Глава 5. Информационно-правовая поддержка предпринимательской деятельности

Глава 5. Информационно-правовая поддержка предпринимательской деятельности

5.1. Развитие законодательства об ИКТ в сфере бизнеса

На рубеже ХХ - ХХI веков информационно-коммуникационные технологии (ИКТ) стали жизненно важным элементом развития экономики.

Совершенствование правового регулирования в области применения информационно-коммуникационных технологий (ИКТ) в экономической сфере является одним из приоритетных направлений реформирования законодательства Российской Федерации. Разработка и эффективное применение современных технологий создания, обработки, передачи, использования и хранения информации во всех областях деятельности, включая предпринимательство, невозможны без своевременного принятия нормативно-правовых актов, регламентирующих такую деятельность, создающих для нее благоприятную и предсказуемую правовую среду. В свою очередь, создание и совершенствование такой нормативно-правовой базы должно носить комплексный, последовательный и научно обоснованный характер, учитывать логику и специфику сложившихся механизмов регулирования соответствующих отношений, перспективы развития ИКТ в нашей стране и за рубежом.

Рост объемов во внутренних и внешних сделках, рост участников экономической деятельности на мировом рынке, а также глобализация экономики в сочетании с широким применением новейших информационных технологий и сети Интернет становится в настоящее время важным направлением развития торговых операций. Этот процесс порождает ряд правовых проблем, которые требуют совершенствования и дальнейшего развития национального законодательства в области электронной коммерции, унификации и гармонизации норм действующего законодательства, а также гармонизации с нормами международного права.

Формирование национального рынка товаров и услуг и его интеграция в международную экономическую систему сегодня невозможны без использования электронного оборота документов на всех этапах проведения торговых операций. Это оформление сделок, заказ товара, поставка товара, проведение платежей, управление и контроль реализации сделок.

Потребность в применении системного подхода к регулированию общественных отношений в области применения информационно-коммуникационных технологий (ИКТ), а также в координации законотворческой работы в этой области, обусловливает необходимость осмысления проблем развития законодательства об ИКТ в сфере бизнеса в качестве составной части общей Концепции правовой политики ТПП РФ на период до 2008 гг.

5.2. Текущее состояние законодательства в области применения ИКТ в экономической сфере

Несмотря на относительную новизну информационно-коммуникационных технологий и сравнительно короткую практику их регулирования, можно сказать, что в настоящее время в России сложилась определенная система правового регулирования в этой области общественных отношений.

Основу системы правового регулирования в сфере ИКТ составляют:

1. Конституция Российской Федерации. Действующая Конституция Российской Федерации, в отличие от предшествующего Основного Закона, значительно полнее и детальнее регулирует как само право граждан на информацию, так и различные аспекты информационных отношений. Конституция устанавливает основные права и обязанности участников правоотношений в сфере применения ИКТ, базирующиеся на свободе личности и свободе экономической деятельности, к которым, в частности, относятся: право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (ст. 29 ч. 4); свобода массовой информации и запрещение цензуры (ст. 29 ч. 5); право каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ст. 23 ч. 1); право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 ч. 2.); недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия (ст. 24); свобода мысли и слова (ст. 29 ч. 1); свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества; охрана интеллектуальной собственности законом (ст. 44); ответственность должностных лиц за сокрытие фактов и обстоятельств, создающих угрозу для жизни и здоровья людей (ст. 41, ч. 3); право на достоверную информацию о состоянии окружающей среды (ст. 42). Многие из перечисленных отношений впервые урегулированы на конституционном уровне.

Будучи основой формирования текущего законодательства, Конституция Российской Федерации образует достаточно прочный и надежный фундамент для развития законодательства в области применения ИКТ в экономической сфере.

2. Федеральные законы, непосредственно регулирующие применение информационно-коммуникационных технологий. К числу последних можно отнести: Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации" (1995 г.); Федеральный закон "Об участии в международном информационном обмене" (1996 г.); Закон Российской Федерации "О государственной тайне" (1993 г.); Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (1993 г.); Федеральный закон "Об обязательном экземпляре документов" (1994 г.); Закон Российской Федерации "О средствах массовой информации" (1991 г.); Закон Российской Федерации "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" (1992 г.); Закон Российской Федерации "О правовой охране топологий микросхем" (1992 г.); Основы законодательства Российской Федерации об архивном фонде Российской Федерации и архивах (1993 г.); Федеральный закон "О связи" (2003 г.); Федеральный закон "Об электронной цифровой подписи" (2002 г.).

3. Законодательство, существенным образом затрагивающее сферу применения ИКТ. Эта рубрика включает на федеральном уровне значительное число (до нескольких сотен) законодательных актов, принятых за последние годы, в которые периодически вносятся изменения. К их числу относятся ряд актов налогового, таможенного законодательства, Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы, а также Патентный закон Российской Федерации (1992 г.); Федеральный закон "О рекламе" (1995 г.); Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" (2001 г.); Федеральный закон "О техническом регулировании" (2002 г.); Федеральный закон "О защите прав потребителей" и многие другие.

4. Значительно вырос за последние годы слой актов регионального законодательства, регулирующего применение информационно-коммуникационных технологий. Региональное законодательство в сфере применения ИКТ отчасти воспроизводит и конкретизирует положения федеральных законов. Вместе с тем, региональный законодатель в ряде случаев опережает федерального, принимая правовые акты, которых нет на федеральном уровне. Примерами могут служить Закон города Москвы от 24 октября 2001 года "Об информационных ресурсах и информатизации города Москвы", Закон города Москвы от 9 июля 2003 года "О городской целевой программе "Электронная Москва".

5. Следует признать, что, несмотря на наличие конституционной основы, и слоя законодательных актов, основным звеном правового регулирования в сфере информационно-коммуникационных технологий являются подзаконные правовые акты. Это, например, указы Президента Российской Федерации "О классификаторе правовых актов" (2000); "О совершенствовании государственного управления в области средств массовой информации и массовых коммуникаций" (2000); "Об основах государственной политики в сфере информатизации" (1994); постановления Правительства Российской Федерации "О федеральном информационном фонде технических регламентов и стандартов и единой информационной системе по техническому регулированию" (2003); "Об обеспечении доступа к информации о деятельности Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти" (2003), а также многочисленные ведомственные акты.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "О совершенствовании государственного управления в области средств массовой информации и массовых коммуникаций" (2000)" имеется в виду "О совершенствовании государственного управления в области средств массовой информации и массовых коммуникаций" (1999)"

6. Существенное значение в регулировании отношений, возникающих в сферах информационно-коммуникационных технологий, принадлежит актам международного права. Это, прежде всего, двусторонние и многосторонние договоры, регулирующие межгосударственные отношения в области обмена и защиты информации. Например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Монголии о взаимной защите секретной информации (2003). Вместе с тем, нельзя не отметить существенно выросшей в последние годы роли рекомендательных международных документов, закрепляющих основы политики в сфере ИКТ, международные стандарты информационно-коммуникационных технологий. Примерами таких документов могут служить "Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях (2001), Окинавская хартия глобального информационного общества (2000), "Декларация о европейской политике в области новых информационных технологий" (Будапешт, 1999), "Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле" (1998).

Российское законодательство по применению ИКТ, формировавшееся в первоначальный период их развития, характеризуется, с одной стороны, большим количеством нормативно-правовых актов разного уровня, к тому же слабо согласованных между собой, с другой - несоответствием содержащихся в них норм реальным потребностям участников правоотношений. Изменения законодательной базы производились порой бессистемно, в отсутствие внятно выраженной государственной политики по применению ИКТ.

Ситуация осложняется тем, что и в мировой практике данная сфера регулирования возникла сравнительно недавно и согласованного решения многих проблем просто не существует.

Одним из негативных следствий отсутствия системного подхода к регулированию сферы ИКТ является снижение конкурентоспособности отечественного сектора экономики, связанного с разработкой и применением ИКТ, по сравнению с зарубежными странами. Эта проблема, носящая структурный характер, вызвана рядом обстоятельств:

наличием избыточного регулирования сферы ИКТ;

использованием преимущественно мер прямого административного воздействия (включая нормативные запреты) при недостаточном внимании к рыночным механизмам, обеспечению справедливой конкуренции и др.;

отсутствием надлежащей охраны интеллектуальной собственности;

слабостью правовых гарантий, обеспечивающих реализацию прав граждан и коммерческих организаций в информационной сфере;

отсутствием эффективных процедур ответственности государственных служащих и государственных органов за исполнение своих обязанностей в сфере государственного управления развитием информационно-коммуникационных технологий.

5.3. Основные проблемы развития законодательства об информационно-коммуникационных технологиях в сфере бизнеса

Нормативная база, связанная с реализацией конституционных прав и свобод при применении ИКТ, информационном взаимодействии граждан, общества и государства до сих пор в основном содержится в актах подзаконного характера, что обусловливает ее противоречивость и фрагментарность. Ни на теоретическом, ни на нормативном уровне не определен характер взаимодействия законодательства об ИКТ и других отраслей права, в первую очередь, гражданского. Среди нерешенных вопросов в этой области необходимо особо отметить:

отсутствие единого нормативного акта, раскрывающего основные права граждан в области информации (включая порядок осуществления доступа к информации) и механизм их реализации;

отсутствие систематизированной регламентации прав и обязанностей государственных органов при формировании государственных информационных ресурсов и порядка получения информации из таких ресурсов;

недопустимо медленное формирование единого порядка информационного взаимодействия государственных органов с гражданами и организациями посредством электронных сообщений (документов) и использования информационных сетей при таком взаимодействии;

отсутствие систематизации и должного регулирования института конфиденциальной информации.

В этой связи, основными направлениями совершенствования законодательства, связанного с применением информационно-коммуникационных технологий, на наш взгляд, являются:

нормативная регламентация правового статуса информации, информационных ресурсов и информационных систем как самостоятельных объектов правового регулирования;

определение порядка формирования и использования государственных информационных ресурсов, обеспечение их открытости;

установление порядка информационного взаимодействия в сфере государственного управления; механизмов обеспечения конституционных прав граждан и организаций в информационной сфере;

устранение неоправданных административных барьеров для деятельности граждан и организаций в сфере создания и использования информационных технологий, оказания информационных услуг;

упрощение, (в необходимых случаях - отмена) неэффективных механизмов контроля, включая процедуры лицензирования, сертификации, регистрации, получения разрешений;

внесение изменений в действующие процедуры внешнеторгового (таможенного) регулирования, направленные на устранение неоправданных ограничений в деятельности российских организаций по сравнению с зарубежной практикой;

создание соответствующей международным обязательствам Российской Федерации нормативной базы по охране интеллектуальной собственности, а также эффективных правоприменительных механизмов в данной области;

приведение отраслевого законодательства в соответствие с реалиями использования современных технологий информационного обмена, в том числе международного;

развитие сети Интернет как эффективного многофункционального инструмента в реализации различных правовых отношений;

правовое регулирование электронной торговли, в том числе электронных закупок товаров (услуг) для государственных нужд;

уточнение нормативных правил, связанных с защитой информации; снятие неоправданных ограничений для деятельности российских организаций в этой области.

Радикального пересмотра требует сложившаяся и противоречащая объективным потребностям развития страны система лицензирования в сфере ИКТ. Действующим законодательством устанавливается обязательное лицензирование в отношении значительного числа видов деятельности, связанной с применением ИКТ. Более того, часть лицензируемых видов деятельности выведена из общего правового режима, установленного Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" (2001 г.).

Столь широкое распространение лицензирования в сфере применения ИКТ не соответствует законодательно установленным критериям введения лицензирования для той или иной деятельности. К лицензируемым должны относиться лишь те виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

Из числа видов деятельности, подлежащих лицензированию, должны быть исключены все виды деятельности, связанные с оказанием информационных услуг, разработкой, производством, распространением и реализацией продукции ИКТ, если они не относятся к средствам защиты государственной тайны и не предназначены для использования в государственных учреждениях.

Процедура получения лицензий в тех случаях, в которых они останутся обязательными на основании федерального закона, должна основываться на принципах "одномоментности" и "единоместности": необходимые документы представляются соискателем в соответствующий государственный орган, который и выдает лицензию, все дополнительные согласования производит сам орган; перечень документов, представление которых требуется от соискателя лицензии, должен исчерпывающе устанавливаться в Положениях о лицензировании; истребование дополнительной информации от соискателя лицензии должно быть запрещено.

Должна быть установлена единая процедура приостановления действия и аннулирования лицензии. Основанием аннулирования лицензии могут быть только грубые нарушения лицензионных условий, не устраненные после надлежащим образом вынесенного предупреждения. Аннулирование всех видов деятельности должно производиться в судебном порядке.

Нормы о лицензировании каких-либо видов деятельности в сфере применения ИКТ, не подпадающих под перечень Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", должны быть полностью исключены из нормативных правовых актов.

Дифференцированного регулирования требует проблема обязательной регистрации и выдач разрешений в сфере применения ИКТ. Регистрация тех или иных объектов (например, ИКТ-товаров) может быть добровольной либо обязательной. Обязательная регистрация может применяться только в тех случаях, когда необходим учет объектов, имеющих существенное значение для безопасности государства, а также объектов, используемых органами государственной власти и подведомственными им организациями. Исключения из этих правил (например, для удостоверяющих центров электронных цифровых подписей) должны быть зафиксированы в федеральном законе.

Процедура регистрации во всех случаях должна быть предельно простой: при приобретении объектов либо ввозе их на территорию России регистрацию осуществляет продавец либо таможенный орган, а при создании объекта на российской территории регистрация осуществляется на основании заявки с приложением документов, идентифицирующих указанный объект, направленных в единый регистрирующий орган. Какие-либо разрешения на приобретение и использование могут требоваться только в том случае, если нельзя регулировать оборот данных объектов методами сертификации, лицензирования либо регистрации.

Процедура выдачи разрешений не должна влечь необоснованных затруднений для соискателя. На соискателя не может быть возложено требование согласования в различных органах возможности выдачи разрешения. В случаях, не вызванных интересами обороны страны и безопасности государства, требования об обязательной регистрации или получении разрешений в отношении тех или иных объектов (например, средств цветного копирования) должны быть незамедлительно упразднены.

К вопросу о регистрации объектов в области применения ИКТ примыкает проблема предоставления обязательного экземпляра документов, которая законодательно решена в настоящее время только для представления документов на материальных носителях. Электронные документы, представленные исключительно в сетевом виде, в этом смысле не равноправны с документами в бумажном виде. Преодоление этой проблемы возможно путем унификации регулирования вопросов регистрации информационных ресурсов с вопросами предоставления обязательных экземпляров электронных документов в соответствующем законодательном акте.

Формирование национального рынка товаров и услуг и его интеграция в международную экономическую систему сегодня невозможны без использования электронного оборота документов на всех этапах проведения торговых операций. Это оформление сделок, заказ товара, поставка товара, проведение платежей, управление и контроль реализации сделок.

Внедрение новых технологий и возможности трансграничного заключения, как межрегиональных сделок, так и межгосударственных сделок невозможно без некоторого изменения характера взаимодействия субъектов экономической деятельности. В этой связи важна роль государственной политики и самого государства, основной задачей которого должно быть обеспечение максимально благоприятных условий для ведения предпринимательской деятельности и оказания услуг своим гражданам.

Приоритетным направлением в решении этой задачи является легализация в деловом обороте процедур использования и обмена электронных документов между различными субъектами и обеспечение государственных гарантий применения электронных документов и свободного электронного документооборота в гражданско-правовых и в публично-правовых отношениях субъектов, обусловленные их экономической и иной деятельностью.

Для решения такой задачи требуется разработка и принятие соответствующего правового обеспечения, устанавливающего правила и регулирующего общий порядок применения электронных документов, регламентация и внедрение в деловой оборот простых и понятных процедур использования и оборота электронных документов между различными субъектами, прежде всего, между юридическими лицами, предпринимателями и органами государственной власти.

Решение такой задачи сталкивается с рядом проблем. Здесь можно выделить ряд проблем, сдерживая развитие электронной коммерции.

1. Проблемы терминологии, используемой в действующем законодательстве в информационной сфере, и выделения форм представления и употребления электронных документов как объектов оборота, использования и объектов правового регулирования.

В федеральном законодательстве используются ряд терминов, понятий и употреблений, определяющих или связанных с категорией "электронный документ" и его форм представления документированной информации, которые в разных нормативно-правовых актах не увязаны и не согласованы между собой, вносят путаницу, неоднозначно истолковываются. В формулировках и употреблениях отсутствует взаимосвязь и системность, хотя они и охватывают одну общую предметную область. Часто в отношении одного и того же объекта регулирования используются целый ряд разноплановых терминов или один и тот же термин используется в отношении разных объектов или форм, соответственно, и разных объектов регулирования. Необходимо вести работу по систематизации действующего законодательства и уточнению таких терминов и употреблений в работе законодателей.

Электронный документ (ЭД), в отличие от традиционного документа, является сложным объектом. В зависимости от конкретных действий по его применению могут использоваться разные виды и формы его представления (прежде всего, представления его документированной информации). При этом следует выделять основную форму представления электронного документа.

Термины, используемые в действующем законодательстве Российской Федерации в отношении документируемой информации на так называемых "электронных" носителях, следующие: "электронный документ", "сообщение", "машинные документы", "машинограмма", "машинные носители", "электронные носители", "электронные данные", "запись в базе данных", "совокупность данных, зафиксированных с использованием электронной базы данных", "электронные копии документов валютного контроля", "электронный обмен данными", "документ, полученный посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом", "бухгалтерская отчетность, представленная пользователю электронном виде или переданная по телекоммуникационным каналам связи", "подача заявок посредством почтовой, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить лицо, направившее заявку", "материалы информационных баз и банков данных", "иные носители информации", "документы, подготовленные в виде компьютерных файлов", "имущество и информация в документальной форме или в форме записи на электронных носителях" и многие другие.

В процессе правового регулирования важно учитывать всю цепочку связей. Например, цифровой ЭД как запись в файлах базы данных и составляющая часть другого ЭД - базы данных, которая в свою очередь является составляющей аппаратных средств (файлового сервера). В каждом звене этой цепочки имеют место разные субъекты, ответственные за состояние и использование своей части и сводного электронного документа в целом.

Необходимо принятие законодательного акта, в котором все базовые общеправовые понятия "документ", "электронный документ", "носитель документа", "запись", "файл", "база данных" были бы уточнены и нормативно закреплены. Таким законодательным актом мог бы быть ФЗ "Об электронном документе" или "Об общих правилах организации электронного оборота документов в РФ".

2. Проблема установления и обеспечения правового режима электронных документов, уравнивающего режим электронных документов с режимом традиционного документооборота.

Электронный документ может и должен иметь правовой режим, уравнивающий его с традиционными документами. Собственно, другой альтернативы нет, необходимо найти и законодательно уровнять электронные документы с традиционными документами и регламентировать процедуры их использования во всех сферах экономической деятельности субъектов. Правовой режим электронных документов должен устанавливать государственные гарантии применения разных форм представления электронных документов и обеспечивать публичную достоверность их использования и оборота.

Следует уделить особое внимание установлению механизма обеспечения юридических гарантий подлинности и неизменности содержания зафиксированной информации в документе и соответствию формы представления этой информации и реквизитов действующим законам, стандартам, правилам оформления и представления документа. Очень важно, сохранить преемственность традиционных процедур при оформлении и использовании ЭД.

Основными принципами такого закона должны быть следующими:

- электронный документ, оформленный, переданный и (или) полученный по каналам связи или сетям в установленном порядке, не может быть отвергнут только на том основании, что исполнен и представлен в электронно-цифровой форме;

- оформление действий или отношений (в частности, сделок, договоров и др. документов), требующих оформления в письменной форме в соответствии с указаниями Закона или иными нормативно-правовыми актами и установленным ими порядком в виде электронных документов, считается выполненным в требуемой письменной форме.

Правовой режим баз данных и их записей должен определяться специальными законами, или соглашением сторон, а также юридическим статусом субъектов их ведущих и контролирующих, их полномочиями и ответственностью. Это очень важно, поскольку такая форма в настоящее время достаточно широко используется в гражданско-правовых отношениях (электронные расчеты, лицевые счета, совершение сделок посредством сети Интернет), а также в связанных с ними публично-правовых отношениях (ведение в цифровой форме государственных реестров, кадастров и т.д.).

3. Проблема обеспечения юридической силы электронных документов (в т.ч. баз данных и их записей) и юридической значимости их форм представления и употребления.

Юридическая сила документа проявляется, с одной стороны, через содержание, в котором ясно выражена воля субъекта, создавшего документ, с другой стороны, через его форму представления содержания и реквизитов, позволяющую идентифицировать его создателя, время, место, права и обязательства. Основными требованиями, обеспечивающими юридическую силу документа, являются:

- соблюдение письменной формы;

- установление и наличие собственноручной подписи или иных реквизитов и способов идентификации этого лица и указания на выражение его воли, адекватные характеру его действий и отношений;

- обеспечение достоверности документированной информации (содержания), подписи и иных реквизитов;

- удостоверение или изложение документированной информации должностным лицом или физическим лицом, от которого документ исходит в пределах его полномочий и компетенции;

- установление и соблюдение порядка ведения и приобщения документа к делу.

Юридическая сила, как официальных документов, так и прочих индивидуальных актов обеспечивается их соответствием требованиям, установленным законом или нормативно-правовым актом, и наличием вытекающих из них необходимых реквизитов. Здесь можно выделить некоторые реквизиты, которые обеспечивают юридическую силу и значимость документа. Таким реквизитом, прежде всего, является подпись. Этот реквизит, устанавливаемый в соответствии с законодательными требованиями, стандартов или обычаев делового оборота, персонально удостоверяющий документ и подтверждающий согласие подписавшего лица со всем, что изложено в содержании документа, что предполагает его ответственность. Подпись является важнейшим, но не единственным реквизитом, который придает документу юридическое значение и силу.

Юридическую силу ЭД возможно обеспечить исполнением специальной юридической процедуры - формированием сигнатуры электронно-цифровой подписи (ЭЦП), признанной участниками взаимодействия или легитимированной нормой закона. Юридическая сила ЭД обеспечения путем установления полномочий должностного лица, создающего документ и отражения их в правовом статусе субъекта и совершения этим лицом процедуры включения ЭЦП в структуру документа.

Большие надежды в обеспечении государственных гарантий применения свободного электронного документооборота возлагались на Федеральный Закон "Об электронной цифровой подписи" от 10.01.2002 г., однако этого не случилось. Существенным обстоятельством, определившим декларативный характер данного Закона, предопределило отсутствие федеральных нормативно-правовых актов Правительства РФ в его развитие, особенно в части организации инфраструктуры удостоверяющих центров. Применение электронной цифровой подписи в электронных документах является существенной составляющей для полноценного построения системы свободного электронного документооборота. Но без построения развитой инфраструктуры удостоверяющих центров не возможно будет организовать полноценный электронный документооборот.

Хозяйствующие субъекты и граждане оказались более продвинутыми и восприимчивыми к применению новейших технологий, чем органы государственной власти. Так, например, не дожидаясь принятия Законодательным собранием РФ необходимой специальной правовой базы, опираясь на нормы ст. 160, 434 и 847 ГК РФ в рамках соглашения сторон (как правило, договора присоединения) в банковской деятельности и в деятельности участников рынка ценных бумаг, субъекты широко, достаточно давно и успешно применяют ЭЦП в обороте электронных документов.

Отдельные виды электронных документов могут обладать юридической силой без ЭЦП. Электронный документ в некоторых случаях, как правило, установленных законом или иными нормативными актами, может иметь юридическую силу без использования процедуры ЭЦП. Юридическая сила электронных документов размещенных в базе данных в виде ее записей может устанавливаться законом или, актами о правовом режиме базы данных и ее записей, а также юридическим статусом субъектов, ведущих и контролирующих такие документы. Обеспечение юридической силы документа сопровождается соблюдением комплекса иных правовых и организационно-технических защитных мер относительно документов и комплекса аппаратных средств, содержащих соответствующие материальные "электронные" накопители и иные носители, хранящие такие документы. При этом юридический статус субъектов ведущих и контролирующих базы данных и их полномочия также должны определяется законодательством.

Собственно не все электронные документы необходимо защищать ЭЦП. Электронный документ может обладать юридической силой, если при оформлении действий или отношений юридического или физического лица в виде электронного документа используются какие-либо иные реквизиты и способы идентификации этого лица и указания на выражение его воли, адекватные характеру этих действий и отношений.

Необходимо регламентировать и жестко установить перечень конкретных видов документов и процедур их оформления, которые должны содержать ЭЦП как обязательный реквизит.

В предлагаемые проекты законов необходимо включить норму, устанавливающую, что при оформлении действий или отношений юридического или физического лица в виде электронного документа, требующего установления его подписи, считается выполненным в отношении этого документа, если использованы какие-либо способы идентификации этого лица и указания на его согласие и (или) одобрение содержания документированной информации, а сами способы идентификации лица является соответствующим цели, для которой данный электронный документ предназначен, передан или получен.

4. Проблема трансформации электронных документов из одного формата представления в другой, а также перевода электронных документов в традиционную форму и традиционных документов в электронную форму представления.

В процессе экономической и хозяйственной деятельности субъектов в рамках документационного обеспечения управления и организации делопроизводства субъектов всегда будет присутствовать объективная необходимость перевода документов из одного формата представления в другой.

Для сохранения юридической силы таких документов необходимо установить порядок их проведения, полномочия лиц, их проводящих, и регламентировать исполнение таких процедур.

5. Проблема правового обеспечения организации электронного обмена документов при осуществлении электронных торгов и конкурсов для закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд.

В действующем законодательстве имеется пробелы и противоречия, касающихся организации электронных закупок для государственных нужд. Правовое обеспечение организации электронного обмена документов при осуществлении электронных торгов и конкурсов для закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд существенно отстает от реальных потребностей государства и хозяйствующих субъектов.

Так, например, действующий Федеральный закон РФ от 06.05.1999 г. "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" фактически не относит электронные документы к письменной форме. Электронный обмен документами рассматривается как промежуточная процедура, всегда требующая подтверждения, а значит и организации обмена дублирующими традиционными документами на бумажном носителе, оформленными в установленном порядке. Следует заметить, что это положение противоречит ряду других действующих федеральных законов, которые электронные документы относят к письменной форме.

Регионы, в настоящее время, несмотря на отсутствие необходимых федеральных нормативно-правовых актов, организуют проведение закупок товаров (работ, услуг) для государственных нужд, на основании Указа Президента N 305 от 08.07.1997 г. "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" и регионального законодательства посредством организации электронных площадок в сети "Интернет". С помощью таких площадок реализуются "электронные" торги и конкурсы поставщиков режиме удаленного участия путем организации обмена электронных документов.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Указа следует читать как "08.04.1997 г."

Таким образом, изменения в законодательство о конкурсах должны:

- предусматривать организацию торгов при финансировании закупок для государственных нужд из регионального бюджета;

- установить, что электронный документ, сформированный любым участником конкурса, имеет такую же юридическую силу, как и соответствующий документ в традиционной форме на бумажном носителе и влечет соответствующие правовые последствия, предусмотренные для данного документа;

- устанавливать, что все отношения участников при проведении конкурсов, оформляемые посредством электронных документов, совершаются в письменной форме, при этом законность и действительность электронных документов и конкурсных процедур не оспаривается на том основании, что они совершены в электронной форме;

- отражать возможность организации конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных нужд на базе специализированных электронных систем и применения участниками электронного оборота документов, в том числе и с использованием сети "Интернет";

- отражать общий порядок обмена электронными документами между участниками применения (не применения) электронной цифровой подписи при организации электронного документооборота при проведении конкурсов;

- отражать возможность применения процедур конвертования электронных документов и их вскрытия, обеспечивающих требуемую конфиденциальность информации, защиту и достоверность с конвертированных электронных документов;

- содержать отсылочную норму к уполномоченному органу исполнительной власти, ответственного за разработку общих правил организации и проведения конкурсов;

- определить общий порядок разрешения споров, связанных с применением электронных документов и их оборотом.

От уполномоченного органа исполнительной власти срочно требуется разработка и утверждение Правительством РФ таких нормативно-правовых документов, как "Правила по организации конкурсов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд", "Правила организации электронного обмена документов при проведении конкурсов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд", типовые "Положение об организаторе торгов" и "Положение о конкурсной комиссии".

6. Проблема разрешения конфликтов сторон в отношении споров, связанных с применением электронных документов и информационно-коммуникационных технологий.

Рассмотрение споров возможно либо в порядке досудебного разбирательства в специально сформированном для таких целей органе, либо в порядке судебного разбирательства в установленном порядке в третейском суде или в арбитражном суде, суде общей юрисдикции в соответствии с действующим законодательством.

Должен быть предусмотрен механизм внесудебного разрешения споров, связанных или вытекающих из процедур оформления, использования или передачи электронных документов.

7. Проблема организации архивного хранения электронных документов, порядка отбора электронных документов и передачи их в Государственный архивный фонд.

Действующее законодательство РФ содержит ряд федеральных законов, в которых имеются нормы в той или иной степени затрагивающих порядок организации архивного хранения документов и устанавливающих общий порядок передачи на хранение в государственный архив.

Имеется целый ряд Федеральных законов и Указов, устанавливающих порядок ликвидации предприятий тех или иных форм собственности и которые вообще не содержат норм, устанавливающих какой-либо порядок передачи своих архивов и документов на хранение в Государственный архивный фонд. И только в законе "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" в п. 5 ст. 48 сформулирована норма, предписывающая, что "после завершения процедуры конкурсного производства и ликвидации кредитной организации в Архивный фонд РФ передаются документы в порядке и в соответствии с перечнем, которые утверждаются государственным органом, осуществляющим государственную политику в области архивного дела, и Банком России".

Анализ этих актов показывает, что законодательство РФ в части установления порядка передачи документов в Государственный архивный фонд и организации их хранения в целом ориентировано на традиционные формы представления документов. Фактически оно мало затрагивает цифровые формы представления документов и электронные системы ведения документации.

В предлагаемых проектах должен быть установлен общий порядок организации архивного хранения электронных документов, порядок отбора электронных документов и передачи их в Государственный архивный фонд

8. Проблема использования электронных документов как прямых доказательств в судебных разбирательствах и судебном делопроизводстве.

В настоящее время судебная система не готова исследовать и применять в судебных делах электронные документы как прямые доказательства. Назрела настоятельная необходимость разработки и принятия процессуальных норм в АПК, ГПК, нотариальных норм и соответствующих процедур по использованию электронных документов в судебных разбирательствах как прямых доказательств.

Без этого звена электронный документооборот в системе гражданских правоотношений будет не полным и мало эффективным. Исходя из родовых признаков документа, потенциально предполагается, что документ по-своему предназначению при спорах всегда будет использоваться как прямое доказательство. Соответственно и электронные документы в судебных слушаниях и делах должны использоваться в том же качестве, как прямое доказательство, а не их бумажные копии, как это делается сейчас.

9. Недостаточное изучение международной практики и учет рекомендованных норм модельных законов в национальном законодательстве, а также недостаточное участие РФ в работе международных организаций (ООН, ЕС Европы) по развитию правовых основ электронной коммерции.

В свете развития международного законодательства по электронной коммерции положение дел в Российской федерации по данному направлению, мягко сказать, совсем не радует. Национальное законодательство в области электронной коммерции отстает от ряда продвинутых стран, недостаточно полно учитывает международные рекомендации, опыт и тенденции развития законодательства.

Российская федерация идет по пути развития международного сообщества.

Вопрос принятия и присоединения к международной Конвенции по электронной коммерции неизбежно встанет перед Россией. В этой связи необходимо срочно реанимировать работу по прохождению и принятию указанных проектов законов, соотнести их с имеющимся международным опытом и внести в них соответствующие поправки. Это позволило бы России более эффективно развивать свою экономику и без существенного отставания идти в одном ряду с передовыми странами мирового сообщества. В противном случае Россия может оказаться на обочине и в стороне от мировой инфраструктуры электронной коммерции.

По этой части на 43 сессии Комиссии UNCITRAL (которая состоялась 15 - 19 марта 2004 г.) Рабочей группой по электронной коммерции была продолжена работа по разработке проекта "Конвенции о международных договорах, заключенных или подтвержденных с помощью сообщений данных", т.н. проект "Конвенции об электронной торговле".

Подготовка международной Конвенции и принятие ее мировым сообществом будет очень важным этапом в развитии международного права. В отличие от Модельного закона Комиссии UNCITRAL "Об электронной коммерции" от 16.12.1996 г., который носит рекомендательный характер, международная Конвенция будет Актом международного права, стоящего выше национального законодательства.

Конвенция позволит установить единые международные правила для всего мирового сообщества, по которым будет организован единообразный процесс заключения международных контрактов посредством использования коммуникаций и глобальных открытых сетей (таких, как сеть "Интернет") без очных контактов сторон и, соответственно, организован международный электронный документооборот в этой части.

Помимо этого конвенция установит порядок разрешения споров и конфликтов сторон как субъектов международного права.

Национальное законодательство в области электронной коммерции и торговли существенно отстает от ряда продвинутых стран, слабо учитывает международный опыт и тенденции развития международного законодательства.

В свете обозначенных проблем необходимо разработать и принять одним пакетом федеральные законы "Об электронном документе" или "Об общих правилах организации электронного оборота документов в РФ" и "Об электронной торговле".

Основным предметом закона "Об электронном документе" должны быть отношения, которые возникают по поводу и связанны с процессами документирования информации в электронно-цифровой форме, форм ее представления и употребления, порядка обеспечения электронных документов юридической силой, перевода традиционных документов в электронную форму и обратно, оборота электронных документов в РФ и в деятельности субъектов права.

В указанном законе должны быть упорядочены термины и формы представления электронных документов, сформулированы общие принципы применения и использования электронных документов, баз данных и их записей, организации процедур документирования информации в электронно-цифровой форме и оборота электронных документов в РФ. Закон должен носить рамочных характер и регулировать общий порядок установления и обеспечения правового режима электронных документов, организации электронного документооборота и обеспечения их юридической силы и публичной достоверности.

При этом предметом закона "Об электронной торговле" должен быть порядок и специфика заключения сделок посредством использования электронных средств коммуникации и связи, специфика и общий порядок осуществления платежей посредством использования электронных средств коммуникации и связи, ответственность третьих лиц, оказывающих информационно-коммуникационные услуги и услуги связи. При этом нормы данного закона должны иметь отсылочные нормы и опираться на закон "Об электронном документе" в части общей организации электронного делопроизводства и электронного оборота документов.

Отставание норм действующего законодательства в отношении применения цифровых форм представления информации и электронных документов от потребностей гражданского общества и экономической деятельности его субъектов не позволяют свободно использовать применение и оборот электронных документов. Только решение указанных проблем на уровне законодательных и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации позволит обеспечить государственную гарантию широкого и свободного применения электронных документов как в электронной торговле и прочих гражданско-правовых отношениях, так и в публично-правовых отношениях субъектов.

Существенная часть активности государственных органов, как в законотворческой работе, так и в принятии собственных подзаконных актов направлена на реализацию различных форм предварительного и последующего контроля за деятельностью в сфере применения ИКТ. Зачастую необходимость государственного вмешательства в отношения в данной сфере абсолютизируется под предлогом "защиты национальных интересов" (за которыми на деле нередко скрываются лишь ведомственные интересы сторонников такого вмешательства), при полном игнорировании объективных процессов применения ИКТ, практического опыта работы российских организаций на этом рынке и зарубежного опыта регулирования. В результате все многообразие форм государственного регулятивного воздействия безосновательно сводится к триаде "лицензирование - сертификация - надзор (контроль)".

Неэффективными являются и меры текущего контроля (надзора) за деятельностью в сфере применения ИКТ. Органы государственной власти оказались не в состоянии не только предупреждать возможные нарушения прав и законных интересов участников информационных правоотношений, но и эффективно выявлять виновных в случае совершения правонарушений, пресекать общественно опасные действия правонарушителей. При этом как надзорные, так и правоохранительные органы наделены достаточными, а в некоторых случаях и избыточными полномочиями, которые используются ими для осуществления ими разовых, бессистемных мероприятий. Значительный объем властных полномочий государственных органов, которые одновременно являются ответственными за лицензирование соответствующих видов деятельности, является фактором, способным существенно затруднить работу участников рынка.

В целом, действующие в Российской Федерации меры как предварительного, так и текущего контроля оказались неспособны создать эффективный механизм защиты прав участников правоотношений по применению ИКТ. При этом в большинстве случаев игнорируется российский (в части механизмов саморегулирования) и зарубежный опыт в решении указанных задач.

Применительно к внешнеторговому (таможенному) регулированию производства и продажи продуктов ИКТ, следует учитывать, что производство программного обеспечения является одним из немногих высокотехнологичных и конкурентоспособных на мировых рынках секторов российской экономики. В связи с этим должно быть найдено решение, принимающее во внимание как требования исполнения обязательств Российской Федерации в области нераспространения технологий военного и двойного назначения, так и неэффективность действующих механизмов контроля за перемещением информации в условиях развития глобальных информационных сетей.

В связи с этим целесообразно в ходе работ по обновлению действующей нормативной базы решить следующие проблемы:

регламентировать правовой режим программного обеспечения как коммерческого продукта для целей таможенного оформления (что требует внесения корректирующих изменений также в отдельные акты налогового законодательства);

отменить дополнительные, по сравнению с общим порядком таможенного оформления, ограничения и процедуры экспортного контроля (следует различать ситуации перемещения через таможенную границу партий носителей информации, имеющих товарный характер, и перемещение одиночных носителей, как правило, содержащих уникальную информацию). В условиях широкого распространения сети Интернет, на наш взгляд, теряется смысл в контроле за информационным наполнением материальных носителей информации, перемещаемых через государственные границы;

определение таможенной стоимости перемещаемых через границу объектов, связанных с применением ИКТ, должно основываться на документах, подтверждающих расходы на их приобретение и доставку;

обеспечить своевременного возмещения налога на добавленную стоимость по экспортным контрактам.

В настоящее время Российская Федерация занимает уникальное положение на международном рынке информационной продукции, фактически препятствуя собственным производителям продукции, связанной с ИКТ, свободно экспортировать ее за рубеж. Для этого применяются отсутствующие в других странах исключительно обременительные процедуры, связанные с осуществлением таможенного контроля результатов интеллектуальной деятельности. В интересах развития высокотехнологичного отечественного бизнеса в сфере ИКТ эти ограничения должны быть, по нашему мнению, отменены.

Основные проблемы в области охраны интеллектуальной собственности связаны с нахождением оптимального баланса между возможностью свободного доступа к информации и защитой интересов правообладателей результатов интеллектуальной деятельности. На текущий момент сформирована правовая база для регулирования правоотношений, связанных с использованием интеллектуальной собственности и информации как объекта гражданских прав. Однако на практике эти нормы не всегда правильно проецируются на вновь возникающие технологии, а судебная практика рассмотрения дел, связанных с компьютерными технологиями и использованием доказательств, возникших в результате использования ИКТ, пока не сформировалась. Остается нерешенной, в частности, проблема отсутствия утвержденных процедур учета результатов интеллектуальной деятельности в качестве нематериальных активов, равно как и проблемы внешнеторгового регулирования сделок по трансграничной передаче результатов интеллектуальной деятельности (например, экспорт программного обеспечения) через сеть Интернет.

К числу проблем, требующих скорейшего решения в этой области, относятся:

четкая дифференциация регулирования исключительных прав на результаты интеллектуальной собственности нормами частного права и прав доступа к информации - нормами публичного права;

совершенствование правового регулирования объектов исключительных прав, непосредственно связанных с ИКТ, таких как программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем;

нахождение оптимального баланса частного интереса, закрепленного институтами исключительных прав, и общественного интереса (общественной пользы), заключающегося в необходимости обеспечения доступа к информации субъектов информационных отношений;

совершенствование механизмов передачи прав на объекты интеллектуальной собственности на исключительных и неисключительных условиях; подобные механизмы должны быть существенно упрощены за счет устранения государственного вмешательства при их осуществлении;

с учетом необходимости дальнейшего совершенствования гарантий прав создателей результатов интеллектуальной деятельности и их законных правообладателей; в рамках данного направления регулирования необходимо осуществлять дальнейшее развитие института служебных произведений;

совершенствование механизмов учета прав на объекты исключительной собственности в качестве нематериальных активов;

в отношении результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат государству и созданных за счет средств государственного бюджета, необходимо создать механизмы предоставления и передачи прав на их использование;

устранение пробела, связанного с регулированием деятельности электронных библиотек; внесение изменений в действующее законодательство об авторском праве, библиотечном и архивном деле, позволяющих на установленных условиях оцифровывать (воспроизводить) произведения и размещать их в сети Интернет;

обеспечение дальнейшей гармонизации российского законодательства об интеллектуальной собственности с принятыми в мировой практике подходами к регулированию этой сферы общественных отношений, в том числе соглашениями в рамках ВТО;

повышение эффективности правоприменительной практики в борьбе с пиратством и другими нарушениями законодательства об охране результатов интеллектуальной деятельности.

Интенсивно развивается электронная торговля - деятельность по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, осуществляемая с использованием ИКТ.

"Электронная торговля" ("electronic commerce") в юридическом смысле это заключение торговых (коммерческих) сделок посредством "электронного обмена данными (ЭДИ)". В российской практике вместо электронного обмена данными нередко используется термин "электронный документооборот" или "использование электронных сообщений".

Если ранее технологические и экономические преимущества электронной торговли были востребованы только в отдельных областях российского бизнеса - таких как банковская и биржевая деятельность, рынок ценных бумаг и некоторые другие, то к настоящему времени сфера ее применения значительно расширилась. Сегодня электронные торговые системы используются для заключения сделок в области металлургии, машиностроения, транспорта, в нефтегазовом комплексе, электроэнергетике, легкой промышленности. Современная электронная торговля включает также разнообразные взаимоотношения с участием потребителей в сфере розничной торговли и услуг.

Компании активно используют элементы электронной торговли для повышения своих доходов и снижения издержек.

Создано много информационных ресурсов, обеспечивающих оперативный доступ к информации о предложениях поставщиков и позволяющие осуществлять сделки в электронном виде. Так, собственные электронные торговые площадки имеют крупнейшие предприятия России, такие как РАО ЕЭС, ТНК, Северсталь, Татнефть, а предприятия розничной и оптовой торговли активно используют Интернет в качестве одного из каналов продаж своих товаров.

По данным Национальной ассоциации участников электронной торговли (НАУЭТ) темп роста электронной торговли в России в 2004 году составил от 38 до 40%. Оборот электронной торговли в розничном сегменте вырос в 2004 году до 662 млн. долл., а в оптовом сегменте - до 442 млн. долл. В тоже время объем розничного товарооборота через Интернет пока составляет менее 1% от общего розничного товарооборота. Для сравнения, в США, эта цифра составляет в настоящее время около 15%.

Активно развиваются совершенно новые виды электронной торговли: мобильная коммерция, электронные платежи и предоставление услуг через Интернет. Развитие электронной коммерции активизировалось в связи с ростом потребительского спроса населения в традиционных сегментах потребительских товаров. Лидерами в данной области являются такие товарные группы, как: цифровая и компьютерная техника, аудио-видео техника, книги, музыкальная и видеопродукция.

Однако для электронной торговли в России по-прежнему не хватает благоприятных и предсказуемых правовых условий, что является одним из основных факторов, препятствующих ее успешному развитию.

Современное состояние правового регулирования электронной коммерции и торговли в России характеризуется, прежде всего, тем, что нет юридического определения целого ряда базовых понятий электронной торговли. Все это создает определенный правовой вакуум в данной сфере, который не позволяет должным образом защитить права участников электронной торговли. Помимо этого, большинство статей, регулирующих использование электронных средств в предпринимательской деятельности, распылено по целому ряду законов и подзаконных актов, что создает определенные правовые коллизии.

Применительно к гражданским правоотношениям основополагающие положения содержатся в Гражданском кодексе РФ. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Правовое положение пользователей систем электронной коммерции в части защиты прав потребителей товаров (услуг) и прав пользователей (потребителей) информации регулируется нормами Федерального закона "О защите прав потребителей" (с учетом внесенных в конце прошлого года изменений) и Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ.

Правовое положение интернет- и сервис-провайдеров регулируется, в первую очередь, положениями Федерального закона "О связи" от 16 февраля 1995 г. N 15-ФЗ, который вводит ряд важных понятий (сети электросвязи, сети связи общего пользования, оператор связи), а также устанавливает критерии построения сетей связи общего пользования (ст. 7), качества услуг связи (ст. 28), основания ответственности при осуществлении деятельности в области связи (ст. 37), порядок предъявления претензий и исков (ст. 38).

Деятельность интернет- и сервис-провайдеров, обеспечивающих совершение сделок регулируется также Федеральным законом "Об информации, информатизации и защите информации" (в части функционирования информационных систем и защиты информации).

Юридическая значимость электронных документов регулируется также Федеральным законом "Об электронной цифровой подписи". Данный закон наряду с основными понятиями определяет условия и порядок использования ЭЦП и устанавливает требования, при соблюдении которых электронная цифровая подпись считается равнозначной собственноручной подписи лица.

Что касается использования электронных документов в качестве доказательств в суде, то согласно статье 75 АПК письменными доказательствами являются документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В то же время, на уровне подзаконных актов во многих случаях прямо прописывается использование бумажных документов. Например, необходимость ведения в бумажной форме журналов учета счетов-фактур при расчетах по налогу на добавленную стоимость, что закреплено Постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2000 г. N 914.

Существует еще целый ряд проблем, касающийся и использования пластиковых карточек, в качестве электронных платежных средств, и использования кассовых чеков и защиты информации персонального характера и проблема спама и др.

Таким образом, электронная торговля не сопровождается законодательными гарантиями, которые в полной мере обеспечивали бы законность и действительность сделок, совершаемых в сети Интернет. Участникам электронной торговли часто предъявляются невыполнимые в электронной среде требования о предоставлении в подтверждение сделки бумажных документов, заверенных собственноручными подписями сторон (например, обязательное ведение в бумажной форме журналов учета счетов-фактур при расчетах по налогу на добавленную стоимость закреплено Постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2000 г. N 914). Не установлены оптимальные юридические критерии, предъявляемые к электронному обмену данными. Законодательство не регламентирует порядок передачи, получения, хранения электронных документов и иных электронных сообщений. Не исключена возможность установления более жестких критериев надежности электронного документооборота (и связанных с ними расходов), чем те, которые действуют в отношении бумажных документов. Наконец, должным образом не защищаются интересы потребителей, заключающих электронные сделки.

Для устранения юридических препятствий развитию электронной торговли необходимо выработать законодательную стратегию, которая способствовала бы интеграции России в глобальный и открытый рынок и восприятию характерных для такого рынка универсальных, или единообразных правил электронной торговли. Основой такой стратегии является принятие специального закона об электронной торговле.

Специальное законодательство стабилизирует правовые отношения, позволяет добиться правовой определенности, унификации и упрощения норм и правил, регламентирующих электронную торговлю, предоставляет юридическую поддержку для использования в сфере предпринимательства систем электронного документооборота,

Закон об электронной торговле также позволит минимизировать возможность применения к данным отношениям подзаконных нормативных правовых актов и произвольного влияния ведомственного нормотворчества.

Основная цель законопроекта: создать в Российской Федерации благоприятные правовые условия для электронной коммерции и торговли и на уровне федерального закона закрепить эффективный правовой механизм, обеспечивающий реализацию и защиту прав участников электронной торговли.

Предполагается, что принятие данного закона станет еще одним шагом к созданию современной правовой базы для работы электронных торговых площадок, интернет-магазинов и иных ресурсов, с использованием которых осуществляется закупка и реализация товаров и услуг через Интернет.

Законопроект будет регламентировать отношения, возникающие при использовании электронных сообщений в целях совершения сделок и иных юридических действий в электронной торговле; определять особенности заключения договоров в электронной торговле; закреплять права лиц, приобретающих товары, работы, услуги с использованием электронных сообщений; а также устанавливать требования к профессиональным участникам электронной торговли, лицам, оказывающим услуги в отношении электронных сообщений, саморегулируемым организациям участников электронной торговли.

В законопроекте необходимо дать определения понятий, необходимых для правовой регламентации отношений в области электронной торговли: "электронное сообщение"; "электронная подпись", "автоматизированная сделка", "участник электронной торговли", "профессиональный участник электронной торговли"; "организатор электронной торговли", "информационный посредник" и ряд других.

Сделки и иные юридические действия в электронной торговле, совершенные с использованием электронных сообщений, подписанных электронной подписью, признаются совершенными в простой письменной форме при условии соблюдения требований законодательства Российской Федерации, а также соглашения сторон.

Необходима специальная норма, гарантирующая, что сделки в электронной торговле не могут быть признаны недействительными только на том основании, что они совершены с использованием электронных сообщений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Также закрепляется положение о том, что электронное сообщение, подписанное электронной подписью, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации или соглашением сторон, может быть представлено в качестве письменного доказательства в соответствии с гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации. Впервые вводятся правовые конструкции оригинала и копии электронного сообщения, используемого в электронной торговле.

В законопроекте будут предусмотрены особенности заключения договоров с использованием электронных сообщений.

В этой связи установлены специальные требования к оферте - предложению заключить договор. Оферта наряду с иными существенными условиями договора должна также содержать условия о порядке заключения договора с использованием электронных сообщений, порядке использования электронной подписи, внесении изменений при согласовании условий договора, направлении и отзыве акцепта посредством электронного сообщения и ряд других.

Отдельные условия договора в электронной торговле допускается формулировать путем отсылки к электронному сообщению, размещенному в соответствующей информационной системе. В этом случае закон обязывает оферента обеспечить другой стороне возможность беспрепятственного доступа к такому электронному сообщению в течение срока действия договора, а по истечении этого срока - обеспечить хранение такого документа в порядке, предусмотренном настоящим законопроектом.

В законопроекте будут сформулированы основные нормы, реализующие механизм осуществления и защиты прав участников электронной торговли.

Профессиональные участники электронной торговли обязаны предоставлять покупателям (заказчикам) товаров (работ, услуг) в электронном виде информацию о своем правовом положении, а также обеспечивать доступ к такой информации. Предложения заключить договор, а также сведения о предлагаемых товарах (работах, услугах) должны представляться в форме, которая позволяет их адресату, не обладающему специальными знаниями, при заключении договора составить достоверное представление о правовом положении профессионального участника электронной торговли, о предлагаемых им товарах (работах, услугах), ценах на них и условиях их приобретения.

Профессиональный участник электронной торговли должен обеспечить в течение разумного срока доступ к электронным сообщениям, содержащим договорные условия, с целью хранения и воспроизведения данных документов, а также обязан представить покупателю (заказчику) товаров, работ, услуг документы на бумажном носителе, связанные с заключением и исполнением договора.

Сторона, предлагающая товары, работы услуги или размещающая заказы на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг через автоматизированную информационную систему, должна предоставить в распоряжение другой стороны, использующей эту систему, технологию, позволяющую выявить и исправить ошибки до заключения договора.

Законопроектом будут установлены права и обязанности участников электронной торговли: продавцов товаров, работ, услуг; организаторов электронной торговли; приобретателей товаров работ услуг, а также предусмотрена правовая основа деятельности саморегулируемых организаций профессиональных участников электронной торговли. Законопроектом предусматривается, что регулирование сферы электронной торговли будет осуществляться на принципах саморегулирования, когда правила профессиональной деятельности участников электронной торговли и стандарты осуществления электронной торговли устанавливаются и контролируются саморегулироемой организацией.

Указанный законопроект разработан постоянно действующей рабочей группой по проблемам электронной торговли при Комитете Государственной Думы по информационной политике с широким представительством специалистов ИГП РАН, ИСА РАН, ТПП РФ, учреждений при Министерстве информационных технологий и связи, Национальной ассоциации участников электронной торговли (НАУЭТ), представителей субъектов Федерации.

При подготовке проекта Федерального закона об электронной торговле были использованы положения Типового закона UNICITRAL "Об электронной торговле" 1996 - 1998 гг., Типового закона UNICITRAL "Об электронных подписях", Директив Европарламента и Совета Европейского Союза "О заочной торговле" 1997 г. и "Об электронной торговле" 2000 г., проекта международной конвенции UNICITRAL "О заключении договоров в электронной форме". Использованы также отдельные нормы зарубежного законодательства, посвященного правовому регулированию электронной торговли: Федерального закона США "Об электронных подписях в глобальной и внутренней торговле" 2000 г., Закона Ирландии об электронной торговле 2000 г., Закона Испании об услугах информационного общества и электронной торговле 2002, Закона Южной Кореи "Об электронной торговле" 2001 г, Закона Таиланда об электронных сделках и электронной подписи 2002 г, Закона Индии об информационных технологиях 2000 г.

Таким образом, говоря об институте "электронной торговли", необходимо отметить, что он находится на самом начальном этапе своего развития:

отсутствует единая нормативная база по регулированию вопросов ведения электронного бизнеса;

в настоящее время отсутствуют достаточные юридические гарантии прав и интересов участников электронной торговли, а также недостаточно проработан юридический механизм использования таких средств;

осуществление расчетов в сети Интернет затруднено из-за отсутствия необходимой нормативной базы в отношении соответствующих платежных средств;

серьезным препятствием для развития электронной торговли является чрезвычайная сложность законного осуществления сделок с контрагентами, находящимися на территории другого государства, в том числе принудительного осуществления вытекающих из этих сделок обязанностей; существующее внешнеторговое регулирование, законодательство о таможенном и валютном контроле не приспособлено к нуждам и возможностям электронной торговли;

в действующем законодательстве не отражены в достаточной мере вопросы защиты прав потребителей в сделках, заключаемых при помощи электронных средств; при осуществлении платежей с использованием банковских карт обе стороны оказываются незащищенными в случае мошеннических действий любого лица, не существует правовых средств защиты при использовании иных платежных инструментов;

в действующей нормативной базе не создано механизма, обеспечивающего защиту прав и законных интересов участников электронной торговли при помощи механизмов саморегулирования;

существующая система судебных и правоохранительных органов слабо приспособлена к защите при реализации отношений в области электронной торговли; недостаточно развитое законодательство о третейских процедурах не позволяет развиваться в этой сфере альтернативным (негосударственным) механизмам разрешения споров;

особого внимания требуют нормативно не урегулированные вопросы совершения закупок для государственных нужд с использованием современных информационных технологий (в частности, с использованием сети Интернет).

В вопросах адаптации действующего законодательства к реалиям использования современных технологий информационного обмена, в том числе к развитию электронной торговли, общим подходом должно быть не стремление в каждом конкретном случае инициировать принятие нового законодательного акта, а внесение функционально необходимых изменений в действующие нормативные акты. Российское законодательство должно быть в целом применимо к правоотношениям, связанным с использованием новейших ИКТ, вместо того, чтобы концентрироваться на принятии отдельных законодательных актов в отрыве от действующей нормативной базы.

Среди первоочередных вопросов, требующих в этой связи скорейшего правового решения, видятся следующие:

создание эффективного правового механизма использования средств электронного документооборота и аналогов собственноручной подписи (в том числе, но не только электронной цифровой подписи);

создание правовых условий для заключения и исполнения гражданско-правовых сделок с использованием современных средств информационного обмена, электронных сообщений (документов);

создание механизмов идентификации участников соответствующих правоотношений и защиты их прав (в том числе прав потребителей);

совершенствование законодательства о безналичных расчетах, банковских картах и иных платежных системах для развития системы расчетов с использованием информационных (компьютерных, телекоммуникационных) сетей;

разрешение (в том числе на международно-правовом уровне) проблем юрисдикции и эффективного правоприменения, возникающих в связи с коммуникациями в сети Интернет;

содействие созданию и практическому использованию механизмов саморегулирования участников электронной торговли и иных правоотношений, связанных с применением ИКТ;

надлежащая нормативная регламентация проведения в электронной форме закупок (торгов) продукции, товаров и услуг для государственных и муниципальных нужд.

В отношении правового регулирования деятельности в области создания и применения средств защиты информации должны использоваться подходы, основанные на разделении мер юридического воздействия на отношения, связанные с защитой информации в государственных информационных системах, и отношения, в которых выступают частные лица и негосударственные организации.

В первом случае допустимы меры регулятивного воздействия, в том числе ограничительные, вызванные требованиями обеспечения государственной безопасности, во втором - все необоснованные ограничения должны быть незамедлительно устранены. Так, прежде всего, целесообразно ввести разделение криптографии на гражданскую и предназначенную для нужд обороны и безопасности, предельно точно установив критерий разделения, что позволит облегчить систему сертификации, лицензирования и снять экспортно-импортные ограничения для гражданской криптографии. При этом существующие механизмы защиты информации не должны препятствовать информационному взаимодействию органов государственной власти с субъектами информационных отношений.

Регулирование сферы оказания телекоммуникационных услуг, создания инфраструктуры электросвязи, неразрывно связано с регулированием сферы применения ИКТ в целом. Установленные в действующих нормативных актах цели государственной политики в области телекоммуникаций (создание условий для предоставления услуг связи на всей территории Российской Федерации; защита интересов пользователей услуг связи и хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в области связи; обеспечение эффективной конкуренции на рынке услуг связи и информатизации; создание условий для развития национальной инфраструктуры связи и обеспечения ее интеграции в международные телекоммуникационные сети и рынок услуг связи и др.) отвечают целям правового регулирования в сфере применения ИКТ.

Совершенствование законодательства о связи и телекоммуникациях должно осуществляться по следующим основным направлениям:

уточнение функциональных полномочий и порядка их реализации регулирующим органом в области телекоммуникаций;

упрощение существующих процедур предварительного и текущего регулирования деятельности телекоммуникационных операторов;

обеспечение недискриминационных процедур присоединения телекоммуникационных сетей;

обеспечение справедливой конкуренции на телекоммуникационном рынке, включая вопросы тарифного регулирования;

развитие универсального обслуживания при оказании телекоммуникационных услуг.

гармонизация положений национального законодательства, регулирующего оказание телекоммуникационных услуг, с положениями соглашений ВТО и лучшей зарубежной практикой.

Статус, структура и функции государственного органа, ответственного за регулирование телекоммуникаций (в настоящее время Министерство информационных технологий и связи), должны быть приведены в соответствие с новой редакцией Федерального закона "О связи", с учетом требований Федеральных законов "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и "О естественных монополиях".

Должно быть проведено более четкое разграничение полномочий между различными органами исполнительной власти, осуществляющими регулирующие функции в отрасли телекоммуникаций, а все указанные органы - должны быть полностью лишены возможности действовать как хозяйствующие субъекты.

Подлежит безотлагательному изменению система финансирования деятельности органов по надзору за связью и информатизацией, которая в настоящий момент осуществляется в основном за счет отчислений операторов связи. Необходимо в кратчайший срок распространить на финансирование указанной деятельности общий порядок, предусматривающий выделение соответствующих средств отдельной строкой из федерального бюджета.

Коренному пересмотру подлежит действующий порядок лицензирования деятельности в области связи, не обеспечивающий сам по себе должного качества оказания услуг связи потребителям, характерной чертой которого является наличие условий для коррупции. На наш взгляд, на лицензирование деятельности в области связи должен быть распространен общий порядок, предусмотренный Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" (с учетом специфики ограниченной территориальной сферы действия лицензий), а перечень выдаваемых видов деятельности должен быть сокращен до использования операторами связи ограниченных ресурсов (радиочастотный спектр, орбитально-частотный ресурс и номерная емкость) и оказания ими универсальных услуг (услуг универсального доступа).

Кроме того, необходимо лицензирование организаций связи-монополистов (в том числе, естественных) на той или иной территории. Лицензирование должно позволить контролировать доступ подобных операторов на рынок и соблюдение ими антимонопольного законодательства. Эти операторы связи выполняют и социальные функции, следовательно, включаются в систему возмещения расходов на такие функции, что предопределяет необходимость дополнительного контроля за их действиями.

Роль лицензирования в реализации государственного регулирования деятельности в области связи должна быть перенесена на другие методы регулирования, обеспечивающие контроль за качеством предоставляемых услуг, защиту интересов потребителей и обеспечение эффективной конкуренции. Основную роль в области государственного контроля за деятельностью в области связи должны играть общеправовые методы контроля и надзора: осуществление надзорными органами наблюдения за соблюдением законодательства, выявление его нарушений и вынесение предписаний об их устранении. В случаях, когда сохранение лицензионного порядка регулирования будет признано целесообразным, лицензия должна служить единым документом, подтверждающим как право данного лица на осуществление определенного вида деятельности, так и право этого лица использовать ограниченный ресурс в предоставленных ему пределах.

Существующий порядок, когда необходимо получение двух документов - одного на право деятельности, другого - на право использования ресурса, - подлежит изменению. Также, в соответствии с требованием Гражданского кодекса Российской Федерации и в соответствии с подходом, содержащемся в Федеральном законе "О лицензировании отдельных видов деятельности", на уровне федерального закона должен быть установлен исчерпывающий перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию.

Получение лицензии, не должно влечь неоправданных затруднений для заявителей. Предложения, касающиеся лицензирования, изложенные выше, относятся также к сектору телекоммуникаций. Процедура подачи заявки на получение лицензии должна отвечать принципам "одномоментности" (документы на получение лицензии заявителем подаются один раз, затребование дополнительной информации невозможно) и "единоместности" (все необходимые дополнительные согласования проводятся самим лицензирующим органом).

Затруднения при сертификации создает несистематизированность ее нормативно-правовой базы. В частности, отсутствует единый предметный перечень средств связи, подлежащих обязательной сертификации, что в свою очередь требует принятия соответствующих стандартов в рамках действующего Федерального закона "О техническом регулировании".

Действующее законодательство о связи содержит ряд положений об обязательной регистрации средств связи и получения разрешений на их приобретение и/или использование, в первую очередь в отношении технических средств, являющихся источниками электромагнитного излучения. Отдельного нормативного акта, устанавливающего основания, порядок и правила регистрации средств связи, в то же время не существует. Изменения действующего законодательства в этой сфере должны рассматриваться с учетом лицензирования деятельности в области связи и сертификации средств связи. Указанные методы не должны дублировать друг друга: регистрация и выдача разрешений должны применяться там, где проблема не решена сертификацией, а применение лицензирования невозможно либо нецелесообразно.

Выдача разрешений на приобретение и использование средств связи необходима только в тех случаях, когда эти средства связи могут явиться источником помех для работы других средств связи и иного оборудования либо источником опасного для здоровья человека или окружающей среды воздействия. Причем, разрешения на приобретение и на использование должны выдаваться в виде одного документа.

Режим присоединения сетей связи является ключевым фактором развития конкуренции в секторе электросвязи. Условия присоединения могут создавать для новых участников рынка наиболее значимые барьеры входа. Именно с вопросами присоединения связаны как самые важные ограничения конкуренции, так и возможность недобросовестной конкуренции. Существует категория операторов (занимающих существенное положение на рынке), обладающих не только правами, связанными с оказанием услуг присоединения, но и обязанностями оказывать такие услуги другим операторам по запросу.

Помимо разрешения вопросов о присоединении сетей, в сфере оказания телекоммуникационных услуг должны быть нормативно закреплены меры, направленные на исключение действий, связанных с ограничением конкуренции. Среди них, в частности, особое место занимают меры тарифного регулирования, постепенный отказ от перекрестного субсидирования. Подход к государственному регулированию, основанный на наличии естественных монополий в отрасли связи и подразумевающий вследствие этого регулирование тарифов (то есть установление эффективных с точки зрения общества их величин), должен быть дополнен косвенным государственным регулированием, нацеленным на формирование конкурентной среды. Эффективной мерой, направленной на обеспечение справедливой конкуренции, является установление стандартов и правил в области оказания услуг связи, что исключает возможность принятия в будущем актов индивидуального действия, известных как "приложение к лицензии - условия осуществления лицензируемой деятельности".

В отношении универсального обслуживания необходимо законодательное закрепление минимального перечня универсальных услуг, а также минимальных качественных характеристик универсального обслуживания. Источниками компенсации затрат на предоставление универсальных услуг должны стать обязательные взносы всех операторов связи, действующих на российском рынке телекоммуникационных услуг, в создаваемый для этих целей резерв. Финансирование резерва должно осуществляться за счет взносов всех операторов связи с годовым оборотом более определенной в законе величины, пропорционально выручке от оказания услуг связи в объеме фактических расходов резерва и фактических административных издержек. Размер финансирования (субсидирования) должен соответствовать разнице между коммерчески выгодными и реальными условиями универсального предоставления услуг, исходить из расчета на основе максимально формализованной модели оценки будущих добавочных издержек. Распределение субсидий должно быть организовано строго в соответствии с утверждаемыми программами по направлениям, специфицирующим правила и порядок предоставления субсидий.

Важнейшим стратегическим направлением развития российского законодательства в области применения ИКТ является обеспечение интеграции России в мировое информационное пространство. Техническая совместимость применяемых средств, связанных с ИКТ (совместимость интерфейсов, протоколов, стандартов передачи данных и адресации) является необходимым, но отнюдь не достаточным условием интеграции. Правовая совместимость связана, прежде всего, с необходимостью гармонизации национального законодательства с зарубежным, применением норм международного права и международных договоров в области применения ИКТ. Необходимо осуществлять мониторинг изменения зарубежного законодательства и зарубежной правоприменительной практики с целью заимствования наилучших зарубежных практик правового регулирования. Многие акты подобного рода уже приняты на уровне Всемирной торговой организации (ВТО) и Комиссии по международному торговому праву ООН (UNCITRAL), а также на уровне иных международных межправительственных и неправительственных организаций. Положения этих актов должны имплементироваться в российское национальное законодательство на основе оценки выгод и рисков от их принятия для социально-экономического развития и национальной безопасности, что должно сочетаться с активным участием России в создании новых модельных актов, регулирующих вопросы, связанные с применением ИКТ. Это позволит на более ранних этапах согласовывать развитие национального законодательства с общей линией развития зарубежного нормотворчества, использовать практический опыт зарубежных стран и отстаивать российские национальные интересы при совместной работе над проектами международно-правовых документов.

5.4. Основные проблемы информационной поддержки предпринимательской деятельности

В России в настоящее время сформировался рынок информационных продуктов и услуг, наиболее развитым сектором которого является сектор деловой информации. Российский предприниматель находится в качественно новой информационной среде и имеет возможность получить практически все виды информационных услуг, предлагаемых на мировом рынке.

Предприниматели активно пользуются информацией по российскому законодательству, судебной практике и международно-правовым актам, по поставщикам, по потребителям товаров (работ, услуг), по технологиям ведения бизнеса (например, технологии ведения бухучета по линии "1С"), технологиям для создания новой продукции и др. Источниками этой информации являются отвечающие самым высоким требованиям коммерческие правовые базы данных "Консультант Плюс", "Гарант", "Кодекс", сеть Интернет, издаваемые частными структурами на бумажных и электронных носителях каталоги и информационные листки, организуемые ими выставки и ярмарки.

Многие организации, занимающиеся поддержкой и развитием предпринимательства, создали собственные информационные ресурсы, в том числе работающие в Интернете. К их числу относятся: "Сеть электронного информационного обмена малого и среднего предпринимательства" (СИОРА), созданная Российским агентством поддержке малого и среднего бизнеса; "Российская информационная сеть делового сотрудничества", созданная ТПП России; сеть "Межрегиональные маркетинговые центры (ММЦ)", объединенные через Интернет; "Система информации общего доступа" (СИОД), созданная Ассоциацией "Большая Волга", некоторые другие.

В целях дальнейшего совершенствования информационного обеспечения российского предпринимательства, на наш взгляд, необходимо:

существенно расширить список действий административного и правового характера, которые могут осуществляться в электронной форме (представление отчетности, таможенных и налоговых деклараций, заявлений, справок, исковых требований и т.д. в электронной форме);

в целях стимулирования использования информационных технологий сократить или полностью упразднить взимание государственной пошлины с документов, поступающих в государственные органы по электронной почте;

обязать государственные органы открыть электронные представительства (электронные приемные), в которых граждане и организации, в том числе предприниматели, могли бы получать необходимую им информацию о деятельности данных органов, подавать заявления и обращения, получать на них ответы;

в целях упрощения доступа граждан и организаций к государственным информационным ресурсам принять решение об открытии общегосударственных информационных порталов;

урегулировать правовые основы применения современных информационных технологий в экономике и управлении, приняв федеральные законы "Об электронной торговле" и "Об электронном документе (электронном документообороте)";

ускорить рассмотрение и принятие проекта Федерального закона "Об информации персонального характера";

стандартизировать на общегосударственном уровне широко используемые в экономике и управлении информационные технологии (в первую очередь, электронную почту);

способствовать развитию региональных систем деловой информации;

способствовать внедрению типовых проектных решений комплексной автоматизации малых и средних предприятий, что поможет шире использовать передовые, доступные для них информационные технологии;

поднять качество обучения современным информационным технологиям предпринимателей, специалистов структур поддержки предпринимательства, повысить их взаимную ответственность за представление актуальной и достоверной деловой информации;

в целях дальнейшего развития информационной поддержки предпринимательства целесообразно обеспечить интеграцию (на добровольной основе) существующих информационных ресурсов и систем информационного обеспечения предпринимательской деятельности.

Список проектов нормативных правовых актов, подлежащих разработке и принятию до 2008 г:

N	Наименование законопроекта	Состояние
1.	Проект федерального закона N 17844-3 "Об информации персонального характера".	Внесен 20.10.2000 г. в Государственную Думу депутатами ГД РФ, готовится к рассмотрению в первом чтении
2.	Проект федерального закона N 159016-4 "Об электронном документе".	Внесен 07.04.2005 г. в Государственную Думу депутатами ГД РФ, готовится к рассмотрению в первом чтении
5.	Проект федерального закона N 159631-4 "Об электронной подписи".	Внесен 08.04.2005 г. в Государственную Думу депутатом ГД РФ Житинкиным, готовится к рассмотрению в первом чтении
6.	Проект федерального закона N 197104-4 "О внесении изменений в Федеральный закон "О техническом регулировании"	Внесен 11.07.2005 г. в Государственную Думу депутатами ГД РФ Драгановым, Резником, готовится к рассмотрению в первом чтении
7.	Проект федерального закона N 123812-4 "О внесении дополнений в Федеральный закон "Об участии в международном информационном обмене".	Внесен 21.12.2004 г. в Государственную Думу депутатом ГД РФ Комиссаровым, готовится к рассмотрению в первом чтении
8.	Проект федерального закона "Об основах информационной безопасности".	Требует разработки.
9.	Проект федерального закона "Об электронных торгах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"	Требует разработки