Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2020 г. N 03АП-1489/20 по делу N А74-5523/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 декабря 2020 г. N Ф02-5377/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

15 июня 2020 г.

Дело N А74-5523/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "05" июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" июня 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Белан Н.Н., Макарцева А.В.,

секретаря судебного заседания Лизан Т.Е.,

при участии:

от истца - главы крестьянского фермерского хозяйства Зубаревой Натальи Владимировны: Царевой Е.М., представителя по доверенности от 01.03.2019, диплом 05.04.2013 ГК N 18014, паспорт,

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Хакасская строительно-транспортная компания": Ивановой Н.А., представителя по доверенности от 01.05.2020, диплом серии ИВС 0384444, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Хакасская строительно-транспортная компания"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 24 января 2020 года по делу N А74-5523/2019,

УСТАНОВИЛ:

глава крестьянского фермерского хозяйства Зубарева Наталья Владимировна (ИНН 191002810203, ОГРН 317246800032046, далее - глава КФХ Зубарева Н.В., истец) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Хакасская строительно-транспортная компания" (ИНН 1901119684, ОГРН 1141901002627, далее - ООО "ХСТК", ответчик) о расторжении договора подряда от 24.07.2018 N 1/07/СМР/2018, взыскании 6 264 373 рублей 62 копеек убытков, 5 345 409 рублей 20 копеек неустойки по договору подряда от 24.07.2018 N 1/07/СМР/2018 за период с 13.10.2018 по 13.05.2019, 1 9521 617 рублей 76 копеек неотработанного аванса.

Определением суда от 13.06.2019 принято встречное исковое заявление ООО "ХСТК" к главе КФХ Зубаревой Н.В. о взыскании 9 598 466 рублей 40 копеек задолженности по договору подряда от 24.07.2018 N 1/07/СМР/2018, 1 489 470 рублей 16 копеек неустойки за период с 26.11.2018 по 07.06.2019 с дальнейшим начислением неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Определением от 23.06.2019 по ходатайству предпринимателя Зубаревой Н.В. об отказе от заявленных требований в части расторжения договора подряда, производство по данному требованию прекращено. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены субподрядчики: ООО "ХСТК", индивидуальные предприниматели Нечипорук А.А., Ситников В.Ю., Рыжков Ю.И., Бисеров Д.В., Топоев С.С.

По результатам проведенной по делу экспертизы истцом по первоначальному иску заявлено об увеличении размера исковых требований до суммы 50 552 273 рублей 23 копеек, в том числе 37 676 236 рублей 80 копеек убытков в виде предстоящих расходов на устранение недостатков, 8 110 425 рублей 92 копеек убытков, понесенных предпринимателем в связи с просрочкой выполнения работ, 3 676 152 рублей 35 копеек неустойки за просрочку оплаты работ с начислением ее до фактического исполнения обязательств, а также 1 089 458 рублей 16 копеек неотработанного аванса.

Увеличение размера исковых требований принято арбитражным судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением суда от 24.01.2020 иск удовлетворен частично: с ООО "Хакасская строительно-транспортная компания" в пользу главы КФХ Зубаревой Натальи Владимировны взыскано 28 936 410 рублей 60 копеек убытков, 1 779 100 рублей 46 копеек неустойки; в остальной части в удовлетворении иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "ХСТК" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт; а также заявил по делу повторную судебную строительную экспертизу по тем же вопросам, которые указаны в определении суда от 07.08.2019, производство экспертизы поручить ООО "Центр оценки и аудита".

В апелляционной жалобе заявитель указал, что с заключением экспертизы ООО "ХСТК" не было согласно, о чем неоднократно указывало в ходе рассмотрения дела, дважды ходатайствовало о проведении повторной экспертизы, производство которой просило поручить ООО "Центр оценки и аудита", однако, в удовлетворении данных ходатайств в устном порядке было отказано.

Как указано апеллянтом, представленная им в материалы дела рецензия на заключение экспертов N 22/19 подтверждает, что заключение экспертов N 22/19 не является допустимым доказательством, а выводы экспертов не могут использоваться при принятии юридически значимых и процессуальных решений, что в полной мере являлось основанием для назначения повторной судебной экспертизы. Однако суд не дал оценку рецензии, чем лишил общество возможности доказать свои возражения в части объема выполненных работ.

Заявитель также указал, что ООО "Экспертиза недвижимости" не имеет аккредитацию для проведения исследований для определения коэффициента уплотнения грунта (колонка N 24 протокола испытаний). Индивидуальный предприниматель Халимов О.З. не имеет аттестации для проведения исследования для определения коэффициента уплотнения грунта, а также у него отсутствует оборудование для проведения лабораторного исследования для определения коэффициента уплотнения грунта. Непонятно на основании чего эксперты пришли к выводу N 3 при устройстве насыпи об отсутствии подстилающего слоя, поскольку входе проведения экспертизы вскрытие мембраны не производилось. Допрошенный в судебном заседании эксперт Житенев А.В. подтвердил данный факт и пояснил, что вскрытие мембраны не производилось так как отсутствовало согласие индивидуального предпринимателя Зубаревой Н.B.

Апеллянт также обратил внимание суда апелляционной инстанции, что определением арбитражного суда производство судебной экспертизы поручено ООО "Экспертиза недвижимости". Однако испытания грунта проводились в испытательной геостроительной лаборатории индивидуального предпринимателя Халимова О.З., не назначенного в качестве судебной экспертной организации.

Кроме того, заключение экспертов на странице 37-38 содержит протокол N 40/19 от 23.09.2019 об испытании грунта, который выполнен специалистами индивидуального предпринимателя Халимова О.З. в нарушение ГОСТ 17025-2019 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий", протокол представлен в суд без подписей специалистов, без печати организации, указанная в протоколе инженер-лаборант Хохлова А.О. не назначалась судом в качестве эксперта и не давала подписку о даче заведомо ложного заключения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.03.2020 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 16.04.2020. Судебное заседание откладывалось, в составе суда производилась замена судьи.

Глава КФХ Зубарева Наталья Владимировна представила в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в которой возразила против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель ООО "ХСТК" поддержал заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно - технической экспертизы по тем же вопросам, которые указаны в определении суда от 07.08.2019; производство экспертизы просил поручить ООО "Центр оценки и аудита".

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство не находит правовых оснований для его удовлетворения.

Исходя из положений части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу названных норм права повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

В рассматриваемом случае эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Допустимых доказательств, порождающих сомнение в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, апеллянт не представил.

Экспертиза проведена лицами, обладающими специальными познаниями для разрешения поставленных перед ними вопросов.

Таким образом, предусмотренные статей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для назначения повторной экспертизы у апелляционного суда отсутствуют.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку соответствующих возражений от сторон не поступило, судебный акт подлежит проверке апелляционной инстанцией в обжалуемой части - в части удовлетворения первоначального иска и в части отказа в удовлетворении встречного иска.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между индивидуальным предпринимателем Зубаревой Н.В. (заказчиком) и ООО "ХСТК" (подрядчиком) заключен договор подряда от 24.07.2018 1/07/СМР/2018, в соответствии с которым подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить своими силами и (или) с привлечением третьих лиц, своими инструментами, с использованием материалов заказчика работы на объекте: "Животноводческий комплекс на 3180 фуражных коров с полным циклом воспроизводства стада и откормом бычков до мясных кондиции в Красноярском крае, Шушенском районе, 7-9 км трассы Шушенское-Сизая", а заказчик принял обязательство оплатить выполненные работы.

Стоимость работ определена в пункте 2.1 договора - 27 696 420 рублей 74 копеек.

Согласно локальному сметному расчету выполнению подлежали следующие работы: устройство выемки, устройство насыпи, разработка грунта с погрузкой в автомобили, перевозка грунта, разравнивание с послойным уплотнением при помощи катков, устройство бетонных спусков и проездов, укрепление лагун геотекстилем (укладка геомембраны).

Согласно пункту 3.2 подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с графиком производства работ. Срок начало работ - 31.07.2018, срок окончания работ - 13.10.2018.

15.09.2018 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 24.07.2018 N 1/07/СМР/2018, которым определены дополнительные работы - общестроительные работы лагуны 18а, 18б - устройство лагуны из ПГС со всеми видами работ, с учетом скального грунта без разборки и доставки на объект заказчика. Стоимость работ по дополнительному соглашению определена на основании локально-сметного расчета - приложения 1 и составила - 1 576 121 рубль 28 копеек. Дополнительное соглашение заключено сторонами на выполнение ООО "ХСТК" работ, которые не были учтены в технической документации локальном сметном расчёте N 1 к заключенному договору подряда, необходимость выполнения которых возникла уже в ходе выполнения подрядных работ по основному договору подряда.

Срок исполнения работ по дополнительному соглашению до 31.10.2018.

По актам приемки выполненных работ N 1 от 10.08.2018, N 2 от 11.08.2018; N 3 от 22.08.2018; N 4 от 25.08.2018; N 5 от 31.08.2018; N 6 от 03.09.2018; N 7 от 11.09.2018, N 8 от 02.10.2018; N 9 от 09.10.2018 заказчиком приняты работы на сумму 17 867 136 рублей 38 копеек; также на сумму 832 159 рублей 60 копеек работы приняты по дополнительному соглашению N 1.

Итого акты приемки выполненных работ подписаны на сумму 18 699 295 рублей 98 копеек.

Заказчиком произведена оплата выполненных работ на сумму 19 788 754 рублей 14 копеек, в подтверждение чего представлены платежные поручения N 858 от 13.08.2018; N 908 от 17.08.2018; N 924 от 20.08.2018; N 40 от 27.08.2018; N 72 от 30.08.2018; N 71 от 30.08.2018; N 182 от 12.09.2018; N 190 от 13.09.2018; N 205 от 14.09.2018; N 294 от 26.:09.2018; N 413 от 10.10.2018; N 522 от 22.10.2018; N 1153 от 30.11.2018, в том числе 18 956 594 рубля 54 копейки по договору, 832 159 рублей 60 копеек по дополнительному соглашению.

20.12.2018 совместным актом осмотра установлено, что работы выполнены не полностью.

24.12.2018 представители заказчика составили акт о ненадлежащем качестве выполненных работ: некачественное выполнение бетонных работ, заломы геомембаны, некачественно выполнен узел примыкания к бетону.

При совместном выезде специалистов заказчика и подрядчика 21.01.2019 в акте осмотра выполненных работ лагуны N 18а, N 18б стороны отразили, что лагуны заполнены снегом, приемка работ переносится на теплое время года.

Согласно пункту 4.1.2 договора подрядчик обязан устранить собственными силами и за свой счет дефекты и недостатки, обнаруженные во время волнения работ и в период гарантийного срока.

С учетом выполненных и принятых работ, по мнению заказчика, переплата составила 1 089 458 рублей 16 копеек.

Ссылаясь на некачественность выполненных работ, а также просрочку их выполнения, глава КФХ Зубарева Н.В. обратилась с иском в суд о взыскании убытков, неотработанного аванса и неустойки.

ООО "ХСТК" в свою очередь, ссылаясь на неоплату выполненных по договору подряда работ в полном объеме, обратилось со встречными требованиями о взыскании долга и неустойки.

Частично удовлетворяя исковые требования главы КФХ Зубарева Н.В. о взыскании убытков, суд первой инстанции с учетом выводов экспертов пришел к выводу о частичной обоснованности заявленных требований; касаемо неустойки суд исходил из установленного факта просрочки подрядчика в выполнении работ и с учетом корректировки судом расчета признал данное требование обоснованным.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения подрядчиком работ ненадлежащего качества, отказ в принятии которых со стороны главы КФХ Зубаревой Н.В. признал обоснованным.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заключенный между сторонами договор является по своей правовой природе договором подряда и регулируется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из системного толкования положений статей 702, 711, 720, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, по результатам которой составляется акт о приемке выполненных работ с указанием их видов и стоимости по форме КС-2. Именно на подрядчика возложена обязанность по предъявлению выполненных работ заказчику для их приемки.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Под существенными недостатками по смыслу указанных норм понимается выполнение подрядчиком работ ненадлежащего качества, результат которых не может быть использован по назначению, что исключает потребительскую ценность выполненных работ.

Частями 2, 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, или если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом.

Материалами дела подтверждается, что работа в установленный в договоре срок не была выполнена, вследствие чего заказчик воспользовался предоставленными законом правами и отказался от договора.

В силу статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Обоснованность отказа индивидуального предпринимателя Зубаревой Н.В. от приемки работ подтверждается заключением судебной экспертизы, подтвердившей некачественное выполнение подрядчиком работ, препятствующие осуществлению приёмки выполненных работ. Кроме того, факт просрочки выполнения работ подтверждается материалами дела.

Таким образом, отказ от договора главой КФХ Зубаревой Н.В. заявлен правомерно и с 30.04.2019 договор подряда N 1/07/СМР/2018 считается расторгнутым.

Истец на основании пункта 5.2 договора предъявил неустойку за просрочку выполнения работ в сумме 3 676 152 рублей 35 копеек за период с 13.10.2018 по 21.10.2019.

Проверив расчет неустойки, суд признал его неверным в связи с неверным определением истцом периода неустойки.

Как правильно указано судом, учитывая, что дополнительным соглашением стороны фактически изменили срок выполнения работ, определив действие дополнительного соглашения до 31.10.2018, а эти работы были необходимы для исполнения обязательств по договору, неустойка подлежит начислению за период с 01.11.2018 по 30.04.2019.

Согласно расчету суда неустойка составила 1 779 100 рублей 46 копеек (9 829 284,36 х 181 х 0,1%).

Поскольку судом установлен факт просрочки подрядчиком выполнения работ, требование о взыскании неустойки заявлено обоснованно и на основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно удовлетворено судом в сумме 1 779 100 рублей 46 копеек.

Возражений относительно несогласия с размером неустойки и периодом ее начисления апелляционная жалоба не содержит.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Для удовлетворения исковых требований о возмещении убытков, понесенных в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, необходимо установить совокупность следующих обстоятельств: факт нарушения договорных обязательств ответчиком, причинно-следственную связь между нарушением договорного обязательства и возникшими убытками, вину причинителя, а также наличие и размер понесенных убытков.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству выполненных работ, суд на основании пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации определением от 07.08.2019 назначил строительно-техническую экспертизу по вопросу определения стоимости устранения недостатков выполненных ответчиком работ, проведение которой поручил экспертам ООО "Экспертиза недвижимости" Житеневу А.В., Смирновой Н.В., Халимову О.З., Сагалакову Д.Ю.

В ходе экспертизы установлено, что фактически выполненные работы ООО "ХСТК" на объекте "Животноводческий комплекс на 3180 фуражных коров" по устройству насыпи, устройству бетонной дороги, устройству бетонных спусков, устройству узла крепления насыпи и геомембраны, работы по благоустройству откосов имеют недостатки. Недостатки бетонных дорог образовались при производстве самих работ (раковины, неровности, дефектные участки, незавершенные рабочие швы, так и при возведении насыпи (трещины в спусках образовались по причине самоуплотнения грунта). Недостатки (дефекты) насыпи лагун (низкое качество уплотнения грунтового массива верхних 2-х метров) образовались при производстве работ. Дефекты геомембраны "Промгеопласт" образовались как при производстве самих работ (порезы, сквозные отверстия, разрывы, участки, где проклеены смежные рулоны), так и вследствие дефектов, допущенных при возведении насыпи (отсутствие выравнивающего слоя, низкое уплотнение грунтового основания). Эксперты пришли к выводу, что для устранения недостатков необходимо произвести демонтаж существующих бетонных конструкций (дороги, спуски, проезды), демонтаж геомембраны, снятие верхнего слоя насыпи на 2 метра. Далее выполнить работы в соответствии с локальным сметным расчетом N 1.

По результатам произведенной экспертизы эксперты пришли к выводу, что стоимость устранения указанных недостатков по договору с учетом стоимости материалов составит 37 676 236 рублей 80 копеек.

Выводы экспертов подтверждены фотоснимками, являющимися приложением к заключению экспертизы (т.7 л.д. 86-96).

Принимая во внимание выводы экспертов, изложенные в экспертном заключении, а также выводы экспертов, нашедшие отражение в пояснениях, данных в судебном заседании в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми устранение выявленных недостатков возможно лишь путем демонтажа части результата работ и выполнения работ заново, суд обоснованно признал доказанным факт выполнения подрядчиком работ ненадлежащего качества, результат которых не может быть использован по назначению, что является основанием для применения к ответчику ответственности, предусмотренной статьями 15, 393, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Размер предстоящих расходов на устранение недостатков в сумме 37 676 236 рублей 80 копеек признан судом доказанным.

Довод ответчика по первоначальному иску (повторно заявленный в апелляционной жалобе) об отсутствии у экспертов надлежащих квалификационных требований, в частности, права на определение максимальной плотности грунта, членства в СРО в области строительства, вследствие чего экспертиза является недостоверной, обосновано отклонен арбитражным судом со ссылкой на то, что квалификация экспертов исследована на стадии назначения судебной экспертизы. Представленные документы подтверждают членство ООО "Экспертиза недвижимости" в саморегулируемой организации "Балтийское объединение проектировщиков" с правом осуществлять подготовку проектной документации в отношении объектов капитального строительства, в том числе особо опасных, технически сложных и уникальных, членство индивидуального предпринимателя Халимова О.З. в саморегулируемой организации "Изыскательские организации Сибири" с правом выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации в отношении объектов капитального строительства, в том числе особо опасных, технически сложных и уникальных. Наличие у предложенных кандидатур экспертов Смирновой Н.В., Житенева А.В., Халимова О.З., Сагалакова Д.Ю. специальных познаний и необходимой квалификации в области строительства также подтверждено представленными дипломами о высшем образовании, удостоверениями о повышении квалификации, трудовыми книжками, аттестатами Халимова О.З. и Житенева А.В. о прохождении оценки уровня знаний, дипломом о присвоении Халимову О.З. ученой степени кандидата технических наук.

Отсутствие в выданном ФБУ "Хакасский ЦСМ" заключении геостроительной лаборатории Халимова О.З. такого вида деятельности как определение максимальной плотности грунта, не означает невозможность ее определения в ходе назначенной судебной экспертизы. ООО "Экспертиза недвижимости" обладает строительной лабораторией, Халимов О.З. испытательной геостроительной лабораторией (т.5 л.д. 36, 56). Халимов О.З. имеет право выполнять инженерные изыскания и является членом CРО "Изыскательские организации Сибири".

Довод апеллянта о том, что указанная в протоколе испытаний от 23.09.2019 N 40/19 (л.д. 104-112 т.6) инженер-лаборант Хохлова А.О. не назначалась судом в качестве эксперта и не давала подписку о даче заведомо ложного заключения, подлежит отклонению, поскольку, как пояснили специалисты Сагалаков Д.Ю. и Житнев А.В. в судебном заседании суда первой инстанции, данный специалист не принимала участие в проведении лабораторных испытаний, в протоколе указана ошибочно.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что подпись специалиста Хохловой А.О. на протоколе не содержится, что подтверждает пояснения упомянутых специалистов об ошибочном указании в протоколе фамилии Хохловой А.О.

Поскольку из материалов дела с учетом данных экспертами разъяснений не усматривается возникновение у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения или наличие противоречий в выводах экспертов, а право назначения экспертизы относится к прерогативе суда, то несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет автоматического назначения повторной экспертизы в силу положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании чего, вопреки доводам апеллянта, в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы, судом первой инстанции правомерно отказано.

Ссылка апеллянта на рецензию на экспертное заключение как на основание для назначения повторной экспертизы и отмены судебного акта подлежит отклонению, поскольку из анализа упомянутой рецензии не следует вывод о недопустимости судебной экспертизы с учетом изложенных в экспертном заключении выводов судебных экспертов и их дальнейших пояснениях, данных суду в судебном заседании.

Вывод рецензента о том, что судебными экспертами неверно произведена идентификация объекта экспертизы - по мнению рецензента, лагуна представляет собой грунтовое сооружение, а не сооружение из железобетона, не свидетельствует о порочности судебной экспертизы, поскольку, как следует из материалов дела (договора подряда от 24.07.2018 1/07/СМР/2018, ведомости выполненных работ - л.д. 16-18 т. 6, фотоматериалов) работы по сооружению лагуны включали в себя, помимо прочих, и значительную часть бетонных и связанных с ними работ, например - устройство бетонной подготовки, устройство ленточных бетонных фундаментов, установка закладных деталей, установка металлических решеток приямков и т.п.

Вопреки доводам апеллянта, следует отметить, что содержащееся в рецензии утверждение об отсутствии у лаборатории Халимова О.З. права на проведение исследований получило свою оценку, что нашло отражение в обжалуемом судебном акте.

Относительно иных выводов рецензента вызванные в судебное заседание судебные эксперты дали свои пояснения суду первой инстанции.

Определяя сумму убытков, подлежащих взысканию с ответчика, выполнившего работу ненадлежащим образом, арбитражный суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии абзацем 2 пункта 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Согласно заключенному договору стоимость выполнения работ составила 27 696 420 рублей 74 копеек. Оплачено главой КФХ Зубаревой Н.В. 18 956 594 рубля 54 копейки (принятые и оплаченные по дополнительному соглашению работы на сумму 832 159 рублей 60 копеек в данном расчете не учитываются, так как дополнительное соглашение заключено на определенный вид работы и не повлекло пересмотра цены договора).

Согласно составленному в ходе проведения экспертизы сметному расчету работы ООО "ХСТК" выполнены на сумму 27 819 757 рублей 88 копеек (л.д. 84 том 6). В процессе рассмотрения дела с учетом пояснений сторон, представленных фотоснимков, выводов экспертов суд пришел к выводу, что работы выполнены ответчиком полностью.

Размер предстоящих расходов на устранение недостатков в сумме 37 676 236 рублей 80 копеек определен экспертами с учетом затрат на материалы в отношении существующего объекта, строительство которого завершено. Предполагается, что после устранения недостатков, перечисленных в заключении экспертизы глава КФХ Зубарева Н.В. приобретет объект - лагуны для хранения продуктов жизнедеятельности КРС в составе животноводческого комплекса на 3180 фуражных коров. Между тем глава КФХ Зубарева Н.В. перечислила по рассматриваемому договору подрядчику 18 956 594 рублей 54 копеек, при том, что стоимость строительства установлена в размере 27 696 420 рублей 74 копеек. Следовательно, убытки у Зубаревой Н.В. в отношении не оплаченной части строительства не возникли, так как расходы ею не понесены в этой части. Разница составила (27 969 420,74 руб. - 18 956 594,54 руб. = 8 739 826,20 руб.). В этой связи определенная экспертами сумма расходов на устранение недостатков 37 676 236 рублей 80 копеек, что является для истца расходами на устранение нарушения права, подлежит уменьшению на 8 739 826 рублей 20 копеек ввиду того, что в данной части убытки истцом не понесены, так как работы на эту сумму не оплачены. Иное привело бы к возникновению неосновательного обогащения на стороне истца.

Таким образом, сумма убытков верно определена судом в размере 28 936 410 рублей 60 копеек (37 676 236 рублей 80 копеек - 8 739 826 рублей 20 копеек). В остальной части в удовлетворении требования о возмещении убытков отказано.

Также судом отказано в удовлетворении требование истца о взыскании 1 089 458 рублей 16 копеек неотработанного аванса.

Поскольку в части отказа в удовлетворении первоначального иска решение суда сторонами не оспаривается, оно в этой части не подлежит проверке судом апелляционной инстанции.

По встречному исковому заявлению ООО "ХСТК" просило взыскать 11 087 936 рублей 56 копеек, в том числе работы в сумме 9 598 466 рублей 40 копеек выполненные в период с 10.10.2018 по 28.12.2018 ООО "ХСТК", неустойка за просрочку платежа за период с 26.11.2018 по 07.06.2019 в сумме 1 489 470 рублей 16 копеек.

Учитывая доказанность выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества, отказ в принятии работ со стороны главы КФХ Зубаревой Н.В. признан судом обоснованным, в связи с чем работы не подлежат оплате.

Ввиду отсутствия у главы КФХ Зубаревой Н.В. обязательств по оплате выполненных работ, неустойка за просрочку оплаты работ также не подлежит взысканию.

Таким образом, в удовлетворении встречного иска судом первой инстанции правомерно отказано.

Иные доводы жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда в обжалуемой части является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "24" января 2020 года по делу N А74-5523/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи

Н.Н. Белан А.В. Макарцев