Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2020 г. N 19АП-1130/20 по делу N А35-624/2019

г. Воронеж

18 июня 2020 г.

Дело N А35-624/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10.06.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.06.2020.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капишниковой Т.И.,

судей Афониной Н.П.,

Малиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мелковой О.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Прокуратуры Курской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 09.01.2020 по делу N А35-624/2019, принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1124632011734, ИНН 4632168076)

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Курской области (ОГРН 1024600964123, ИНН 4629015760)

о признании незаконным решения от 02.11.2018 г. по делу N 02/08- 84- 2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании ООО "ДРСУ" нарушившим ст. 16 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ.

третьи лица: Комитет Жилищно-коммунального хозяйства г. Курска (ОГРН 1024600967115, ИНН 4629050300), Прокуратура Курской области (ОГРН 1024600968259, ИНН 4629025430),

при участии:

от Прокуратуры Курской области: Жаркова В.Н., представитель по доверенности от 13.03.2020 N 8-19/19-2020;

от ООО "Дорожное ремонтно-строительное управление": Телегин Р.Е., представитель по доверенности от 25.04.2019 N 25-01 сроком на 3 года;

от Комитета Жилищно-коммунального хозяйства г. Курска: Семенин К.Б., представитель по доверенности от 16.09.2019 N 28 сроком на 1 год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: представитель не явился, заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие ответчика

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ООО "Дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ООО "ДРСУ", Общество, подрядчик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - Курское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным решения от 02.11.2018 г. по делу N 02/08-84-2018 о признании ООО "ДРСУ" нарушившим ст. 16 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: Комитет Жилищно-коммунального хозяйства г. Курска (далее- Комитет ХКХ, Комитет, заказчик), Прокуратура Курской области.

Решением Арбитражного суда Курской области от 09.01.2020 требование ООО "ДРСУ" удовлетворено в полном объеме, признано незаконным решение от 02. 11.2018 г. по делу N 02/08-84-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании ООО "ДРСУ" нарушившим ст. 16 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с данным судебным актом, Курское УФАС России и Прокуратура Курской области обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и вынести новое решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование апелляционной жалобы Курское УФАС России указало, что материалами дела установлено и подтверждено, что при определении поставщика на выполнение работ по ремонту автодороги по Красной площади в г.Курске способом проведения 2 аукционов, Комитетом ЖКХ г.Курска были неоднократно нарушены нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N44-ФЗ).

Поведение заказчика не соответствовало целям его функционирования как органа местного самоуправления, уполномоченного на осуществление дорожной деятельности в границах г.Курска и как муниципального заказчика, а также являлось экономически необоснованным и незаконным.

В действиях ООО "ДРСУ" при участии в первом электронном аукционе отсутствовало экономическое обоснование его поведения при участии в первых торгах: подавая на торгах предложение о снижении цены контракта на 50%, 000 "ДРСУ" осознавало, что данные действия являются предпринимательским риском, который повлечет для него негативные последствия (необходимость выполнения работ в убыток либо отказ от заключения контракта и включение в реестр недобросовестных поставщиков), избежание которых возможно только при условии заранее достигнутой с заказчиком договоренности.

В результате согласованных действий ООО "ДРСУ" и Комитета ЖКХ г.Курска по расторжению заключенного по итогам аукциона муниципального контракта на ремонт автодороги по Красной площади в г.Курске и последующего объявления заказчиком повторного аукциона на выполнение этих работ на тех же условиях, ООО "ДРСУ" получило возможность заключить новый контракт по цене, в два раза превышающей цену, определенную на аукционе N 0144300004118000017, что является предоставлением данному хозяйствующему субъекту преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности, включая участие в торгах на особых условиях, недоступных иным участникам проводимых Комитетом ЖКХ г.Курска закупок.

Оспариваемым решением Комиссии Курского УФАС России Комитет ЖКХ г.Курска и ООО "ДРСУ" признаны нарушившими статью 16 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с реализацией соглашения:

- о расторжении муниципального контракта на ремонт автодороги по Красной площади в г.Курске, заключенного по результатам аукциона в отсутствие правовых оснований для его расторжения,

-заключении нового муниципального контракта на более выгодных для подрядчика условиях по результатам повторной закупки, в отсутствие правовых оснований для его заключения.

По мнению Курского УФАС, целью соглашения со стороны Комитета ЖКХ г.Курска являлась реализация муниципальной нужды - работ по ремонту автодороги конкретным исполнителем - ООО "ДРСУ". Экономический интерес хозяйствующего субъекта (ООО "ДРСУ") выражался в заключении контракта на выполнение работ на максимально выгодных условиях, в отсутствие состязательности с иными хозяйствующими субъектами.

Действия сторон соглашения привели к ограничению конкуренции на торгах и созданию необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности указанной подрядной организации.

Прокуратура Курской области в своей апелляционной жалобе указала, что решением Курского УФАС России от 02.11.2018 по делу N 02/08-84-2018 Комитет ЖКХ г. Курска и ООО "ДРСУ" признаны нарушившим ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем реализации соглашения о расторжении муниципального контракта на ремонт автодороги по Красной площади в г. Курске, заключенного по результатам аукциона в соответствии с требованиями ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в отсутствие правовых оснований для его расторжения и заключения нового контракта на более выгодных условиях для подрядчика по результатам второй закупки, что могло привести к ограничению конкуренции на торгах и созданию необоснованных преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности указанной подрядной организации.

По мнению Прокуратуры, поскольку подрядчик в установленные контрактом сроки к выполнению работ не приступил и направил заказчику письмо от 24.04.2018 N 126/1 о невозможности исполнения обязательств по заключенному контракту, т.е. по существу отказывался от исполнения контракта, следовательно, у Комитета имелись правовые основания для одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта от 23.04.2018 на ремонт автомобильной дороги по Красной площади в г. Курске и, исходя из положений ч.ч. 13, 14 ст. 70 Федерального Закона N44-ФЗ, заключить контракт с участником аукциона, которому присвоен второй номер по результатам торгов - ООО "ТК "Солидарность".

Вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что расторжение контракта по соглашению сторон является обоснованным, сделан без учета норм действующего законодательства, в частности, гл.37 ГК РФ "Подряд" и ст.ст.70, 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон N 44-ФЗ).

В результате действий Комитета и Общества, которые противоречат законодательству, направлены на недобросовестное осуществление гражданских прав, ООО "ДРСУ" получены преимущества по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, которым при схожем недобросовестном поведении доступ на товарный рынок по оказанию услуг был бы ограничен. Заключение сторонами соглашения о расторжении контракта от 26.04.2018 осуществлено в нарушение принципов антимонопольного законодательства, изложенных, в том числе в Законе о контрактной системе, что приводит к ограничению конкуренции, поскольку допущены неравные условия для участников закупок.

С учетом изложенного вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не приведено доказательств негативных последствий для конкурентной среды в результате совершенных действий, а само нарушение антимонопольного законодательства является недостаточным для применения к правоотношениям ст. 16 Федерального закона N 135-ФЗ, сделан без учета обстоятельств, имеющих значения для рассмотрения дела, и при неправильном применении положений действующего законодательства.

В дальнейшем по результатам повторно проведенного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по Красной площади в городе Курске Комитетом ЖКХ г.Курска с ООО "ДРСУ", как с единственным участником, заключен муниципальный контракт от 13.06.2018 по цене 18 817 792,23 руб., т.е. со снижением цены на минимально возможное на аукционе значение 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта.

При этом судом не учтено, что аукционное предложение ООО ТК "Солидарность" по первому аукциону от 23.04.2018 по цене работ составило 18 628 668,69 руб., что меньше цены заключенного с ООО "ДРСУ" контракта от 13.06.2018 на 189123,54 руб. В связи с чем, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о том, что действия заказчика и подрядчика не соответствовали ст. 6 и ст. 12 Федерального закона N 44-ФЗ и в результате их совершения нарушен принцип эффективности и результативности муниципальных закупок.

По мнению прокуратуры, судом первой инстанции необоснованно проведено формальное дробление нарушений антимонопольного законодательства, в связи с чем отдельно выделено нарушение, связанное с заключением повторного контракта от 13.06.2018 без обеспечения, и квалифицировано по ст. 17 Федерального закона N 135-ФЗ.

Вместе с тем антимонопольным органом давалась правовая оценка совокупности всех совершенных заказчиком и подрядчиком действий, в цепочке которых непредоставление обеспечения является составленной частью состоявшихся договоренностей. Последовательность совершенных Комитетом ЖКХ и ООО "ДРСУ" действий указывает на то, что между названными лицами достигнута письменная и устная договоренность о совершении согласованных действий, направленных на создание ООО "ДРСУ" возможности заключить муниципальный контракт на ремонт автодороги по Красной площади г. Курска на наиболее выгодных экономических условиях в отсутствие конкурирующих претендентов.

Осознанное бездействие муниципального заказчика, имевшего, но не реализовавшего полномочия по отказу от исполнения заключенного контракта, по включению общества в реестр недобросовестных поставщиков, по заключению с целью своевременного выполнения ремонта дорог контракта с ООО "ТК "Солидарность", инициировавшего проведение повторного аукциона, чем создало временное преимущество обществу, заключение по результатам повторных торгов муниципального контракта в отсутствие обеспечения, является очевидно выгодным для ООО "ДРСУ", получившим необоснованное преимущество по доступу к выполнению ремонтных работ в отличие от иных хозяйствующих субъектов, что привело или могло привести к ограничению конкуренции на рынке работ и услуг в сфере ремонта автодорог.

ООО "ДРСУ" в письменном отзыве на апелляционные жалобы просит отказать в их удовлетворении и оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Общество указывает, что в оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствует обоснование наличия между Комитетом ЖКХ и ООО "ДРСУ" соглашения, которое привело или могло бы привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а именно: антимонопольный орган не доказал, как согласованное поведение Комитета ЖКХ и ООО "ДРСУ" привело или могло привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; в оспариваемом решении отсутствует обоснование влияния совместных действий заявителя и муниципального органа на рост или снижение цены товара, которые не связаны с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке,в деле нет доказательств наличия отказа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, решение не содержит упоминания о том, что Комитет ЖКХ и ООО "ДРСУ" путем заключения антиконкурентного соглашения определяли общие условий обращения товара на товарном рынке или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, не указаны в решении и иные обстоятельства, создающие возможность для Комитета ЖКХ и ООО "ДРСУ" путем заключения антиконкурентного соглашения в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, не выявлено установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

По мнению Общества, отсутствие доказательств негативных последствий для конкурентной среды в результате согласованных действий Комитета ЖКХ и ООО "ДРСУ" не позволяет квалифицировать их поведение в соответствие со статьей 16 Закона о защите конкуренции. Заключение контракта без надлежащего обеспечения является нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а не статьи 16 указанного Федерального закона.

Кроме того, на дату рассмотрения спора, обязательства, вытекающие из спорного контракта, исполнены ООО "ДРСУ".

Комитет Жилищно-коммунального хозяйства г. Курска в письменном отзыве на апелляционные жалобы поддерживает позицию суда первой инстанции и ООО "ДРСУ" о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа.

По мнению Комитета, необходимость недопущения причинения ущерба интересам муниципалитета, а также обеспечения выполнения ремонта автодороги на Красной площади в г. Курске в срок до конца летне-осеннего сезона 2018 года, не оставили руководству Комитета иного выбора совершения действий, кроме как расторгнуть муниципальный контракт с заявителем по делу по соглашению сторон. Данное решение позволило муниципальному заказчику провести повторный аукцион на право заключения муниципального контракта по ремонту автодороги в короткие сроки, не затрачивая время на судебное разбирательство

Комитет указал также, что начальная максимальная цена контракта в апреле 2018 года и в июне 2018 года не отличались и составляли 18 912 354 руб. Комитет ЖКХ г. Курска при проведении аукциона не имеет возможности влиять на объем и содержание поступающих заявок.

Поскольку на повторном аукционе заявка поступила только от единственного участника - ООО "ДРСУ", Комитет ЖКХ г. Курска был обязан снова заключить контракт по предложенной заявителем по делу цене, хотя она и отличалась от начальной максимальной на 0,5%.

Относительно отсутствия обеспечения исполнения контракта на момент его заключения (банковской гарантии ООО "ДРСУ"), Комитет ЖКХ г. Курска сообщает, что в июне 2018 года отсутствовали иные участники аукциона на право заключения муниципального контракта. Таким образом, факт заключения муниципального контракта с ООО "ДРСУ" в отсутствие у последнего банковской гарантии не является доказательством наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

В материалы дела не было представлено доказательств того, что иные хозяйствующие субъекты были лишены права участвовать в данном аукционе, каким-либо иным образом было нарушено их право на заключение муниципального контракта.

Третье лицо считает недоказанным факт наличия соглашений или согласованных действий между Комитетом ЖКХ г. Курска и ООО "ДРСУ".

Кроме того, Комитет указал также на наличие 30 контрактов, заключенных между заявителем и Комитетом ЖКХ г. Курска в период с 2017 по 2018 год, 27 из которых заключены в установленном порядке и исполнены в полном объеме, что подтверждается сведениями из единой информационной системы закупок.

Контракт N 3462905030018000057 от 06.08.2018 на выполнение работ по ремонту асфальтобетонного покрытия на мемориале "Советским войнам, погибшим в годы Великой Отечественной войны 1941-1945 гг." был также расторгнут по соглашению сторон. Работы, предусмотренные контрактом, были выполнены в ориентировочном объеме 50% от предусмотренного контрактом и оплачены муниципальным заказчиком. Каких-либо соглашений относительно выполнения работ по данному контракту с иными подрядчиками, либо с ООО "ДРСУ", после 06.08.2018 не заключалось.

Контракт N 3462905030018000051 от 18.06.2018 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. 50 лет Октября в г. Курске и N 3462905030018000027 от 23.04.2018 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. 50 лет Октября в г. Курске заключались, расторгались и исполнялись в порядке, аналогичном рассматриваемому по данном делу.

Заключение контрактов N 3462905030018000027 и N 3462905030018000026 произошло в один день - 23.04.2018. Расторжение данных контрактов также произошло в один день - 26.04.2018 г. по соглашению сторон. Необходимость расторжения двух контрактов от 23.04.2019, заключенных с Комитетом, была вызвана занятостью ресурсов ООО "ДРСУ" при исполнении обязанностей по ремонту Федеральной автомобильной дороги М2 "Крым". То есть, необходимость заключения и расторжения данных контрактов вызвана одними и теми же фактическими обстоятельствами. В связи с этим указанные обстоятельства не могут свидетельствовать о наличии между Комитетом и Заявителем по делу неправомерных соглашений, ограничивающих конкуренцию, и применяющихся на практике на систематической основе.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее- АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, Муниципальным заказчиком - Комитетом ЖКХ г. Курска в апреле 2018 года был проведен открытый аукцион N 0144300004118000017 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по Красной площади в городе Курске. Начальная (максимальная) цена контракта была установлена в размере 18 912 354 руб.

К участию в торгах допущено 3 участника: ООО "ДРСУ" (г.Курск), ООО "РИК" (Республика Крым), ООО "ГК "Солидарность" (г. Липецк).

По результатам проведения аукциона и рассмотрения вторых частей заявок победителем торгов признано ООО "ДРСУ", предложившее цену контракта 9 456 177 рублей (итоговый протокол аукциона от 12.04.2018 г.).

23.04.2018 г. между Комитетом ЖКХ г.Курска и ООО "ДРСУ" был заключен муниципальный контракт на выполнение работ, предусмотренных аукционной документацией, по цене 9 456 177 руб.(т.1, л.д.37).

На следующий день после заключения контракта 24.04.2018 г. ООО "ДРСУ" направило в адрес муниципального заказчика письмо (исх. N 126/1) с предложением о расторжении указанного контракта "по взаимному согласию сторон" во избежание претензий и применения штрафных санкций со стороны заказчика по причине невозможности приступить к выполнению работ по контракту в предусмотренный им 7-дневный срок в связи с наличием ранее заключенных им государственных контрактов на ремонт автодороги М-2 "Крым" от 22.01.2017 г. NФ.2018.5763 и автодороги А-142 Тросна- Калиновка (т.2, л.д.62).

26.04.2018 г. (т.е. через три дня после заключения контракта) соглашением от 26.04.2018 г., подписанным Комитетом ЖКХ г.Курска в лице председателя Комитета Цуканова С.М. и ООО "ДРСУ" в лице директора Сергеева С.Н., данный муниципальный контракт был расторгнут "по взаимному согласию сторон" (п. 1 соглашения от 26.04.2018 г.-т.2 л.д.63).

В мае 2018 года Комитетом ЖКХ г. Курска был проведен повторный аукцион на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по Красной площади в городе Курске N 0144300004118000038 с начальной (максимальной) ценой контракта 18 912 354 руб. (что соответствует начальной цене при проведении предыдущего аукциона), объем подлежащих выполнению работ аналогичен предусмотренному аукционной документацией торгов N 0144300004118000017(т.2, л.д.53-61, 64-71).

Единственным участником данного аукциона признано ООО "ДРСУ" в связи с тем, что другие допущенные к торгам претенденты (заявки N 1, N 3) ценовых предложений в ходе проведения торгов не подавали.

По результатам проведения указанных повторных торгов между Комитетом ЖКХ г. Курска и ООО "ДРСУ" заключен муниципальный контракт от 13.06.2018 г. по цене 18 817 792,23 рубля, т.е. со снижением цены на минимально возможное на аукционе значение 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта (т.3, л.д.109-113).

17.07.2018 г. Прокуратурой Курской области в Курское УФАС России представлены материалы мониторинга соблюдения законодательства о контрактной системе муниципальным заказчиком - Комитетом ЖКХ города Курска, по результатам которого установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в осуществлении антиконкурентного соглашения между указанным заказчиком и подрядчиком ООО "ДРСУ", направленного на создание данному участнику торгов преимущественных условий участия в закупках работ по ремонту автомобильных дорог в городе Курске (торги N 0144300004118000017, N 0144300004118000038 на право заключения контракта на ремонт автодороги по Красной площади в г.Курске).

02.11.2018 г. по делу N 02/08-84-2018 комиссией УФАС по Курской области вынесено решение, согласно которому ООО "ДРСУ" и Комитет ЖКХ г. Курска признаны нарушившими ст. 16 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ (п.1 резолютивной части), в связи с фактическим исполнением муниципального контракта от 13.06.2018 предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства решено не выдавать (п.2) и передать материалы для решения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении по ст.14.32 КоАП РФ (п.3).

Не согласившись с указанным решением ООО "ДРСУ" 31.01.2019 обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что в оспариваемом акте антимонопольного органа отсутствует обоснование наличия между Комитетом ЖКХ и ООО "ДРСУ" соглашения, которое привело или могло бы привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, т.е. отсутствуют признаки ограничения конкуренции, которые перечислены в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, проведенные аукционы никем ни оспаривались, т.е. законны, соответствуют требованиям законодательства, регулирующим таковые.

Суд первой инстанции сделал вывод, что антимонопольным органом не доказано создание заявителем и Комитетом ЖКХ г. Курска необоснованных препятствий к осуществлению деятельности иным хозяйствующим субъектам, осуществляющим аналогичные виды деятельности и способным конкурировать в этой сфере, в связи с чем, признаки нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не доказаны, сделанные выводы преждевременны. Следовательно, отсутствие доказательств негативных последствий для конкурентной среды в результате согласованных действий Комитета ЖКХ и ООО "ДРСУ" не обосновано квалифицировано антимонопольным органом как поведение указанных в соответствие со статьей 16 Закона о защите конкуренции, поскольку само по себе возможное наличие нарушения антимонопольного законодательства не является достаточным основанием для применения к спорным отношениям статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В тоже время, довод антимонопольного органа об отсутствии обеспечения до даты заключения контракта влечет иные правовые последствия, нежели квалификацию действий муниципального органа и стороны контракта по статье 16 Закона о защите конкуренции. Исходя из разъяснений п.26 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 заключение контракта без надлежащего обеспечения является нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные выводы суда первой инстанции основаны на неправильном применении норм материального права и постановлены без учета совокупности фактических обстоятельств по делу.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон N 44-ФЗ).

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок(ст.1 Федерального закона N 44-ФЗ)

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок.(ст.9).

В соответствии с ч.1 ст.12 Федерального закона N 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 8 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Самостоятельные действия хозяйствующих субъектов, не подразумевают предоставления им органом местного самоуправления конкурентного преимущества перед иными хозяйствующими субъектами без каких-либо правовых оснований.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции установлены Федеральным законом от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции, Федеральный закон 135-ФЗ).

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Федерального закона 135-ФЗ).

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает нарушения антимонопольного законодательства; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией в сфере использования земли, недр, водных и других природных ресурсов федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными лицами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Таким образом, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания наличия соглашений между госорганом, органом местного самоуправления и хозяйствующим субъектом может быть постановлен на том факте, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из участников правоотношений, а также может быть сделан исходя из совокупности фактических обстоятельств их совершения.

В рассматриваемом случае Комитет ЖКХ, пользуясь своими властными полномочиями, оказал негативное влияние на протекающие конкурентные процессы на рынке услуг по ремонту автодорог г.Курска.

Следствием антиконкурентного соглашения, заключенного органом местного самоуправления и Обществом, стала возможность заключить контракт с конкретным участником по максимально возможной цене.

Учитывая социальную значимость заключенного контракта и его целевое назначение, уклонение Комитета ЖКХ от соблюдения требования закона и условий аукциона подтверждает его антиконкурентное поведение, создавшее режим наибольшего благоприятствования в отношении определенного хозяйствующего субъекта, что является недопустимым.

Антиконкурентные последствия заключенного соглашения подтверждает факт того, что в результате неправомерного поведения Комитета и Общества муниципальный бюджет не получил более 9 млн. руб., которые могли быть потрачены на иные цели, в том числе на благоустройство других объектов г.Курска.

С учетом изложенного довод Общества о том, что в рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказан антиконкурентный характер действий Комитета и Общества по расторжению заключенного по итогам аукциона муниципального контракта на ремонт автодороги по Красной площади в г.Курске и последующего объявления заказчиком повторного аукциона на выполнение этих работ на тех же условиях, ООО "ДРСУ" получило возможность заключить новый контракт по цене, в два раза превышающей цену, определенную на аукционе N 0144300004118000017, подлежит отклонению.

С учетом особенностей таких соглашений, не зафиксированных, как правило, на бумажных или иных носителях, факт их заключения может быть установлен на основании косвенных доказательств исходя из анализа поведения субъектов в совокупности, хронологии и фактической осведомленности о ситуации, сложившейся на соответствующем рынке.

Как следует из письменных дополнений к апелляционной жалобе Курского УФАС России от 28.04.2020 и подтверждено в ходе рассмотрения апелляционной жалобы лицами, участвующим в судебном заседании, а также данными с официального сайта ЕИС в период с 2012 г. по 2019 г. между ООО "ДРСУ" и Комитетом заключен 61 контракт на выполнение различных видов ремонтных работ, в том числе в период 2017-2018 гг. было заключено 30 контрактов на общую сумму 320 846 224,99 руб. ООО "ДРСУ", как правило, являлось единственным участником аукционов.

При этом одновременно с рассматриваемыми в настоящем деле контрактами, 23.04.2018 был заключен контракт N 3462905030018000027 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. 50 лет Октября в г. Курске на сумму 23 469 231 руб., который был также расторгнут 26.04.2018 и в последующем заключен контракт N3462905030018000051 от 18.06.2018 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. 50 лет Октября в г. Курске на сумму 46 703 769,69 руб.

Таким образом, контракты на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. 50 лет Октября в г. Курске заключались, расторгались и исполнялись в порядке, аналогичном рассматриваемому по данном делу.

Заключение контрактов N 3462905030018000027 и N 3462905030018000026 произошло в один день - 23.04.2018. Расторжение данных контрактов также произошло в один день - 26.04.2018 г. по соглашению сторон. Необходимость расторжения двух контрактов от 23.04.2019, заключенных с Комитетом, была вызвана, по словам Общества, занятостью ресурсов ООО "ДРСУ" при исполнении обязанностей по ремонту федеральной автомобильной дороги М2 "Крым". То есть, необходимость заключения и расторжения данных контрактов вызвана одними и теми же фактическими обстоятельствами.

В настоящее время, по указанным контрактам по ремонту автомобильной дороги по ул. 50 лет Октября в г. Курске антимонопольным органом вынесено решение 02.11.2018 г. по делу N 02/08-85-2018 о признании ООО "ДРСУ" нарушившим ст. 16 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ. Указанное решение оспаривается в рамках арбитражного дела NА35-625/2019.

Кроме того, как пояснил Комитет, также имело место расторжение контракта по соглашению сторон N 3462905030018000057 от 06.08.2018 на выполнение работ по ремонту асфальтобетонного покрытия на мемориале "Советским войнам, погибшим в годы Великой Отечественной войны 1941-1945 гг." при выполнении работ, предусмотренных контрактом, в ориентировочном объеме 50% от предусмотренного контрактом, без применения каких-либо санкций и иных мер реагирования со стороны Комитета.

В период между первыми и вторыми аукционами по ремонту автомобильных дорог в г.Курске по Красной площади и по ул.50 лет Октября между Комитетом и Обществом заключены следующие контракты:

- N N3462905030018000035 от 08.05.2018 стоимостью 14 412 365 руб.(ремонт автодороги по ул.Магистральная в г.Курске),

- N 3462905030018000037 от 14.05.2018 стоимостью 10 808 380 руб. (ремонт автодороги по ул.Карла Маркса в г.Курске),

- N 3462905030018000036 от 14.05.2018 стоимостью 76192228 руб.(ремонт автомобильной дороги по проспекту Ленинского Комсомола в г.Курске),

- N 3462905030018000042 от 16.05.2018 стоимостью 20168497,07 руб.(ремонт автомобильной дороги на ул.Дубровинского г.Курска)

в которых единственным участником и победителем являлось ООО "ДРСУ", что также косвенно подтверждает, что иные потенциальные участники были устранены с рынка ввиду согласованности действий Общества и Комитета при ранее проводимых аукционах в апреле 2018 г.

При этом согласно информации из Единой системы закупок государственные контракты N Ф.2018.5763 и N Ф.2017.510470, заключенные ООО "ДРСУ" с ФКУ "Управление автомагистрали Москва-Харьков" Федерального дорожного агентства, имели более поздние сроки исполнения 30.06.2018 и 15.09.2018 соответственно, и по состоянию на май-июнь 2018 исполнены не были, данное обстоятельство не помешало ООО "ДРСУ" в последующем заключить другие контракты.

Из изложенного, суд апелляционной инстанции делает вывод, что основание для расторжения контрактов в апреле было формальным и необоснованным.

Комитет, получив от Общества письмо(т.2, л.д.62), не подкрепленное какими-либо доказательствами, не провел работу по проверке указанной в нем информации и по понуждению Общества к исполнению работ согласно контрактов, в том числе относительно цены, явно экономически выгодной для муниципального бюджета. Таким образом, экономия муниципального бюджета по двум контрактам могла бы составить 32 596 153,92 руб. (46703769,69+18817792,23)- (23469231+9456177).

Комитет ЖКХ, как муниципальный заказчик, действующий при проведении закупок в интересах муниципального образования, обязан любые свои действия координировать с целями и задачами эффективного обеспечения муниципальных нужд, заключающихся в необходимости достижения заданных результатов, обеспечение результативности и эффективности размещения заказов, что может быть достигнуто только при надлежащем исполнении сторонами обязательств, принятых при проведении закупок и соблюдении действующего законодательства о контрактной системе.

Ссылку на то, что действиями Комитета и Общества по расторжению контрактов стороны стремились избежать просрочек в их исполнении, а следовательно штрафов и иных финансовых санкций, арбитражный суд не принимает, поскольку Комитет должен представлять интересы муниципального образования, а Общество, осуществляя предпринимательскую деятельность, в силу ст.2 ГК РФ должно самостоятельно оценивать и соизмерять риск совершения (либо несовершения) каких-либо действий. В данном случае, подавая заявки на участие в аукционах, а затем заключая контракты 23.04.2018, Общество не могло не знать о сроках исполнения контрактов N Ф.2018.5763 и N Ф.2017.510470, заключенных ООО "ДРСУ" с ФКУ "Управление автомагистрали Москва-Харьков" Федерального дорожного агентства, поэтому могло отказаться от участия в данных аукционах, либо привлечь субподрядные организации, арендовать дополнительную технику с экипажем, нанять трудовые ресурсы с целью соблюдения сроков выполнения работ, Общество могло также оспорить документацию электронного аукциона в части установления сроков выполнения работ либо представить протокол разногласий при заключении контракта в части сроков работ и т.д.

Кроме того, поскольку срок исполнения контракта от 23.04.2018 был установлен 01.10.2018 г. и именно эта дата в силу п.3.2 Контракта была исходной для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков выполнения работ, довод о том, что расторжение контракта имело целью избежать применение санкций носит голословный характер. Общество не доказало что оно не смогло бы исполнить работы до 01.10.2018 г.

Общество, в нарушение ст.65 АПК РФ, не доказало невозможность исполнения контракта, заключенного в апреле 2018 г., допустимыми и относимыми доказательствами, риск несовершения указанных действий в силу ч.3 ст.9 АПК РФ лежит на заявителе.

В то же время, действуя с целью недопущения возможности заключения контракта с конкурентами, в ходе проведения первого аукциона ООО "ДРСУ" фактически сделало предложение о снижении цены контракта на 50% от начальной (максимальной) цены, что предполагает совершение сделки на крайне рискованных условиях (средневзвешенное падение на торгах в Курской области, по данным антимонопольного органа, составляет 10%-12%). Согласно пояснений директора ООО "ДРСУ" (протокол опроса от 03.10.2018 г.), предложенная ООО "ДРСУ" на торгах цена является для него невыгодной, не позволяющей получить прибыль от исполнения контракта. Подавая на торгах предложение о снижении цены контракта на 50%, 000 "ДРСУ" осознавал, что данные действия являются предпринимательским риском, который повлечет для него негативные последствия (необходимость выполнения работ в убыток либо отказ от заключения контракта и включение в реестр недобросовестных поставщиков), избежание которых возможно только при условии заранее достигнутой с заказчиком договоренности.

Кроме того, по состоянию на дату заключения контракта по результатам повторных торгов-13.06.2018 подрядчиком -ООО "ДРСУ" в нарушение ч.3 ст.70 Закона о контрактной системе не было предоставлено предусмотренное документацией об аукционе обеспечение исполнения контракта. Банковская гарантия, представленная ООО "ДРСУ" в качестве обеспечения исполнения своих обязательств по данному контракту, выдана 18.06.2018 г., данная банковская гарантия была представлена подрядчиком уже после заключения контракта не через оператора электронной площадки, на которой проводились торги, а доставлена нарочно.

При этом, требованиями ч.7 ст.70, ст.96 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на дату заключения контракта), императивно установлено, что контракт со стороны заказчика может быть подписан только после внесения победителем обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, материалами дела установлено, что по состоянию на дату заключения контракта от 13.06.2018 г. у заказчика отсутствовали правовые основания для его подписания, поэтому Комитет имел возможность не подписывать контракт, признать повторные торги несостоявшимися и провести новый аукцион, несмотря ни на что указанный контракт 13.06.2018 был заключен Комитетом ЖКХ г.Курска с ООО "ДРСУ".

Кроме того, в суде апелляционной инстанции стороны контракта (Общество и Комитет) затруднились пояснить предоставлялось ли обеспечение по контракту от 23.04.2018, в том числе с учетом необходимости применения антидемпинговых мер, предусмотренных ч.1 ст.37 Закона о контрактной системе, по увеличению обеспечения контракта до 7,5% (п.2.7 Контракта от 23.04.2018), что также свидетельствует о наличии преимуществ для ООО "ДРСУ" по сравнению с требованиями к другим участникам.

Указанное свидетельствует об отсутствии конкурентной среды на рынке услуг по ремонту автодорог и благоустройству территорий г.Курска.

Доказательствами ограничения конкуренции согласованными действиями сторон в данном деле являются:

- заинтересованность заказчика в удовлетворении муниципальной нужды (ремонт автомобильной дороги) именно конкретным, заранее определенным подрядчиком,

- заинтересованность подрядчика в заключении контракта по максимальной цене,

- в повторных торгах, проведенных после расторжения контракта от 23.04.2018, как и во всех контрактах 2017-2018 гг. принял реальное участие (подал ценовое предложение) только 1 участник - ООО "ДРСУ",

- ценовая конкуренция в повторных торгах отсутствовала, муниципальный контракт был заключен по максимальной цене,

- состязательность хозяйствующих субъектов в повторных торгах была заведомо исключена, так как ООО "ДРСУ" в условиях соглашения, в отличие от других участников торгов, не было ограничено экономическими соображениями при снижении цены, зная, что в случае значительного ее снижения, оно сможет снова расторгнуть муниципальный контракт без негативных последствий.

Таким образом, конкуренция при размещении данного муниципального заказа была заведомо исключена.

В соответствии с ч.1 ст.34, ч.10 ст.70 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период проведения закупки), ч.10 ст.83.2 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей в настоящее время), контракт по результатам проведения электронного аукциона заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

При этом, в соответствии с ч.ч.13, 14 ст.70 (в редакции на период проведения закупки), ч.ч.13, 14 ст.83.2 (в действующей редакции) Закона N 44-ФЗ, отказ или уклонение победителя аукциона от заключения контракта на условиях аукционной документации по предложенной им в ходе проведения торгов цене является основанием для удержания суммы внесенного им обеспечения заявки и включения такого участника торгов в реестр недобросовестных поставщиков, т.е. влечет для участника закупки негативные последствия, предусмотренные законом, а также возможность заключения контракта с участником закупки, заявке которого присвоен второй номер по результатам торгов (в рассматриваемом случае - ООО "ГК "Солидарность"),

Таким образом, в рассматриваемом случае в соответствии с требованиями ст.34, ст.95, ст.104 Закона N 44-ФЗ, ст.ст. 309, 715 ГК РФ, заказчиком должно было быть принято решение об расторжении контракта в одностороннем порядке в связи с неисполнением участником условий контракта, применены штрафные санкции к ООО "ДРСУ" в связи с неисполнением контракта, - сведения об участнике, существенно нарушившем условия контракта, должны были быть направлены в антимонопольный орган для включения такой информации в реестр недобросовестных поставщиков.

В нарушение данных положений Закона N 44-ФЗ, заказчиком все указанные действия осуществлены не были.

Расторжение договора -это чрезвычайное обстоятельство, поскольку основными принципами гражданского права являются устойчивость и стабильность отношений гражданского оборота. Цель заключения договора- его исполнить, т.е. реализовать достигнутые договоренности.

Довод Комитета о том, что он ориентировался объективной необходимостью, связанной с сезонным характером работ, не принят арбитражным апелляционным судом. Согласившись расторгнуть контракт по соглашению сторон, заказчик утратил возможность заключения повторного контракта в короткий срок применительно к ч. 17 ст.95 Федерального Закона N 44-ФЗ, согласно которой в случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги, поставка, выполнение, оказание которых являлись предметом расторгнутого контракта, в соответствии с положениями п.6 ч.2 ст.83 Закона N 44-ФЗ, способом запроса предложений - короткой процедуры торгов, осуществляемой в течение 5 рабочих дней.

Вместе с тем, заказчиком был проведен повторный аукцион, что в данном случае противоречит требованиям эффективности закупки и подтверждает отсутствие экономических оснований для действий заказчика по проведению повторных торгов.

При этом, данные действия Комитета ЖКХ г.Курска и ООО "ДРСУ" способствовали ограничению конкуренции на повторных торгах ввиду утраты интереса других претендентов к участию в повторном аукционе, поскольку такое поведение муниципального заказчика и победителя торгов характеризует наличие между ними определенных связей и договоренностей, в отсутствие которых сторонняя организация не получила бы возможность в кратчайшие сроки и без экономического ущерба расторгнуть невыгодный для себя муниципальный контракт. Данный вывод подтверждается в том числе отсутствием реальных претендентов на заключение контракта при проведении повторных торгов, т.к. ценовые предложения на аукционе не подал ни один участник кроме ООО "ДРСУ", заинтересованного в выполнении соответствующих работ по возможно большей.

В результате последовательности вышеназванных событий и действий были устранены с рынка иные участники и контракт заключен по максимальной цене.

Вместе с тем, достижение названного результата невозможно без совместного согласованного поведения участника и заказчика, совершающих осознанные действия, замещающие конкурентные отношения, и понимающих, что лишь в таком случае возможно получение максимальной выгоды всеми участниками такого группового поведения.

Таким образом, что в рассмотренном случае Комитет и Общество нарушили статью 16 Закона о защите конкуренции. Решение антимонопольного органа имеет правильную квалификацию нарушения, соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления экономической и предпринимательской деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции необоснованно сузил анализ действий Комитета и Общества до вопроса об отсутствии обеспечения по второму контракту, в то время как, применительно к ст.71 АПК РФ, все действия заказчика и подрядчика нужно было рассматривать в совокупности, в том числе анализировать и те контракты, которые заключались параллельно, и те контракты, которые заключались в спорный промежуток времени с апреля по май 2018 г, кроме того, анализировать состояние конкурентной среды на данном товарном рынке (ремонт автодорог в г.Курске) в ретроспективе. Несмотря на видимую внешнюю формальную законность каждого из рассматриваемых действий, последовательно выраженные участниками намерения и их результат являются доказательствами реальной осведомленности и скоординированности поведения, в совокупности подтверждают обоснованность сделанного вывода о нарушении ст.16 Закона о конкуренции.

Осознанное бездействие Комитета, имевшего, но не реализовавшего полномочия по контролю за освоением и эффективным использованием средств бюджета, полномочия по расторжению контракта ввиду отказа от его исполнения, при формальном проведении аукционов, фактически не способствовало обеспечению конкуренции.

ООО "ДРСУ" получив приемлемую для него цену, получило необоснованное преимущество в виде освобождения от необходимости конкурировать с иными лицами, желающими осуществлять работы по ремонту автодорог г.Курса, но предлагающими за это гораздо больше.

Как следует из содержания отзывов Общества и Комитета, основным их доводом, в связи с которым они просят обжалуемый судебный акт оставить в силе, является отсутствие прямых доказательств договоренности между заказчиком и Обществом, подтверждающих наличие самого вменяемого антиконкурентного соглашения. Между тем, как указывалось выше, выводы о наличии такого соглашения, как правило, могут не иметь под собой прямых доказательств (письменных, электронных или иных), непосредственно обнаруживающих связь между действиями совершающих их лиц, и в большинстве своем опираться на совокупность косвенных доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости, достоверности. В противном случае антиконкурентные соглашения были бы недоказуемы в принципе.

Справедливость данного вывода вытекает из пункта 2 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", позволяющего установить согласованность действий и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Согласно ему, вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В рассматриваемом деле Общество и Комитет не привели достаточных аргументов, разумно и недвусмысленно обосновывающих их поведение с экономической точки зрения; формальное непротиворечие нормам права при этом очевидно не доказывает добросовестности рассматриваемых действий.

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Таким образом суд апелляционной инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа, поскольку заключение и реализация соглашения между Комитетом и Обществом привели к ограничению конкуренции, которое выразилось в ограничении доступа хозяйствующих субъектов на рынок работ по ремонту автодорог г.Курска.

При изложенных обстоятельствах в удовлетворении заявленного требования следовало отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 09.01.2020 по делу N А35-624/2019 отменить.

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.И. Капишникова

Судьи

Н.П. Афонина Е.В. Малина