Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2020 г. N 09АП-19899/20 по делу N А40-260987/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2020 г. N Ф05-14600/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 июня 2020 г.

Дело N А40-260987/19

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ - 31"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2020 по делу N А40-260987/19

по заявлению ООО "СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ - 31"

к ИФНС N 43 по г. Москве

об оспаривании решения,

в присутствии:

от заявителя:	Николаева Н.Н. по дов. от 10.04.2017;
от заинтересованного лица:	Луковников А.К. по дов. от 09.01.2020;
от к/у ООО "СУ - 31"	Закроева Е.В. по дов. от 15.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительное Управление СУ-31" (заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "СУ-31") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 43 по г. Москве (ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 14.05.2019 N 13-12/13р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 17.02.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица поддержал доводы жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, Инспекцией на основании решения от 30.06.2016 N 13-12/13 проведена выездная налоговая проверка ООО "СУ-31" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость (НДС), налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 22.01.2016.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 25.08.2017 N 13-12/13а (Акт) и вынесено Решение от 14.05.2019 N 13-12/13р, в соответствии с которым Заявителю начислены налоги, пени, штрафы в общем размере 17 988 294 руб. (налоги - 13 051 334 руб., пени - 3 757 698 руб., штрафы в размере 1 179 262 руб.), а также уменьшен убыток за 2015 год в размере 10 268 546 руб.

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 05.08.2019 N 21-19/140305 апелляционная жалоба ООО "СУ-31" оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с оспариваемым решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковыми требованиями.

Правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований..

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" введено понятие необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности).

При этом для целей Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Также Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам предписано учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Из материалов дела следует, что налоговым органом на основании представленных налогоплательщиком на проверку документов установлено, что обществом, выступающим в качестве Субподрядчика, в 2013-2014 годах были заключены договоры на выполнение строительных подрядных работ со следующими организациями-подрядчиками: ООО "Загорье", ИНН 7743859405, ЗАО "МФС-6", ИНН 7711006612 и ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой".

В рамках договоров, заключенных ООО "СУ-31" с контрагентами ЗАО "МФС-6" и ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой", общество для выполнения определенных комплексов строительных работ привлекло субподрядную организацию ООО "ПремиумСтрой", ИНН 7733860120.

В ходе проверки Инспекцией были установлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности ООО "СУ-31" и его спорного контрагента ООО "ПремиумСтрой", о создании обществом искусственного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды, о несоответствии содержания договоров, счетов-фактур и первичных документов требованиям законодательства. Имелись достаточные доказательства, что работы на объектах, указанных в договорах, заключенных между налогоплательщиком и ЗАО "МФС-6", ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой", фактически выполнялись не привлеченной обществом субподрядной организацией, а собственными силами ООО "СУ-31".

Изучив материалы дела, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные налоговым органом доказательства в своей совокупности и взаимосвязи подтверждают вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды за счет предъявления к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "ПремиумСтрой", и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на расходы по приобретению работ у данной спорной организации, которая фактически указанные работы не выполняла в силу своей "номинальности". Работы, выполняемые на спорных объектах, могли выполняться только профессиональными специалистами, имеющими допуск к таким работам, а у ООО "ПремиумСтрой", также как у контрагентов последующих звеньев, фактические ресурсы (и трудовые, и материальные) отсутствовали. Формальное соответствие представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ не может являться доказательством реальности операций с его спорным контрагентом.

Доводы общества о процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения необоснованны, поскольку, согласно материалам дела, налоговый орган обеспечил заявителю возможность ознакомления с материалами налоговой проверки, возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки через своих представителей и представлять возражения по существу выявленных нарушений. Таким образом, существенные условия процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки соблюдены, иные процессуальные нарушения, например, такие как нарушение налоговым органом срока вручения акта налоговой проверки, не повлекли принятие неправомерного решения.

Общество, не соглашаясь с Решением Суда от 17.02.2019, указывает на допущенные судом нарушения норм материального и процессуального права, выразившиеся, по мнению Налогоплательщика, в следующем:

* выводы Суда первой инстанции о том, что налоговым органом не нарушены существенные условия рассмотрения налоговой проверки не соответствуют материалам дела;

* Суд не учел, что протоколы допросов свидетелей не являются допустимыми доказательствами, не соответствуют требованиям ст. 65, 68 АПК РФ. Проведенные налоговым органом опросы свидетелей не соответствуют требованиям налогового законодательства;

* выводы Суда первой инстанции о недобросовестности Общества и получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды не соответствуют материалам дела;

* Судом не дана должная оценка проявления со стороны Общества должной осмотрительности и осторожности при выборе спорного контрагента,

* Суд первой инстанции неправильно применил нормы действующего законодательства, отказавшись признать неправомерным начисление Инспекцией пени по налогам;

* Суд не учел тот факт, что при вынесении Оспариваемого решения Инспекцией не была дана оценка смягчающим ответственность Налогоплательщика обстоятельствам.

В свою очередь, Инспекция полагает, что Суд первой инстанции, приняв во внимание все доводы каждой из Сторон, всесторонне оценил предмет спора и правильно применил нормы материального и процессуального права при вынесении своего Решения от 17.02.2019.

Вопреки доводам жалобы выводы суда первой инстанции о соблюдении налоговым органом существенных условий рассмотрения материалов проверки, а также об отсутствии процессуальных нарушений со стороны Инспекции, повлекших вынесение неправомерного решения, правомерны.

Рассматриваемая выездная налоговая была проведена налоговым органом на основании Решения Инспекции о проведении выездной налоговой проверки N 13-12/13 от 30.06.2016. Проверка в отношении ООО "СУ-31" начата 30.06.2016.

В соответствии с п. 6 ст. 89 НК РФ срок проведения проверки - не более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях до шести месяцев. Как установлено п. 9 ст. 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в том числе для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку. Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

Из материалов дела следует, что проверка приостановлена 20.07.2016 на основании Решения о приостановлении проведения выездной налоговой проверки N 13-12/13пр-1 от 20.07.2016 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ. Проверка возобновлена 16.01.2017 на основании Решения о возобновлении проведения выездной налоговой проверки N 13-12/13воз-1 от 16.01.2017.

В соответствии с п. 6 ст. 89 НК РФ проверка продлена до четырех месяцев на основании Решения о продлении срока проведения выездной налоговой проверки от 16.02.2017 N 81, а затем до шести месяцев на основании Решения о продлении срока проведения выездной налоговой проверки от 20.04.2017 N 177/2.

Проверка окончена 26.06.2017, составлена Справка о проведенной выездной налоговой проверке N 13-12/13с от 26.06.2017.

Таким образом, выездная налоговая проверка в отношении общества (с учетом продления до шести месяцев) продолжалась 182 дня, была приостановлена на 180 дней, общий срок проверки составил 362 дня, то есть рассматриваемая проверка проведена Инспекцией с соблюдением срока, установленного ст. 89 НК РФ. Следовательно, довод заявителя, что проверка проводилась налоговым органом более двух лет, противоречит материалам дела.

Относительно доводов жалобы о неправомерности и необоснованности приостановления проверки необходимо указать следующее.

Налоговый орган при проведении выездной проверки налогоплательщика при необходимости получить документы (информацию) от контрагентов налогоплательщика или иных лиц, касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика вправе приостановить проведение выездной проверки на период истребования таких документов в порядке, установленном п. 3 ст. 93.1 НК РФ. Никаких ограничений в части необходимости наличия мотивов и объяснений самого приостановления проверки данная норма не содержит. При этом, из п. 9 ст. 89 НК РФ не следует, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по проведению опроса свидетелей, направлению запросов. Таким образом, доводы налогоплательщика о том, что мероприятия, не указанные в п. 9 ст. 89 НК РФ и не отраженные в решении о приостановлении проверки (в частности направление повесток на допрос и проведение допросов), не могут проводиться, являются несостоятельными.

Решения о продлении срока проведения выездной налоговой проверки до четырех и шести месяцев вынесены налоговым органом в соответствии с требованиями Приказа ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@. Указанные решения о продлении приняты должностным лицом вышестоящего органа (УФНС России по г. Москве) и содержат обоснование продления срока проведения проверки, а именно: наличие большого объема проверяемых и анализируемых документов, иные обстоятельства (например, необходимость получения Инспекцией полной информации по проверке, в том числе, результатов встречных проверок).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого Решения Инспекции недействительным по процессуальным нарушениям, учитывая, что в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ безусловным основанием для отмены решения налогового органа является допущенное налоговым органом нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки. Под такими нарушениями понимаются нарушения, влекущие необеспечение прав налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки и представление объяснений. Во всех остальных случаях налогоплательщику необходимо доказать, что допущенные нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Апелляционный суд таже соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что вручение акта налоговой проверки позже установленного срока не является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Материалами дела установлено, что Акт N 13-12/13а от 26.08.2017 и Извещение N13-12/13изв. от 14.03.2019 о времени и месте рассмотрения материалов соответствующей налоговой проверки отправлены в адрес общества по почте 14.03.2019, получены 22.03.2019. Рассмотрение материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика на Акт N 13-12/13а от 26.08.2017, представленных вх. N 22336 от 19.04.2019, состоялось в назначенный день 26.04.2019 в присутствии представителя ООО "СУ-31", составлен протокол рассмотрения материалов проверки N 133 от 26.04.2019, а также повторно 30.04.2019 в присутствии представителя ООО "СУ-31", составлен протокол рассмотрения материалов проверки N 133/1 от 30.04.2019.

Таким образом, общество не было лишено возможности представить на Акт N 13-12/1 За от 26.08.2017 свои письменные возражения и участвовать в рассмотрении материалов соответствующей проверки, более того, заявитель воспользовался вышеуказанными правами, представив возражения и присутствуя на рассмотрении материалов проверки через своего законного представителя. Само по себе нарушение срока вручения акта налоговой проверки не является существенным нарушением и не влечет незаконность вынесенного налоговым органом решения, так как пропуском налоговым органом срока на вручение акта право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки и представление объяснений не нарушается, срок на представление возражений не сокращается, ведь данный срок начинает течь с момента вручения акта.

Доводы заявителя о том, что налогоплательщик не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки противоречат материалам дела.

Представитель общества дважды участвовал в рассмотрении материалов, что подтверждается соответствующими протоколами рассмотрения материалов проверки.

Необходимо отметить, что НК РФ не устанавливает конкретный способ извещения налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов проверки.

При этом, общество получило Акт N 13-12/13 от 26.08.2017 и Извещение N 13-12/13изв. от 14.03.2019. Кроме того, заявителем были представлены возражения, которые были учтены Инспекцией при вынесении оспариваемого решения налогового органа. Какие-либо доказательства, что налоговый орган препятствовал обществу ознакомиться с материалами проверки, в материалах дела отсутствуют.

Доводы заявителя о непредставлении приложений документов к акту налоговой проверки необоснованны.

Материалами дела подтверждается, что Акт N 13-12/13а от 26.08.2017 был отправлен в адрес Заявителя с приложением документов на 262 листах, включая расчет пени и выписки из протоколов опроса свидетелей. При этом следует отметить, что копии вышеуказанных документов, направленных Инспекцией вместе с актом налоговой проверки в качестве приложений, были представлены заявителем к исковому заявлению.

Согласно п. 3.1 ст. 100 НК РФ, к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о соблюдении налоговым органом положений п. 3.1 ст. 100 НК РФ обоснован. В материалы дела налоговым органом представлены копии спорных протоколов допроса, в том числе, полученные в рамках встречных проверок, имелись оригиналы на обозрение. Протоколы допросов свидетелей составлены должностными лицами налоговых органов по установленной форме и соответствуют требованиям налогового законодательства.

Доводы общества о недостоверности даты акта, поскольку в тексте Акта N 13-12/13а от 26.08.2017 имеется ссылка на датированное позже Решение от 05.10.2018 N 08-21/14, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении АО "МФС-6", правомерно отклонены судом первой инстанции, ввиду того, что в акте имеется ссылка на материалы выездной налоговой проверки АО "МФС-6", а не на Решение от 05.10.2018 N 08-21/14. Учитывая, что в отношении АО "МФС-6" по результатам проверки был вынесен акт N 08-20/13 от 26.10.2016, ссылка налогового органа на материалы налоговой проверки АО "МФС-6" не противоречит дате вынесения акта.

Судом первой инстанции также правомерно отклонены доводы общества об отсутствии в решении N 13-12/13р. от 14.05.2019 подписи должностного лица Инспекции, рассматривающего материалы налоговой проверки, поскольку представленный налогоплательщиком экземпляр неподписанного решения N 13-12/13р. от 14.05.2019 был получен заявителем в ходе рассмотрения иного судебного дела N А40-84267/2017. Доказательства того, что обществом в лице законного представителя было получено решение, неподписанное или подписанное неуполномоченным должностным лицом налогового органа, в материалы дела заявителем не представлены.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлениях Президиума от 08.11.2011 N 15726/10 и от 18.10.2012 N 7564/12, в случае, если налогоплательщик реализовал право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с полученными налоговым органом материалами, каких-либо возражений относительно содержания этих документов не заявлял и фактически ранее обладал соответствующей информацией, у судов отсутствуют основания для признания факта нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, влекущего безусловную отмену принятого налоговым органом решения.

Таким образом, основания для отмены оспариваемого решения налогового органа на основании процессуальных нарушений налоговым органом, в настоящем случае отсутствуют.

Вопреки доводам жалобы протоколы соответствуют требованиям законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Исходя из п. 2 ст. 99 НК РФ в протоколе указываются: его наименование; место и дата производства конкретного действия; время начала и окончания действия; должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол; фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком; содержание действия, последовательность его проведения; выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства. Согласно п. 4 ст. 90 НК РФ показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в спорный период (август-декабрь 2015 года) ряд допрошенных налоговым органом работников не являлись сотрудниками общества, поэтому опрошенные свидетели не могут ничего знать об обстоятельствах исполнения спорных договоров. Кроме того, по мнению заявителя, полученные показания свидетелей являются неточными и неоднозначными, а протоколы допросов составлены налоговым органом с нарушением налогового законодательства. Исходя из этих доводов, заявитель считает протоколы допросов ненадлежащими доказательствами по делу.

Необходимо отметить, что налоговый орган и суд первой инстанции пришли к выводу о том, что ООО "СУ-31" получило необоснованную налоговую выгоду из совокупности всех полученных доказательств, а не только на основании показаний свидетелей.

Материалами проверки установлено, что спорный контрагент ООО "ПремиумСтрой" фактически соответствующие строительные работы не выполнял и не мог выполнить в силу отсутствия реального управленческого, технического персонала, основных средств и производственных активов.

При этом, из материалов дела следует, что протоколы допросов составлены по установленной форме, получены в рамках проверки и соответствуют требованиям налогового законодательства, следовательно, являются допустимыми доказательствами по делу.

Из материалов дела следует, что ООО "СУ-31", выступающее в качестве Субподрядчика, в 2013-2014 годах были заключены, в том числе, договоры на выполнение строительных подрядных работ со следующими организациями-Подрядчиками:

- ООО "Загорье", ИНН 7743859405 (договоры N 01-2013-СП-ЗАГ от 01.07.2013 и N 10/2014-Заг от 09.01.2014);

- ЗАО "МФС-6", ИНН 7711006612 (договор N 106/2014-СП от 21.07.2014);

- ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой", ИНН 7729506782 (договор N 3-18/07/2014 от 18.07.2014).

В рамках вышеуказанных договоров ООО "СУ-31" привлекло для выполнения определенных комплексов строительных работ следующие субподрядные организации (контрагенты Налогоплательщика 1 звена) ООО "АлькорСтрой", ИНН 7734673789, ООО "Горизонт Технолоджи", ИНН 7726712346 и ООО "ПремиумСтрой", ИНН 7733860120 (Спорные контрагенты).

При этом в ходе проверки Инспекцией были установлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности ООО "СУ-31" и его спорных контрагентов, о создании обществом искусственного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды, о несоответствии содержания договоров, счетов-фактур и первичных документов требованиям законодательства.

В материалах дела имеются достаточные доказательства, что работы на объектах, указанных в договорах, заключенных между налогоплательщиком и ЗАО "МФС-6", ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой", ООО "Загорье" фактически выполнялись не привлеченными обществом субподрядными организациями ООО "Горизонт Технолоджи", ООО "АлькорСтрой" и ООО "ПремиумСтрой", а собственными силами ООО "СУ-31".

Однако, в связи с тем, что нарушения, установленные Инспекцией в отношении ООО "Горизонт Технолоджи" и ООО "АлькорСтрой" нашли свое отражение в материалах выездной налоговой проверки ЗАО "МФС-6", ИНН 7711006612, и суммы налогов, штрафов, пени по данным контрагентам уже были доначислены ЗАО "МФС-6", налоговые обязательства по данным эпизодам заявителю не вменяются.

Общество указывает, что в рамках заключенных им договоров с ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой" и ЗАО "МФС-6" обществом были заключены договоры субподряда с ООО "ПремиумСтрой" на выполнение определенного комплекса строительных работ на объекте: г. Москва, Пресненский вал, вл. 14, корп. 1. Затраты по договорам субподряда, заключенным обществом с ООО "ПремиумСтрой", правомерно отнесены налогоплательщиком в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за 2015 год, заявлен вычет НДС за 4 квартал 2015 года по счетам-фактурам, выставленным спорным контрагентом.

Между тем, из материалов дела следует, что ООО "Премиум Строй" имеет признаки организации-"однодневки". В ходе анализа бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Премиум Строй" установлено, что затраты, отраженные в расходной части соответствующей декларации по налогу на прибыль, фактически равны доходной части, суммы вычетов "входного" НДС также практически равны сумме реализации. На основании данных банковских выписок по расчетным счетам ООО "ПремиумСтрой" установлено, что денежные средства, полученные ООО "ПремиумСтрой" от ООО "СУ-31" по спорным договорам субподряда, в течение нескольких дней перечислялись на расчетные счета контрагентов 2 звена, а затем далее, по цепочке, контрагентов 3 звена, также имеющих признаки фирм-"однодневок".

В п. 1.3 Договоров субподряда, заключенных ООО "СУ-31" с ООО "ПремиумСтрой", указано, что на дату подписания Договора Субподрядчик (ООО "ПремиумСтрой") имеет Свидетельство о допуске к работам N 0282.00-2014-7733860120-С-196 от 14.01.2014, выданное на основании решения Правления СРО Некоммерческого партнерства (протокол N 1/238-ПП*14 от 14.01.2014). В материалах дела имеются документы, представленные Ассоциацией строительных организаций СРО "Межрегиональное качество" в рамках проведенной налоговым органом встречной проверки по вопросу вступления ООО "ПремиумСтрой" в СРО. Из анализа представленного штатного расписания ООО "ПремиумСтрой" следует, что приказом ООО "ПремиумСтрой" утвержден штат в количестве 10 единиц: генеральный директор, секретарь, главный бухгалтер, главный инженер, 3 прораба, 3 рабочих. В сведениях о квалификации состава руководителей и специалистов поименованы три инженера-строителя: Тебеньков Р.П., Буданцев В.П., Ряховский А.В., имеющие высшее образование по специализации промышленное и гражданское строительство, с повышением квалификации в одном учебном заведении. Заявленная форма трудовых отношений у вышеперечисленных лиц -штат. Однако, согласно имеющимся справкам по форме 2-НДФЛ, данные лица в организации в период 2012-2015 года не работали. Численность ООО "ПремиумСтрой" в 2013-2015 годах всего 2 человека.

Кроме того, из материалов дела следует, что фактически сразу после выполнения спорных строительных работ и завершения действия договоров, заключенных между Налогоплательщиком и соответствующим спорным контрагентом, ООО "ПремиумСтрой" вышло из членов Ассоциации строительных организаций саморегулируемой организации "Межрегиональное качество", что также свидетельствует об использовании Заявителем ООО "ПремиумСтрой" в качестве технического звена для получения необоснованной налоговой выгоды.

В ходе контрольных мероприятий налоговым органом установлены факты отсутствия работников (за исключением состава руководителей) как у ООО "ПремиумСтрой", так и у привлеченных субподрядных организаций второго и третьего звеньев. При этом ООО "СУ-31" обладало достаточным штатом квалифицированных работников, которые могли выполнять спорные работы собственными силами без привлечения сторонних организаций. Согласно информации, имеющейся в базе данных налоговых органов (количество справок по форме 2-НДФЛ) количество сотрудников ООО "СУ-31" составило в 2013 году 96 чел., в 2014 году 457 чел., в 2015 году 333 чел. Факт выполнения спорных работ собственными силами общества подтверждается показаниями ряда свидетелей - работниками ООО "СУ-31".

Согласно п. 8.15 Договоров, заключенных между обществом и соответствующими Подрядчиками, ООО "СУ-31" не вправе привлекать к выполнению работ субподрядчиков без согласования с Подрядчиком. Однако, материалами проверки, в том числе опросами свидетелей, установлено, что привлечение Обществом субподрядчиков с Подрядчиками никак не согласовывалось.

В рамках проведения выездной налоговой проверки были установлены факты подконтрольности и взаимозависимости между ООО "СУ-31" (Субподрядчик) и его Подрядчиками по спорным договорам: ЗАО "МФС-6", ООО "Загорье", ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой". Из показаний свидетелей (например, протокол допроса N 13-30/1894 от 28.10.2015, т. 6, л. 15-17)) следует, что организации ЗАО "СУ 10 Фундаментсрой", ООО "СУ 87 Фундаментстрой", ООО "СУ-31", ООО "Загорье", ООО "Сетьстрой" являются структурными подразделениями ЗАО "МФС-6". Одни и те же сотрудники (например, Бычков А.О., протокол допроса N 13-30/1891 от 27.10.2016, справки 2-НДФЛ) мигрируют между структурными подразделениями и головным трестом ЗАО "МФС-6", в зависимости от строящихся объектов.

Материалами дела подтверждается, что ООО "СУ-31" создавалось под конкретные объекты строительства, установлена финансовая аффилированность ООО "СУ-31" с ЗАО "МФС-6" и его структурными подразделениями.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о создании ООО "СУ-31" формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды без осуществления реальных финансово-хозяйственных операций со спорным контрагентом, представленные проверяемым налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт осуществления сделок с ООО "ПремиумСтрой", расчеты между сторонами сделки носили формальный характер и были направлены не на оплату работ, а на выведение денежных средств из оборота путем их перечисления на счета сомнительных контрагентов. Материалами дела подтверждено, что спорные работы выполнялись силами Заявителя.

Суд первой инстанции правомерно указал, что при оценке должной осмотрительности налогоплательщика необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением спорных договоров, в том числе оснований, по которым налогоплательщиком был выбран конкретный контрагент.

ООО "СУ-31" в своей жалобе указывает, что при заключении спорных договоров проверяло своих контрагентов, учитывало данные различных информационных ресурсов.

Между тем, достаточные доказательства, свидетельствующие о принятии заявителем мер по установлению деловой репутации спорного контрагента, о проверке возможности контрагентом выполнить свои обязательства, о ведении переговорных процессов и подписании документов по соответствующим сделкам в материалах дела отсутствуют.

То обстоятельство, что спорный контрагент заявителя был зарегистрирован в установленном порядке и является действующей организацией, не может служить основанием для признания налоговой выгоды обоснованной.

Регистрация юридических лиц в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" носит заявительный характер.

В случае предоставления всех необходимых документов у регистрирующего органа отсутствуют основания для отказа в государственной регистрации. На налоговый орган не возложена обязанность по проведению экспертизы представленных документов, поскольку ответственность за недостоверные сведения при государственной регистрации возлагается на заявителя о государственной регистрации и (или) юридическое лицо.

Относительно начисления Инспекцией пени по налогам, необходимо указать следующее.

П. 3 ст. 75 НК РФ предусматривает, что пеня начисляется на каждый день просрочки исполнения обязанностей по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты.

Расчет пени по Решению Инспекции N 13-12/13р. от 14.05.2019 направлялся в адрес общества, в том числе, вместе с решением, вынесенным по результатам налоговой проверки, а также письмом налогового органа N 13-28/048405 от 08.08.2019.

Расчет пени по налогам был правильно произведен Инспекцией со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога по дату вынесения решения с учетом состояния лицевого счета Налогоплательщика.

В ходе рассмотрения дела было установлено, что в тексте оспариваемого решения налоговым органом совершена опечатка относительно даты, с которой считалась сумма пени по НДС, об этом, Инспекция сообщила заявителю в письме от 08.08.2019 N 13-28/048405, при этом, рассчитанная сумма пени не изменилась.

Из апелляционной жалобы следует, что неосуществление налоговым органом взыскания пеней, начисленных на сумму недоимки, образовавшуюся в результате неисполнения налогоплательщиком - налоговым агентом обязанности по уплате в срок суммы налога, самостоятельно им исчисленной и задекларированной, повлекшее истечение срока давности взыскания, не может быть устранено путем начисления пени в отношении указанной задолженности по результатам выездной налоговой проверки.

Между тем, налоговые агенты в соответствии с п. 24 НК РФ должны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты соответствующие налоги в установленном порядке. Налоговые агенты обязаны также представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

Согласно п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять в бюджет суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода.

Материалами дела установлено, что общество представляло в налоговый орган сведения о доходах физических лиц за 2013 - 2015 года по форме 2-НДФЛ, однако, налог, удержанный с выплаченных физическим лицам доходов, в бюджет в полном объеме своевременно не перечисляло. Данные об удержанной и перечисленной суммах НДФЛ подтверждаются бухгалтерскими и налоговыми документами, представленными Обществом на проверку.

В справке по форме 2-НДФЛ отсутствуют необходимые и достаточные сведения для проверки факта перечисления в бюджет НДФЛ, следовательно, у налогового органа до проведения настоящей налоговой проверки отсутствовала реальная возможность определить задолженность по перечислению НДФЛ и дату образования задолженности.

Налоговый орган в пределах предоставленных ему прав провел выездную налоговую проверку соблюдения Обществом законодательства о налогах и сборах, в рамках которой исследовал все первичные документы налогового агента, на основании которых осуществлялось удержание и перечисление в бюджет удержанного НДФЛ, установил конкретную сумму задолженности по налогу и дату перечисления налога в бюджет.

Таким образом, начисление пени по НДФЛ по срокам уплаты 2015-2016 года является правомерным.

Доводы жалобы о вынесении оспариваемого решения налогового органа без учета смягчающих обстоятельств не соответствуют действительности.

В силу статей 112, 114 НК РФ ответственность за совершение конкретного правонарушения устанавливается налоговым органом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств.

Согласно п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пунктом 4 названной статьи НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При вынесении Решения N 13-12/13р от 14.05.2019 налоговый орган пришел к обоснованным выводам, что оснований для снижения налоговой санкции, отсутствуют. Налогоплательщик в ходе судебного заседания также не представил каких-либо достаточных оснований для снижения суммы штрафных санкций.

Кроме того следует отметить, что уменьшение судом размера взыскиваемого штрафа в соответствии со ст.ст. 112, 114 НК РФ при наличии смягчающих ответственность обстоятельств является правом, а не обязанностью суда. Данная позиции соответствует позиции Верховного суда, отраженной в определение Верховного Суда РФ от 13.12.2017 N 308-КГ17-10657.

Таким образом, штрафные санкции назначены за виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние, сумма примененных налоговым органом санкций соразмерна, соответствует положениям статей, предусматривающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения требований заявителя не установлено.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2020 по делу N А40-260987/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов