенных условиях реорганизации, осуществляемое до начала реорганизации, позволит своевременно обратиться в суд с соответствующими требованиями о защите своих прав.

Действующее законодательство в силу своего несовершенства и системных противоречий ведет к тому, что любая реорганизация несет в себе высокий риск признания ее незаконной, что связано, главным образом, с отсутствием внутренней согласованности норм гражданского и процессуального законодательства, а также невысокой юридической техникой нормативных правовых актов, регулирующих государственную регистрацию юридических лиц.

В настоящее время в российской судебно-арбитражной практике утвердилась точка зрения, в соответствии с которой реорганизация юридического лица не квалифицируется в качестве гражданско-правовой сделки, а рассматривается как сложный состав, включающий в себя множество юридических фактов. Практическим следствием такого подхода выступает неприменимость норм о сделках, главным образом, норм об основаниях и последствиях их недействительности. Между тем, на практике заявляется множество требований, рассматриваемых судами в связи с осуществленной реорганизацией юридических лиц. При этом зачастую ни вновь созданные организации не имеют возможности продолжить своей деятельности, поскольку подлежат принудительной ликвидации, ни прежде существовавшие организации не вправе восстановить свою правоспособность.

Решение указанной проблемы возможно путем согласования норм различных отраслей законодательства, при котором будут закреплены четкие основания и правовые процедуры аннулирования реорганизации, а также необходимые для их реализации процессуальные механизмы.

В настоящее время остро ощущается необходимость в закреплении на законодательном уровне ряда норм, направленных на стабилизацию отношений в рассматриваемой области с целью предотвращения корпоративного шантажа. Для этого следует предусмотреть сокращенные сроки исковой давности по указанным требованиям, сузить круг лиц, имеющих право на заявление соответствующих требований (например, акционер, приобретший акции после реорганизации либо кредитор, получивший право требования от другого кредитора, не вправе оспаривать ранее совершенную реорганизацию, если на момент ее окончания права указанных лиц не нарушались). Необходимо указать, что реорганизация может быть признана недействительной лишь в судебном порядке, за исключением случая, когда такое требование выдвигается всеми участниками организаций, участвующих в реорганизации.

Решение приведенных выше общих для всех реорганизационных процедур вопросов позволит перейти к проработке более частных проблем, имеющих, возможно, технический характер, либо связанных с реорганизацией отдельных разновидностей юридических лиц.

Вышеизложенные новеллы должны найти воплощение при запланированной экономическим блоком Правительства Российской Федерации разработке в 2006 году соответствующих законопроектов.

При этом ТПП России полагает, что зарубежный опыт законодательного регулирования необходимо применять с учетом общих принципов гражданского права и с поправками на реальные условия развития рыночных отношений в России. Основной задачей при совершенствовании законодательства в этой сфере, по нашему мнению, является выработка сбалансированного подхода к регулированию корпоративных отношений с точки зрения обеспечения интересов юридических лиц, устранения излишних административных барьеров в их деятельности и недопущения злоупотреблений при проведении реорганизационных процедур.

В сфере законодательства о государственной регистрации юридических лиц значительным шагом вперед является принятый на весенней сессии Государственной Думы 2005 года и подписанный Президентом Российской Федерации 2 июля 2005 года Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и в статью 49 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Законом определяются признаки, при наличии которых юридические лица признаются недействующими, и порядок исключения данных юридических лиц из Единого государственного реестра юридических лиц на основании решений регистрирующего органа. При этом в момент исключения юридического лица из государственного реестра его правоспособность прекращается.

В целом, по мнению Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, принятие данного закона решает наболевшую проблему существования огромного количества юридических лиц, де-факто давно прекративших свою деятельность. Введение упрощенной процедуры их ликвидации будет способствовать недопущению использования таких "полулегальных" организаций в противоправных целях и общему оздоровлению предпринимательского климата в стране.

1.1.3.4. Законодательство о группах лиц

Крупнейшие российские корпорации и интегрированные бизнес-группы обладают значительным инвестиционным потенциалом. Формирование крупных корпораций и успешная реализация инновационных стратегий требуют концентрации производства. Прошедшая в начале 90-х годов прошлого столетия обвальная либерализация, приватизация и демонополизация проходила под знаком деконцентрации производства, разрыва сложившихся хозяйственных связей и расчленения единых имущественных и технологических комплексов. Начиная с середины 90-х годов, наметилась другая тенденция - к росту концентрации производства в промышленности.

Очевидно, экономика такой страны, как Россия, может быть эффективной, только если сохранит себя как экономика высококонцентрированных производств. Вместе с тем, в настоящее время сложился существенный дисбаланс в формировании крупных, формально не зависимых от государства, корпоративных структур, что привело к чрезмерному усилению монопольных позиций сырьевых, экспортноориентированных компаний. При существующей зависимости экономики от конъюнктуры мирового рынка энергоносителей, учитывая практическую утрату государством контроля над процессами истощения невозобновляемых природных ресурсов, сохранение такого положения создает реальную угрозу национальной безопасности страны.

Опыт стран с развитой рыночной экономикой свидетельствует, что помимо частных компаний достаточное распространение получили государственные концерны, составляющие основу государственных финансово- промышленных объединений. Многие из них создавались путем объединения различных национализированных компаний одной отрасли, либо ряда отраслей. Например, специфическая форма государственного контроля над промышленном сектором и над всей экономикой страны, осуществляемого государственными банками, впервые была реализована на практике в Италии.

Организационной структурой управления государственным имуществом многочисленных частных акционерных компаний, чьи контрольные пакеты акций были выкуплены государством, являются государственные холдинговые компании, которые позволяют правительству последовательно реализовывать свою экономическую политику в различных областях хозяйственного и социального развития. На сегодняшний день под эгидой Министерства государственного имущества находятся три крупных государственных межотраслевых холдинга: ИРИ (Институт промышленной реконструкции), ЭНИ (Национальное управление жидкого топлива) и ЭФИМ (Управление акционерных участий и финансирования обрабатывающей промышленности).

Все государственные холдинговые компании финансируются государством, освобождены от выплаты процентов по полученным капиталам, имеют право выпускать гарантируемые государством облигации, при этом 65% годовой прибыли переводится государственному казначейству. Им предоставлена большая самостоятельность в разработке своей собственной рыночной стратегии. Менеджерам компаний предоставлена возможность проводить независимую политику, способствующую повышению эффективности работы фирмы и поддержанию ее автономности. Степень государственного вмешательства в деятельность предприятий, управляемых государственными холдингами, определяется по таким направлениям, как назначение высшего управленческого персонала (председатели ИРИ и ЭНИ назначаются правительством, а председатель ЭФИМ, плюс к этому, утверждается Министерством государственного имущества) и инвестиционная политика.

Наиболее ярким примером государственного холдинга в Италии является ИРИ. Общее количество занятых составляло на конец 1999 г. 430 тыс. человек.

С момента основания в 1937 г. и по настоящий день механизм деятельности Института реконструкции индустрии выглядит следующим образом. На средства, полученные, частично из госбюджета (от различных государственных финансовых учреждений и т.д.), но в основном, от эмиссии облигационных займов, ИРИ приобретал по низкой курсовой стоимости достаточно крупные, а иногда и контрольные пакеты акций попавших в тяжелое финансовое положение крупных промышленных предприятий или коммерческих банков, фактически становясь их владельцем.

Анализ международного опыта, позволяет сделать следующие выводы:

1. Объединение промышленного и банковского капитала в финансово-промышленные группы выступает, по существу, основной формой организации системы производства, составляя каркас технологического комплекса эффективных экономик большинства экономически развитых стран мира.

2. Тенденцией развития ФПГ является усиление диверсификации промышленной и банковской составляющих группы. Так, производственная составляющая включает корпорации, действующие не только в промышленном производстве, но и в области агробизнеса, в сфере услуг. Финансовая составляющая, наряду с коммерческими банками, теперь включает в свой состав страховые компании, пенсионные фонды, инвестиционные компании. Таким образом, объектом контроля групп становятся все новые отрасли и сферы экономики. А связи внутри новых групп приобретают все более разветвленный характер.

3. На сегодняшний день в странах с рыночной экономикой отсутствует единая модель корпоративного построения и управления ФПГ. Отличия в составе и структуре каждой конкретной группы в значительной степени обусловлены конкретно-историческими обстоятельствами, состоянием производства и рынка, спецификой законодательного регулирования, ролью финансовых организаций в вопросах корпоративной собственности и управления.

Отечественная наука при рассмотрении вопроса о концентрации производства и капитала отмечает необходимость переориентации государственной политики в этой области. Проблемы корпоративного строительства становятся определяющими при вхождении страны в мировую экономику в условиях продолжающейся глобализации хозяйственной деятельности в мире. Здесь возникают и встают в практическую плоскость вопросы защиты национальных интересов, мониторинга и прогнозирования факторов, определяющих угрозы экономической безопасности страны. К числу таких угроз относятся: преобладание сырьевого сектора в структуре промышленного производства при сокращении удельного веса "финишных" отраслей (машиностроения, химической, легкой и пищевой промышленности); деградация технико-технологической базы хозяйства; крайне ограниченное финансирование государственных инвестиционных программ и низкая эффективность капитальных вложений; недостаток собственных средств для обновления основного капитала у многих предприятий; слабый и спекулятивный фондовый рынок. Серьезные трудности в развитии малого и среднего бизнеса объясняются его отрывом от крупного, отсутствием звеньев, связующих макро- и микроуровни экономики, государство и малый бизнес. Во многом пустующую нишу мезоуровня сегодня заполнили крупные корпоративные финансово-промышленные структуры. С помощью механизмов контроля у государства появляется реальная возможность проводить осмысленную экономическую политику с учетом выбранных приоритетов развития, эффективно решать проблему развития реального сектора экономики за счет имеющихся в стране избыточных денежных ресурсов. Объединительный принцип, положенный в основу организации т.н. "корпоративных" структур дает очевидный синергетический эффект. Как показывает анализ мировых тенденций, именно крупные финансово-промышленные структуры выступают носителями национальных интересов, осуществляющими борьбу за формирование и перераспределение мирового дохода.

Очевидно, что без активной роли государства в процессе создания условий добросовестной конкуренции, контроля за соблюдением "правил игры", определения роли и социально-экономических функций крупных финансово-промышленных структур в российской экономике, а также "самоидентификации" государства в процессе управления экономикой, в том числе, с учетом выстраивания нормальных условий взаимодействия с такими структурами, качественный рывок в развитии российской экономики невозможен. Достижение такого качественного рывка является целью, определяющей правовую политику в данной сфере.

В современных российских условиях особую актуальность приобретает проблема законодательного обеспечения паритета интересов государства и акционеров в стратегических отраслях экономики.

ТПП России поддерживает в целом тезис о необходимости ограничения имущественного сектора государства сферой выполнения его публичных функций. Очевидно, что создание условий для устойчивого развития страны, в том числе сохранение и приумножение национального достояния, обеспечение национальной безопасности, являются естественными целями функционирования государственного механизма.

В условиях увеличивающейся ресурсоемкости отечественной экономики, геополитических и геоэкономических особенностей России полагаем, что публичная функция государства по контролю и управлению ограниченными и стратегически важными ресурсами, безусловно, оправдана и необходима. По мнению ТПП России, такая функция должна реализовываться, прежде всего, в формировании четкой и выверенной промышленной политики, направленной на восстановление реальной экономической независимости страны, самодостаточности и устойчивости развития.

Основные направления такой политики, разработанные под руководством ТПП России и опубликованные в 2003 г., не потеряли своей актуальности и сегодня:

1. Законодательное закрепление миссии (функции) государства в виде его ответственности за обеспечение национальной безопасности и создание условий для устойчивого развития.

2. Создание соответствующих устойчивых органов государственного принятия решений и управления.

3. Создание механизмов согласования государственных интересов с интересами рыночных субъектов промышленной деятельности, регионов.

4. Нормативное определение базовых (стратегических) отраслей, видов деятельности и продукции, необходимых для самодостаточности страны.

5. Введение в практику государственного управления стратегического (в т.ч. индикативного) планирования.

Законодательное закрепление функции государства по обеспечению устойчивого развития как элемента системы обеспечения национальной безопасности должно быть осуществлено в законе "О промышленном развитии". Кроме того, она должна признаваться и подчеркиваться главой государства, например в виде обязательного раздела в ежегодном Послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию.

Целесообразно создать федеральный орган исполнительной власти с элементами надведомственных полномочий. Перечень стратегических отраслей может утверждаться специальным Указом Президента Российской Федерации о приоритетных отраслях, указом об утверждении стратегической программы развития.

Принятие федеральных законов "О лоббировании", "Об административных процедурах", а также внесение изменений в закон "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" послужат целям создания механизмов согласования государственных интересов с интересами частных лиц, соблюдению баланса и взаимодействия между этими субъектами. Тем же целям послужит и дальнейшая работа над федеральным законом "О саморегулируемых организациях".

Приоритет в структурной политике должен принадлежать высокотехнологичным наукоемким производствам, производствам средств для развития материальной базы науки, образования, воспитания и культуры, а также промышленным производствам, ориентированным на обеспечение внутренних потребностей страны, в том числе замещение импорта. К последним принадлежат производства, имеющие критическое значение для устойчивого развития экономики и национальной безопасности:

- производства, выпускающие средства для АПК (обеспечение продовольствием), инфраструктуры жизнеобеспечения населения и экономики в целом (систем энергоснабжения, транспорта, связи), строительного комплекса, ТЭК и сырьевых отраслей, фармацевтической промышленности, защиты окружающей среды и рационального природопользования (экологической безопасности);

- производства машиностроительного профиля, выпускающие оборонную продукцию.

В указанной совокупности производств приоритет следующего уровня принадлежит тем, которые обеспечивают наиболее высокий мультипликативный эффект роста производства и занятости. Это могут быть как крупные производственные комплексы (например, вертикально интегрированные корпорации в ТЭК), так и мелкие и средние предприятия несырьевого сектора (в том числе и высокотехнологичные).

Следует отметить производства традиционной (ремесленной, кустарной) продукции, имеющие значение для выживания малых народов в регионах и сохранения их культуры.

В отношении производств, ориентированных на экспорт, приоритет должен принадлежать наукоемким и обеспечивающим занятие отдельных ниш в мировом воспроизводственном процессе. Это особенно актуально в условиях глобализации экономических связей, поскольку обеспечивает привязку партнеров и создает основу для будущего устойчивого лидерства в определенном сегменте мирового воспроизводственного процесса. К таким производствам относится и ТЭК с оговорками относительно избыточной доли сырья в экспорте, и завышенной доли самого экспорта в ВВП.

С середины 90-х годов наблюдается рост концентрации производства в промышленности в виде крупных организационных форм. В интегрированных промышленных группах сосредотачиваются основные инвестиционные ресурсы и научно-технический потенциал. Именно им удалось сохранить отраслевые институты, создать новые направления прикладных исследований. Аккумуляция инвестиционных ресурсов, наличие научно-технической базы, организационная целостность дают возможность проводить согласованную технологическую политику на предприятиях нескольких переделов, позволяют интегрированным промышленным группам принимать на себя риски инноваций, реализовывать их на своих предприятиях. Однако в формировании крупных и крупнейших структур увеличивается неравномерность, связанная с усилением монопольных позиций сырьевых экспортно-ориентированных компаний.

Возможны два разных подхода к этим процессам:

- антимонопольные ограничения, расчленение единых имущественных и производственно-технологических комплексов, что уже имело место в опыте российских рыночных реформ;

- содействие формированию аналогичных конкурентоспособных образований в других отраслях и секторах экономики.

Второй сценарий более целесообразен. При этом имеется в виду не только то, что величина бизнеса является одним из факторов его конкурентоспособности, но и тот факт, что слияние компаний, как правило, создает условия для инновационного развития.

Альянсы дают их участникам возможность, сохраняя относительную самостоятельность, снижать риски, разделять и экономить затраты времени и издержек на инновации, объединять патентные портфели, приобретая иногда даже монопольное право на высокоэффективную инновационную деятельность в определенном секторе мирового рынка.

В России указанные процессы еще только начинаются и преимущественно в ходе реструктуризации оборонно-промышленного комплекса. В процессе его реформирования на интеграцию ориентируются 700-800 жизнеспособных предприятий в рамках 40-50 базовых холдингов с контрольным пакетом акций у государства, которые будут целевым образом "раскручивать" базовые технологии наукоемкого производства. Для расширения процесса такой инноватизирующей интеграции в российской промышленности необходимо создание законодательной базы, облегчающей налаживание цивилизованных отношений между субъектами различных форм собственности как в рамках отдельных холдингов, так и в промышленности в целом.

Вместе с процессами интеграционной реструктуризации важно стимулирование развития малого и среднего бизнеса как дополнительного к крупным производствам сегмента экономики. В особенности в сфере сервиса, инновационных разработок. Актуальным решением в этом отношении являются изменения в налоговой системе, а именно, перевод малого и среднего бизнеса в налоговую подведомственность местному самоуправлению соответствующим зачислением (расщеплением) собираемых налогов в пользу нижнего бюджетного уровня.

Подобные постановки должны найти отражение в административной реформе. В этом же отношении существенно, что ныне ликвидированное Минимущество России оказалось недостаточно компетентным в отношении отраслевых специфик и эффективного менеджмента. Более эффективными могут быть формы доверительного управления при их должном описании и контроле.

Отдельного подхода к себе требуют естественные монополии. Промышленная политика увязана с вопросами основных естественных монополий - РАО "ЕЭС России", ОАО "Газпром", МПС (ОАО "РЖД") - по двум причинам. Во-первых, это сфера экономики с мощным организационно-экономическим и технологическим потенциалом, определяющая совокупные издержки всего промышленного производства. Во-вторых, естественные монополии, как и нефтяные компании, - крупнейшие потребители машиностроительной продукции, генерирующие в том числе на нее инвестиционный спрос. Необходимо, чтобы доля продукции отечественного производства при этом была бы достаточно большой и устойчивой.

В отношении РАО "ЕЭС России" промышленная политика диктует:

- обеспечение "прозрачности" корпорации и региональных энергетических компаний путем перехода на международные стандарты бухгалтерского учета отдельно по разным видам деятельности (производство электроэнергии, ее транспортировка, непроизводственные расходы). Проведение независимого от менеджмента компании аудита с целью определения реальных инвестиционных потребностей, поскольку существующие в настоящее время оценки инвестиционных потребностей отличаются на порядок;

- независимую рыночную оценку активов корпорации, что должно предшествовать ее реструктуризации с тем, чтобы изменения структуры акционерного капитала происходили, исходя из объективных оснований;

- сохранение в отрасли небольшого числа вертикально интегрированных компаний с высокой инвестиционной привлекательностью и способностью обновлять производственные фонды. Это позволит поддержать технологические связи, исключить посредников, смягчить проблему неплатежей, во многом сохранить потенциал единой энергосистемы;

- базирование тарифного регулирования на объективном анализе издержек и инвестиционных потребностей корпорации и его координацию с тарифным регулированием других естественных монополий и, главное, с рентабельностью других отраслей промышленности. Тарифное регулирование в электроэнергетике должно осуществляться гласно и публично единым государственным органом тарифного регулирования.

ОАО "Газпром" вносит большой вклад в экономику страны - около 8% ВВП, до 25% поступлений в бюджет, более 30% доходов от налогообложения, 20% поступлений всей валютной выручки. Необходимо учитывать также финансовые трудности "Газпрома". Суммарный долг корпорации только стран СНГ превысил 4 млрд. долл.

Жесткая вертикальная организационная структура позволяет "Газпрому" разрабатывать и реализовывать перспективные программы развития. Основной элемент стратегии "Газпрома" - активная внешняя экспансия. Актуальным для корпорации является создание стратегических альянсов с другими транснациональными корпорациями. Второе направление - инвестирование в отечественную обрабатывающую промышленность. Перспективы развития "Газпрома" определяются также обеспечением конкурентного доступа к "газпромовской трубе" независимых производителей.

Учитывая роль "Газпрома" в качестве донора российской экономики необходимо создание механизмов цивилизованного перераспределения прибыли корпорации, включая ее монопольную составляющую, на цели реструктуризации и модернизации российской промышленности. Необходимо при этом обеспечить ценовые параметры, приемлемые для российской промышленности с точки зрения ее конкурентоспособности и при этом позволяющие обеспечить развитие "Газпрома".

Государственная политика в отношении "Газпрома" предполагает:

- как и в случае РАО "ЕЭС России" обеспечение "прозрачности" корпорации, доступности для государства и общества ее финансово-экономических показателей;

- повышение уровня корпоративно-акционерного управления со стороны государства, усиление защиты финансовых интересов государства в качестве собственника активов.

Целостность "Газпрома" является необходимым условием успеха.

Промышленная политика в отношении МПС и железнодорожного транспорта содержит ряд моментов. Прежде всего закрепленное законом "О федеральном железнодорожном транспорте" положение об единстве производственно-технологического транспортного комплекса. Кроме того, нельзя допустить разрушения единого экономического пространства, к чему может привести как повышение транспортных тарифов до уровня, неприемлемого для субъектов хозяйствования, нуждающихся в железнодорожных перевозках сырья, материалов и готовой продукции, так и нарушение технологического процесса перевозок. В этом плане ключевым моментом структурной реформы является сохранение единой сетевой производственной инфраструктуры железнодорожного транспорта и единого диспетчерского управления.

Структурная политика включает в себя создание интегрированных корпоративных структур.

В условиях дефицита инвестиций финансово-промышленные группы создаются преимущественно в отраслях и под проекты, имеющие экспортную привлекательность, либо высокую рентабельность. Однако, более актуальными с позиций государственной промышленной политики представляются альянсы, объединяющие свободные финансовые ресурсы успешных отраслей (ТЭК, металлургия) с передовыми технологиями оборонных предприятий. Такой опыт уже есть. Объединение ресурсов РКК "Энергия" и "Газпрома" дало возможность наладить выпуск спутников для разведки нефтяных и газовых месторождений, на которые есть устойчивый спрос. Вместе с тем закон о ФПГ устарел и требует изменений.

С позиций промышленной политики развитие холдинговых компаний целесообразно в производствах, отличающихся, во-первых, высокой степенью концентрации. Во-вторых, высокой степенью технологической интеграции (например, нефтедобыча и нефтепереработка). Кроме того, это целесообразно в случае, когда высок риск неконтролируемой скупки контрольных пакетов акций предприятий криминальными коммерческими структурами.

Возможности холдингов влиять на экономические процессы и на структурную трансформацию промышленности столь велики, что в стратегическом плане создание и функционирование крупных холдингов не должно выпадать из поля внимания государства. Присутствие государственного капитала в холдинговых промышленных структурах должно определяться особенностью рынков, на которых действуют данные предприятия и их характером. Для естественных монополий такой контроль себя вполне оправдывает. Однако такие методы государственного регулирования не следует распространять на производства, которые очевидно могут развиваться в условиях конкуренции сами (например, в легкой и пищевой промышленности) и в которых в наибольшей степени может проявить себя малый и средний бизнес.

В настоящее время экономико-правовые и организационно-управленческие основы холдинговой организации не соответствуют положениям закона о ФПГ, закон об акционерных обществах вообще игнорирует понятие холдинга, поэтому необходимо принятие соответствующих законодательных решений.

Одной из точек опоры структурного маневра выступают отраслевые комплексы, выпускающие высокорентабельную продукцию. Их поддержка может помочь достаточно быстро и существенно пополнить доходную часть бюджета и получить дополнительные по отношению к сырьевым источникам ресурсы для перехода к инновационной модели промышленного развития. Необходимы адресные решения, стимулирующие развитие таких производств и производственных комплексов.

Исходя из вышеизложенных принципов и направлений промышленной политики, ТПП России полагает, что на современном этапе развития экономики нецелесообразно законодательно ограничивать пределы участия государства в уставных капиталах стратегически важных акционерных обществ. Вместе с тем заслуживают всяческой поддержки предложения по совершенствованию корпоративного законодательства, направленные на установление норм, адекватных с точки зрения защиты интересов мажоритарных и миноритарных акционеров, предупреждения корпоративных конфликтов. При установлении действительно равноправных и ясных условий и процедур прямое участие государства в корпоративном управлении как один из способов реализации экономической политики вполне соответствует конституционно закрепленному принципу равной защиты частной и государственной собственности (часть 2 статьи 8 Конституции Российской Федерации).

В этой связи особенно важным представляется законодательное закрепление принципов и процедуры определения перечня стратегически важных отраслей экономики, предприятий, отдельных видов товаров и услуг.

Основными условиями при определении такого перечня должны быть обязательность проведения мониторинга эффективности управления в той или иной отрасли, открытость (привлечение общественности, в том числе организаций бизнес-сообщества), четкое распределение компетенции (уполномоченный федеральный орган исполнительной власти - Правительство РФ - Президент РФ).

Конкретные предложения по данному направлению необходимо выработать по совокупности в ходе обсуждения при подготовке Правительством Российской Федерации законопроектов, направленных на ограничение участие иностранного капитала в экономике страны, в отраслях, обеспечивающих безопасность, и иных, имеющих стратегическое значение (пункт 5 Перечня поручений Президента РФ по реализации основных положений Послания Президента Федеральному Собранию на 2005 г. от 11 мая 2005 г.).

1.1.3.5. Совершенствование законодательства в целях разрешения
корпоративных конфликтов

Ближайшие перспективы развития корпоративного рынка России выглядят достаточно определенно. Все больше прилагается усилий для снижения юридических и административных рисков. Однако вряд ли проблема корпоративных конфликтов будет решена окончательно, поскольку конфликт интересов изначально заложен в самой структуре общества, в которой разные группы лиц преследуют разные интересы. Здесь важна не столько регламентация действий органов управления общества и акционеров, сколько выработка эффективных механизмов согласования разнонаправленных интересов многочисленных участников корпоративных отношений, защиты прав более слабой стороны в правоотношении (как правило, такой стороной оказываются миноритарные акционеры) и недопущения злоупотребления правом со стороны всех участников данных правоотношений.

Определенный интерес при этом может представлять отдельные акты из англо-саксонской правовой системы, которые помимо ряда других инструментов предусматривают правомочия Совета директоров (наблюдательного совета) общества на проведение независимого расследования. При этом лицо, проводящее такое расследование, не должно иметь "существенных коммерческих операций" с компанией, где проводится расследование, каких либо отношений с лицами, в отношении которых проводится расследование, не должно быть связанным с операциями, в отношении которых проводится расследование.

Корпоративный конфликт можно определить как разногласия (споры) между акционерами (инвесторами) и менеджерами общества в связи с нарушением прав акционеров, которые приводят или могут привести к искам к обществу, контролирующему акционеру или управляющему по существу принимаемых им решений, досрочному прекращению полномочий органов управления, существенному изменению в составе акционеров.

Можно выделить следующие основные факторы, способствующие возникновению корпоративных конфликтов и требующие правовых мер по локализации их действия.

Российской особенностью является информационная закрытость компаний. Этот фактор, в частности, объясняется высоким административным прессом на успешные компании, усилением активности со стороны корпоративных поглотителей и т.п.

Имеет место противоречие между информационной прозрачностью как средством преодоления корпоративного конфликта, пресечения злоупотреблений инсайдерской информацией и опасностью раскрытия информации как фактора, способствующего враждебным поглощениям и усилению административного пресса со стороны коррумпированных чиновников.

Следует отметить, что информационная закрытость всегда сопровождается использованием внутренней (инсайдерской) информации для незаконного извлечения прибыли отдельными участниками корпоративных отношений (и соответственно порождает корпоративные конфликты). Именно поэтому борьба с информационной закрытостью всегда должна обеспечиваться предотвращением незаконного использования инсайдерской информацией.

Актуальным в связи с этим представляется принятие специального федерального закона "Об инсайдерской информации", разработка которого запланирована Правительством Российской Федерации в 2006 году. Любопытным механизмом обеспечения информационной прозрачности компаний может стать заимствование из германского права института участия работников компании в Совете директоров (наблюдательном совете).

Серьезнейшей проблемой корпоративного управления является отсутствие реальной работы механизма юридической ответственности лиц, выполняющих управленческие функции в корпорациях. Статьей 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" и статьей 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрен механизм ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего. Они обязаны возместить обществу убытки, причиненные их виновными деяниями. В указанных нормах предусмотрены производные (косвенные) иски к недобросовестным топ-менеджерам, взыскание убытков по которым производится в пользу общества, а истцами выступают в ООО - любой участник, в АО - акционеры (акционер), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций АО. Практика применения указанных статей об ответственности топ-менеджеров в России практически отсутствует (об этом, в частности, свидетельствуют материалы прошедшей в ГУ-ВШЭ 2 - 4 апреля 2003 г. 4-й Международной конференции "Модернизация экономики России: социальный аспект").

Тенденции развития корпоративного управления в России свидетельствуют о все большем заимствовании именно американского опыта. Так, Кодекс корпоративного поведения, подготовленный под руководством ФКЦБ России юридической фирмой "Кудер Бразерс" и рекомендованный к применению Правительством Российской Федерации, предусматривает создание Советом директоров комитетов по стратегическому планированию, по аудиту, по кадрам и вознаграждениям, по урегулированию корпоративных конфликтов и по этике. Очевидно, что функции и задачи данных комитетов являются не только контрольными, но и управленческими.

Решение вопроса об ответственности топ-менеджеров, как одного из элементов системы решения корпоративных конфликтов, неразрывно связано с необходимостью эффективного судебного контроля над их деятельностью. Если рассматривать проблему вообще, то сам проект закона об акционерных обществах, ставший основой данного закона, готовился американскими юристами. Может быть, поэтому для полной адаптации "американского ростка корпоративного права" на российской почве и соответственно его релевантности потребностям российской экономики и общества у нас необходимы такие же сильные, авторитетные и эффективные суды и соответствующая судебная процедура по разрешению корпоративных споров как в США, Германии и прочих странах с развитой экономикой.

Сущность косвенного иска заключается в подаче иска акционером (акционерами), владеющим не менее 1% размещенных обыкновенных акций, к топ-менеджеру или члену совета директоров о возмещении убытков, причиненных корпорации их виновными деяниями, в пользу корпорации. Наименование иска ("косвенный иск") объясняется тем, что взыскание убытков с ответчика (топ-менеджера или члена совета директоров) осуществляется не в пользу истца (1%-ного акционера), а в пользу корпорации. При прямом иске о взыскании убытков с директоров и менеджеров истцом выступает сама корпорация. Если недобросовестные члены совета директоров и топ-менеджеры "находятся у власти" в корпорации, то вероятность предъявления прямого иска мала. Поэтому косвенные иски могут успешно применяться миноритариями для привлечения к ответственности топ-менеджеров и членов совета директоров, виновно не исполняющих свои фидуциарные, договорные и законодательно установленные обязанности.

Норма о косвенных исках появилась в российском законодательстве с принятием Федерального закона "Об акционерных обществах" (п. 5 ст. 71 указанного закона). Однако, до недавнего времени норма о косвенных исках была "мертвой". Косвенные иски фактически считались своеобразным ростком англо-американской правовой системы, чужеродным для российской правовой почвы.

Ситуация изменилась с принятием постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 18 ноября 2003 года N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 года). Помимо иных вопросов, в нем указывается, что косвенные иски подлежат рассмотрению в арбитражных судах (пункты 37, 38 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 года). В результате оживлена фактически "мертвая" в России норма п. 5 статьи 71 Федерального закона "Об акционерных обществах", у которой есть все предпосылки стать в России таким же мощным оружием защиты прав миноритарных акционеров, каковым являются косвенные иски в США, Канаде, Великобритании.

Вместе с тем, до сих пор остаются нерешенными правовые проблемы, препятствующие оптимальному использованию косвенных исков:

- возмещение расходов на юридическую помощь при подаче косвенного иска могут быть возмещены только "в разумных пределах" (однако, эти расходы могут составлять значительные суммы);

- российское процессуальное законодательство не знает механизмов объединения в процессе требований множества субъектов, подобных классовым искам в странах англо-саксонской правовой системы (это можно отнести к резерву усиления судебной защиты прав миноритарных акционеров).

Решению указанных проблем могут способствовать комплексные изменения в процессуальном и корпоративном законодательстве. С этой точки зрения заслуживает внимания проект федерального закона "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации в целях совершенствования процедуры разрешения корпоративных споров", разработанный Минэкономразвития России.

Концепция законопроекта, направленная на обеспечение непротиворечивости судебных актов и повышение уровня реальной доступности правосудия по корпоративным спорам, в целом заслуживает поддержки.

Совершенствованию законодательства в данной сфере, как уже отмечалось, послужит введение института косвенных исков, определение исключительной подсудности дел по корпоративным спорам, установление обязательного извещения юридического лица, в связи с деятельностью или участием в котором возник корпоративный спор, а также уведомления о корпоративном споре участников такого лица.

Вместе с тем, законопроект нуждается в более тщательной проработке с точки зрения соответствия общим принципам процессуального законодательства, заложенным в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, и правилам юридической техники.

Спорным представляется внесение норм процессуального законодательства в специальные законы, регулирующие статус юридических лиц различных организационно-правовых форм.

Недостаточно обоснованным является расширение прав обращаться в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов других лиц "по их просьбе".

Применение исковой давности по корпоративным спорам вне зависимости от заявления стороны и невозможность восстановления пропущенного срока исковой давности может повлечь необоснованное ограничение права на судебную защиту, гарантированного Конституцией Российской Федерации.

Для более полного обеспечения прав и законных интересов юридических лиц в арбитражном процессе целесообразно ввести в проект норму о привлечении судом юридического лица, в отношении участия в котором возник корпоративный спор, в дело в качестве третьего лица.

Нуждается в более четком определении юридическая природа денежной компенсации в связи с обеспечением иска, которая вводится указанным законопроектом помимо взыскания убытков.

Отнесение трудовых споров с участием руководителей и членов органов управления и контроля юридического лица к подведомственности арбитражных судов представляется нецелесообразным. В настоящее время трудовые споры вправе рассматривать мировые судьи и суды общей юрисдикции, и "распыление" таких дел по трем различным судебным органам может создать сложности в правоприменительной практике.

Полагаем преждевременной предусмотренную проектом отмену Закона РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан". Хотя данный закон во многом дублируется нормами Гражданского процессуального кодекса РФ, но он позволяет обжаловать в суд действия не только публичной власти, но и органов (должностных лиц) предприятий и организаций, нарушающие права и свободы граждан.

Таким образом, рассматриваемый законопроект нуждается в серьезной доработке.

Усиление правовой защиты интересов миноритарных акционеров в любом случае не должно создавать условий, способствующих развитию таких способов неправомерного воздействия, как корпоративный шантаж (гринмейл).

Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена такая административно-правовая санкция, как дисквалификация лиц, занимающих управленческие должности. Согласно ст. 3.11 КоАП дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет). Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей.

Дисквалификация является важным административно-правовым инструментом в сфере корпоративного управления, поскольку применяется за ненадлежащее управление юридическим лицом (ст. 14.21 КоАП), совершение сделок и иных действий, выходящих за пределы установленных полномочий (ст. 14.22 КоАП). К сожалению, практики применения дисквалификации в сфере корпоративного управления нет (хотя несомненно, что это мощное оружие для привлечения к ответственности директоров и топ-менеджеров).

Видимо, это объясняется порядком привлечения к административной ответственности по статьям 14.21, 14.22 КоАП, по которым предусмотрена дисквалификация. Так как это административная (публично-правовая) ответственность, то все зависит от усмотрения уполномоченного государственного органа. Поскольку указанные статьи 14.21 и 14.22 КоАП в обычной хозяйственной деятельности (когда речь не идет о банкротстве, мошенничестве и пр.) напрямую затрагивают частные интересы организаций и акционеров, а публичные интересы затрагиваются опосредованно, то государственные органы, видимо, не считают необходимым вмешиваться и защищать права акционеров и организаций от недобросовестных деяний директоров и топ-менеджеров.

Исходя из этого, представляется необходимым предусмотреть право акционеров либо непосредственно обращаться в суд с требованием о дисквалификации, либо предусмотреть процедуру и государственный орган, куда должны обращаться акционеры с заявлением о дисквалификации, а также возможность судебного обжалования решений такого государственного органа от передачи в суд дела о дисквалификации.

Как вариант для обсуждения может быть предложено изменение подведомственности таких дел и отнесение их к компетенции третейских судов, в том числе образованных при торгово-промышленных палатах.

С точки зрения усиления внутреннего контроля над состоянием корпоративного управления в компании необходима более четкая регламентация системы такого контроля.

Представляется целесообразным изменить предусмотренный в ст. 85 Федерального закона "Об акционерных обществах" порядок формирования ревизионной комиссии. В частности, ввести запрет на вхождение в состав ревизионной комиссии для всех без исключения работников аппарата управления компании (а не только для членов советов директоров и лиц, занимающих иные должности в органах управления); ввести обязательное кумулятивное голосование при выборах членов ревизионной комиссии (аналогично выборам в совет директоров, для учета мнения миноритарных акционеров).

Закон об АО также должен содержать правовые средства, обеспечивающие профессионализацию и эффективность деятельности ревизионной комиссии как основного органа внутреннего контроля в российских компаниях в нынешних условиях.

При разрешении корпоративных конфликтов необходимо иметь в виду такой принцип корпоративного права, как превалирование интересов корпорации в целом над интересами отдельных акционеров независимо от количества акций, находящихся в их владении. На нормативном уровне этот принцип уже прозвучал в постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П (т.н. "дело о консолидации и дробных акциях"). На основе германской доктрины корпоративного права в российскую правовую систему было введено понятие "общее для акционерного общества благо". Так, в п. 5.2. указанного решения Конституционного Суда РФ были упомянуты "интересы акционерного общества в целом, в той мере, в какой оно действует для достижения общего для акционерного общества блага". В п. 5.1. данного решения КС РФ целями, соответствующими критерию общего для акционерного общества блага, были названы: создание единого центра прибыли; улучшение управления дочерними обществами; повышение стоимости акций основного общества; повышение инвестиционной привлекательности и, в конечном счете, приобретение конкурентных преимуществ на внутреннем и на международном рынке. Изложенные правовые позиции Конституционного Суда РФ имеют очень важное значение для судебной практики. Теперь арбитражные суды при вынесении решений по конкретным делам могут мотивировать свои решения со ссылками на благо компании, рассматривая компанию как отдельного держателя акций со своими правами и законными интересами. Правовой базой для этого является позиция КС РФ (статья 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). С помощью такого подхода, в частности, можно принимать взвешенные решения по спорам о поглощении компании, когда установление контроля над компанией нередко преследует интересы не компании, а интересы иных (хотя и дружественных в ряде случаев) структур.

Для решения противоречий между акционерами компании (как мажоритарными, так и миноритарными) и менеджерами должны быть задействованы механизмы и процедуры предотвращения и урегулирования корпоративных конфликтов, в том числе и этика, поскольку правовые нормы (также по объективным причинам) не могут все регламентировать. Например, правовые нормы достаточны только тогда, когда менеджеры имеют противоправные цели и злоупотребляют своими полномочиями.

В целом, несмотря на отдельные нормы корпоративного права, отражающие необходимость исключения конфликта интересов, само содержание этого явления остается практически неизученным. В связи с этим невозможно определить степень вреда, наносимого экономике из-за неэффективного регулирования в этой сфере. Наиболее "конфликтными" в области корпоративного права являются отношения, где пересекаются разнонаправленные интересы различных субъектов. С учетом изложенного, можно выделить ряд наиболее очевидных конфликтных зон: компетенция и ответственность органов управления хозяйственного общества; отношения между мажоритарными и миноритарными акционерами; конфликт интересов между акционерами и обществом и другие. Выработка и законодательное закрепление мер, направленных на снижение степени конфликтности или предупреждение конфликта интересов в этих областях должны стать одним из приоритетных направлений законодательной деятельности в области корпоративного права.

Принцип устранения конфликта интересов является общим принципом права и применяется в том случае, когда одно лицо может иметь одновременно два противоречащих интереса, одним из которых является защищаемый интерес, при этом реализация другого интереса может нанести ущерб защищаемому интересу.

Для применения в условиях современной российской действительности заслуживает внимание возможность заимствования правопостроений, содержащихся в Кодексе корпоративного управления Германии 2002 года. Кодекс содержит довольно общие и не столь категоричные как, например, в США нормы об избежании конфликта интересов (п. 4.3 и 5.5), ограничиваясь тем, что:

- управляющие должны действовать в интересах компании;

- управляющие должны раскрывать информацию о любом возможном конфликте интересов (данное обязательство следует включить в Закон об АО, так как сейчас раскрытие такой информации ограничивается совершением сделок с заинтересованностью);

- могут занимать свои должности, только приняв на себя обязательство не совершать действий в интересах конкурентов компании (данное положение общее для всех кодексов корпоративного управления должно быть включено в Закон об АО, так как сейчас ограничения Закон об АО на работу по найму или занятие должности в органах управления других компаний не содержат каких-либо четких критериев);

- члены Исполнительного Совета (коллегиального исполнительного органа в российском варианте) могут осуществлять сделки с заинтересованностью, если их условия соответствуют принятым отраслевым стандартам, и только сделки, носящие существенный характер, должны одобряться Наблюдательным Советом;

- если конфликт интересов члена Наблюдательного совета носит продолжительный и неустранимый характер, он должен быть снят со своей должности;

- аудитору не запрещается оказывать компании и другие услуги кроме аудита при условии раскрытия объема консультационных услуг, оказанных в течение последнего финансового года (п. 7.2.1).

Признание общности интересов акционеров приводит к частичному отрицанию принципа демократии при принятии решений. Корпоративная демократия понимается современными российскими правоведами как подчинение меньшинства решению, принятому большинством акционеров. Однако для того, чтобы нейтрализовать диктатуру большинства любое решение большинства должно быть обосновано с точки зрения общих целей и интересов корпорации - оптимизации экономических показателей общества.

Повышение прибыли должно достигаться с учетом публичных интересов, направленным на гармоничное, устойчивое развитие экономики и общества в целом. Это не должно сказываться на ухудшении состояния окружающей среды и т.д. Стоит отметить, что эти цели должны быть непосредственным образом связаны с бизнесом компании.

Интересы менеджмента должны быть полностью подчинены не интересам какого-либо отдельного акционера, а их общему интересу. Каждый член совета директоров, член коллегиального исполнительного органа, генеральный директор, управляющая компания должны действовать не в интересах акционера или группы акционеров, предложивших их кандидатуры, а в интересах компании в целом. Поэтому каждый из указанных лиц в публичной корпорации не должен занимать какие-либо должности или иным образом связан с акционером, выдвинувшим его кандидатуру. К сожалению, избежать этого конфликта интересов практически невозможно. Отсюда и многие проблемы публичных корпораций.

Кодексы корпоративного управления предлагают в качестве средства минимизации такого конфликта интересов включение в состав совета директоров независимых директоров, которые в силу своего статуса должны подавать пример должного поведения и контролировать совершение действий другими менеджерами, имеющими конфликт интересов. Эта ситуация далека от идеальной, но это важный шаг к созданию описанной выше ситуации обеспечения независимости менеджмента.

Среди требований, направленных на обеспечение исключения конфликта интересов в корпоративных отношениях можно выделить следующие:

- члены исполнительных органов не могут входить в Совет директоров общества;

- Совет директоров должен на треть состоять из независимых членов;

- только независимые директора могут определять вознаграждения менеджмента и аудиторской организации, выбирать внешнего аудитора и взаимодействовать с ним в ходе проведения аудита в рамках соответствующих комитетов (по аудиту и по вознаграждениям), при этом хотя бы один независимый директор должен обладать знаниями и опытом в сфере финансов и бухгалтерского учета.

В связи с вышеизложенным особое значение имеет необходимость активного участия торгово-промышленных палат, иных предпринимательских организаций в формировании и систематизации обычаев делового оборота, разработке и внедрении в практику модельных (типовых) договоров и правил корпоративного поведения, направленных на снижение уровня конфликтности корпоративных отношений.

Одной из центральных проблем сегодняшних корпоративных отношений является проблема невыплаты дивидендов подавляющей частью акционерных обществ. При этом не выплачиваются не только дивиденды, но и значительная часть налогов. Прикрываясь правом на объявление дивидендов, акционерное общество может сколь угодно долго не выплачивать дивиденды рядовым акционерам без ощутимых последствий. Хотя очевидно, что при этом нарушаются имущественные интересы держателей мелких пакетов акций, не способных обеспечить принятие решения о выплате дивидендов. Ведь обязательственное право на дивиденд у акционера отсутствует до момента объявления дивидендов. Изначально же акцией удостоверяется особое, так называемое корпоративное право. В зарубежном законодательстве существует понятие корпоративных прав, отечественный законодатель, напротив, не воспринял конструкцию корпоративных прав, и в настоящее время о корпоративном праве на дивиденд можно говорить лишь в рамках цивилистической доктрины. Игнорирование корпоративных прав, отказ от их защиты приводит к грубым злоупотреблениям со стороны членов совета директоров, исполнительных органов общества, крупных акционеров.

Однако, не вполне оправданным представляется мнение, что признание за акционерами корпоративного права на дивиденд исключило бы возможность подобных злоупотреблений. В условиях реальной российской экономики можно предположить, что императивное обязывание компаний платить дивиденд во всех случаях, когда компания получает прибыль, приведет скорее к манипулированию данными бухгалтерских отчетов и занижению прибыли, и тем самым к сокращению размера дивидендов и ущемлению ключевого права акционеров на участие в справедливом распределении прибыли. Таким образом, возложение обязанности уплачивать дивиденд во всяком случае, когда у компании имеется прибыль, представляется не вполне эффективном средством, поскольку неизбежно повлечет за собой стремление крупных акционеров занизить полученную прибыль для минимизации обязательных дивидендных отчислений.

На сегодняшний день первейшей задачей является нахождение эффективного метода, стимулирующего менеджеров компаний регулярно выплачивать дивиденды по результатам хозяйственной деятельности компании. Одним из стимулов может быть снижение налогов на ту часть доходов, которая идет на выплату дивидендов, во взаимосвязи с другими методами государственного регулирования корпоративных отношений.

Российское законодательство (ГК РФ), содержит достаточно лаконичные нормы об ответственности менеджмента, указывая, что менеджмент отвечает по убыткам, причиненным обществу и/или акционерам. При этом основная проблема заключается в нахождении баланса между общим требованием об ответственности и условиями возникновения ответственности.

Общее определение состава правонарушения (вина, связь действий виновного лица с негативными последствиями) обусловлено также презумпцией добросовестности в действиях управляющих, направленных на защиту интересов хозяйственного общества. Постепенно мировая судебная практика выработала дополнительные критерии добросовестности, согласно которым добросовестность должна быть обусловлена:

- должной степенью осторожности и осмотрительности (это также выражается в доктрине должной заботливости и лояльности),

- учитывать разумную степень информированности и менеджмента,

- наличием у управляющих необходимых профессиональных навыков,

- разумной убежденности менеджеров в том, что они действуют в наилучших интересах компании.

В России законодатель тоже использовал в качестве принципов критерии добросовестности и разумности, лояльности и пр. Однако отсутствие у судов навыков оценки таких субъективных критериев, с одной стороны, и отсутствие в законе детализации этих принципов, которая могла бы быть полезна в целях правильного применения закона, в том числе судами, привели к фактической "парализации" этих норм.

С учетом изложенного представляется актуальным инициирование торгово-промышленными палатами и активное участие в работе по анализу правоприменительной, в основном, региональной судебной практики с целью восполнения пробелов в правовом регулировании в данной сфере.

1.1.3.6. Законодательство о несостоятельности (банкротстве)

Государственная Дума в течение весенней сессии 2005 года приняла в первом чтении пакет законопроектов, внесенных Правительством Российской Федерации, направленных на совершенствование законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Законопроектами предлагается внести изменения в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, уточняющие положения о преднамеренном и фиктивном банкротствах, неправомерных действиях при банкротстве.

Состав преступления "неправомерные действия при банкротстве", предусмотренный статьей 195 Уголовного кодекса, дополняется ответственностью за незаконное воспрепятствование деятельности арбитражного управляющего, когда на него возложены функции руководителя организации-должника, и ответственностью за сокрытие информации об имущественных обязательствах должника.

Кроме того, законопроект предусматривает увеличение максимального срока лишения свободы за неправомерные действия при банкротстве с двух до трех лет в связи с тем, что данным преступлением возможно нанесение ущерба широкому кругу лиц, включая работников организации-должника и его кредиторов.

Состав преступления "преднамеренное банкротство", предусмотренного статьей 196 Уголовного кодекса, основан на терминологии Закона Российской Федерации от 19 ноября 1992 г. N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий". Законопроектом предполагается привести указанный состав преступления, а также состав преступления "фиктивное банкротство" в соответствие с действующим Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

Также законопроект предусматривает усиление ответственности за преднамеренное и фиктивное банкротство в части величины взимаемого штрафа.

Аналогичные изменения вносятся в нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающие ответственность за неправомерные действия при банкротстве, преднамеренное и фиктивное банкротства. При этом предполагается, что к сфере Уголовного кодекса Российской Федерации указанные деяния будут относиться только в случае причинения крупного ущерба.

Еще один предлагаемый законопроект направлен на устранение пробелов и противоречий между Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", Гражданским кодексом Российской Федерации и Бюджетным кодексом Российской Федерации.

Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" установлено, что государство как кредитор по обязательным платежам наделяется равным правом голоса с коммерческими кредиторами при общей очередности удовлетворения их требований в конкурсном производстве.

Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации задолженность по обязательным платежам погашается должником, признанным банкротом, приоритетно по отношению к расчетами с коммерческими кредиторами.

Предлагаемый законопроект приводит очередность удовлетворения требований кредиторов, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации в соответствие с нормами Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Также, положение Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющее круг юридических лиц, к которым допускается применение процедур банкротства, приводится в соответствие с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

Кроме того, законопроектом предусматривается внесение изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации, согласно которым основания, сроки, способы и порядок исполнения обязательств перед Российской Федерацией, а также размер процентов, штрафов и пеней в случае возбуждения дела о банкротстве определяется в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". Меры принуждения, предусмотренные Бюджетным кодексом Российской Федерации в отношении нарушителя бюджетного законодательства, могут применяться лишь в части, не противоречащей Закону о банкротстве.

Предполагается также устранение пробелов и неточностей в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)", связанных с вопросами допуска арбитражного управляющего к государственной тайне.

В соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный управляющий не обязан иметь допуск к государственной тайне при представлении его кандидатуры для утверждения арбитражным судом. Арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, но не имеющий допуска к государственной тайне, не имеет возможности в полном объеме исполнять свои обязанности, если последние связаны с использованием сведений, содержащих государственную тайну. В соответствии с положениями законодательства о государственной тайне процедура соответствующего допуска может занять до двух месяцев, что означает фактическое бездействие арбитражного управляющего в течение этого времени. Кроме того, по истечении указанного срока арбитражный управляющий может не получить допуск к государственной тайне, что вызовет необходимость утверждения новой кандидатуры арбитражного управляющего.

Законопроектом предлагается установить наличие допуска к государственной тайне при представлении кандидатуры арбитражного управляющего для утверждения арбитражным судом, как одно из необходимых требований в случае, если исполнение обязанностей арбитражного управляющего связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Кроме того, законопроект определяет порядок получения арбитражным судом и саморегулируемой организацией арбитражных управляющих сведений о наличии государственной тайны в ее деятельности.

Основополагающий законопроект направлен на устранение выявленных правоприменительной практикой пробелов и неточностей Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Законопроект уточняет процессуальный статус и полномочия саморегулируемой организации арбитражных управляющих, порядок формирования ее компенсационного фонда, ответственность за действия (бездействия) арбитражных управляющих, регулирует вопрос перехода арбитражного управляющего из одной саморегулируемой организации в другую.

Также проект уточняет отдельные положения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", касающиеся финансового оздоровления, внешнего управления, упрощенных процедур банкротства (ликвидируемых и отсутствующих должников)

Кроме того, в целях устранения противоречий между Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", Гражданским кодексом и Федеральным законом "Об обязательном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний", законопроектом устанавливается порядок выплат кредиторам первой очереди денежных средств за причинение вреда жизни и здоровью, если указанные лица не застрахованы по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

Предложения и замечания Торгово-промышленной палаты РФ по данным законопроектам направлялись в Минэкономразвития России еще в конце 2004 г., на стадии так называемого "нулевого чтения". После внесения проектов в Государственную Думу Департаментом по законодательству ТПП РФ совместно с представителями Саморегулируемой организации арбитражных управляющих при ТПП РФ проведен анализ законопроектов с учетом предложений палаты, который выявил, что в законопроектах к первому чтению учтено около 80% предложений организаций системы ТПП РФ.

В Минэкономразвития России действует Экспертно-консультативный совет по несостоятельности (банкротству) и финансовому оздоровлению, в котором принимают участие представители системы ТПП России.

Большое внимание Совет уделяет вопросам практики реализации актов Министерства в сфере несостоятельности, регламентирующие участие уполномоченного органа в делах о банкротстве и в процедурах банкротства. К настоящему времени Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации утверждено 4 таких акта, представляющих собой административные регламенты участия государства как кредитора в делах о банкротстве. Следует отметить, что их принятие стало одним из первых примеров введения детальных административных регламентов в этой сфере.

Также в целом одобрена концепция дальнейшего совершенствования законодательства в сфере банкротства, подготовленная Департаментом корпоративного управления Минэкономразвития России, в частности:

- концепция проекта федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (в части обеспечения защиты прав работников при несостоятельности (банкротстве) работодателя), предусматривающая формирование механизма гарантирования выплаты задолженности по заработной плате при неплатежеспособности (банкротстве) работодателя и направленная на обеспечение социальной защиты граждан при неплатежеспособности (банкротстве) работодателя;

- концепция проекта федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации, Налоговый кодекс Российской Федерации, Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве), Федеральный закон "Об исполнительном производстве" (в части введения реорганизационных процедур в отношении гражданина-должника, признанного банкротом)", предусматривающая установление законных оснований для предоставления рассрочки уплаты основной суммы долга и процентов по нему гражданину-должнику, признанному в установленном порядке банкротом и направленная на обеспечение защиты граждан в случае их неплатежеспособности (в том числе невозможности осуществления выплат по различным видам кредитов и другим обязательствам);

- концепция проекта федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (в части регулирования особенностей банкротства финансовых организаций), предусматривающая детализацию особенностей банкротства финансовых организаций (в частности управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, страховых компаний и др.) и направленная на обеспечение защиты материальных прав граждан, являющихся клиентами финансовых организаций, в отношении которых арбитражным судом возбуждено дело о банкротстве или введена процедура банкротства;

- концепция проекта федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" в части регламентации положений об оспаривании сделок и привлечения к ответственности должника, предусматривающая уточнение материально-правовых оснований конкурсного оспаривания сделок и юридических действий по отчуждению имущества или принятию имущественных обязательств, а также уточнение процессуальных прав и обязанностей сторон при оспаривании юридических действий и при привлечении к ответственности лиц, имеющих или имевших право определять действия должника (менеджеров) и направленная на повышение эффективности мер принуждения к исполнению обязательств перед кредиторами путем увеличения конкурсной массы должника.

Для дальнейшей работы по подготовке концепций будут сформированы рабочие группы из участников Экспертно-консультативного совета по несостоятельности (банкротству) и финансовому оздоровлению при Минэкономразвития России. Торгово-промышленная палата Российской Федерации также активно участвует в данной работе.

С учетом вышеизложенного становится очевидным тот факт, что в Российской Федерации проблема совершенствования корпоративного регулирования встала в ряд приоритетных направлений развития корпоративного сектора, в том числе на уровне Правительства Российской Федерации, органов исполнительной власти, ответственных за нормативно-правовое регулирование в экономической сфере, неправительственных организаций, призванных защищать общественные интересы в данной сфере.

Промежуточным итогом этой деятельности стало принятие Государственной Думой Российской Федерации и подписание Президентом Российской Федерации новой редакции Федеральных законов "Об акционерных обществах", "О несостоятельности (банкротстве)" и "О рынке ценных бумаг", разработка и принятие в первом и втором чтениях ряда поправок в действующее законодательство, проведение презентации российского Кодекса корпоративного поведения, утвержденного распоряжением N 421/р от 4 апреля 2002 г. ФКЦБ России "О рекомендациях к применению Кодекса корпоративного поведения", а также создание ТПП РФ, РСПП и ФКЦБ России Национального совета по корпоративному управлению.

Это еще раз подтверждает тезис о том, что формирование особого слоя структур российской экономики, как корпоративной экономики, составляет важное самостоятельное направление социально-экономических реформ, промышленной политики, реструктуризации народного хозяйства и организационно-управленческих трансформаций.

Список проектов нормативных правовых актов, подлежащих разработке и принятию до 2008 года:

N	Наименование нормативного правового акта	Состояние
1.	Проект федерального закона "Об инсайдерской информации" N 17685-3;	Внесен в Государственную Думу 10.10.2000 г. депутатами ГД РФ
2.	Проект федерального закона "О саморегулируемых организациях" N 348631-3;	Внесен 08.07.2003 г. в Государственную Думу депутатами ГД РФ и принят в первом чтении
3.	Проект федерального закона "Об аффилированных лицах" N 99089445-2;	Внесен 29.09.1999 г. в Государственную Думу депутатами ГД РФ и принят в первом чтении 11.02.2000 г.
4.	Проект федерального закона "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в части ограничения права выхода из общества с ограниченной ответственностью) N 213410-4	Внесен в Государственную Думу и принят в первом чтении 9.11.2005 г.
5.	Проект федерального закона "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс РФ, федеральный закон "Об акционерных обществах" и ряд других федеральных законов" (в части регулирования корпоративных конфликтов)	Разработан Минэкономразвития России и внесен в Правительство РФ в декабре 2005 г.
6.	Проект федерального закона "О внесении изменений в федеральные законы "Об обществах с ограниченной ответственностью" и "Об акционерных обществах" (в части установления требований ко всем аффилированным лицам обществ представлять обществам сведения о себе а также в части установления ответственности аффилированных лиц за непредставление этих сведений)	Запланирован к разработке в Минэкономразвития России
7.	Проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"	Запланирован к разработке в Минэкономразвития России (пакет законопроектов)
8.	Проект федерального закона "О реорганизации коммерческих организаций"	Запланирован к разработке в Минэкономразвития России