Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2020 г. N 09АП-1566/20 по делу N А40-244084/2019

г. Москва

19 июня 2020 г.

Дело N А40-244084/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	И.А.Чеботаревой, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "НоваВинд"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2019 по делу N А40-244084/19, принятое судьей Девицкой Н.Е.,

по заявлению АО "НоваВинд" (ИНН9701087623)

к Московскому УФАС России (ИНН 7706096339),

третье лицо: ООО "Технологии управления переводом",

о признании незаконными отмене решения в части, предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика: от третьего лица:	Сидорова Я.И. по дов. от 27.12.2019; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "НоваВинд" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными отмене пунктов 3 и 6 решения, о признании незаконным предписания Московского УФАС России (заинтересованное лицо) от 29.07.2019 по делу N 077/07/00-6340/2019 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 05.12.2019 Арбитражный суд города Москвы признал недействительными п. 3 решения Московского УФАС России от 29.07.2019 и предписание от 29.07.2019 по делу N 077/07/00-6340/2019. В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказал, а также взыскал с Московского УФАС России в пользу АО "НоваВинд" госпошлину в размере 3000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным п. 6 мотивировочной части решения Московского УФАС России от 29.07.2019 о некорректной работе гиперссылки в инструкции по заполнению части 2 заявки на участие в закупке, АО "НоваВинд" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Заинтересованным лицом возражения против рассмотрения дела только в обжалуемой части не заявлены.

В связи с чем, законность и обоснованность решения по настоящему делу проверяется апелляционным судом только в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным п. 6 решения и предписания Московского УФАС России от 29.07.2019.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ в обжалуемой части. Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя заинтересованного лица, не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие заявителя и третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя заинтересованного лица, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заявителем объявлено о проведении запроса предложений в электронной форме (среди субъектов малого и среднего предпринимательства) без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на оказание услуг лингвистического сопровождения энергетических проектов (реестровый номер закупки 31908085548).

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Закон о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Во исполнение требований приведенной нормы права Заявителем разработана и утверждена закупочная документация, содержащая требования как к участникам закупочной процедуры, так и к составу подаваемых ими заявок.

При этом, не согласившись с рядом предъявленных в составе закупочной документации требований, полагая приведенные требования немотивированными и необоснованно ограничивающими количество участников закупочной процедуры, Третье лицо - ООО "Технологии управления переводом" обратилось в антимонопольный орган с жалобой (вх. N 40279 от 18.07.2019) на положения закупочной документации.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана частично обоснованной, а в действиях общества "НоваВинд" установлено нарушение требований п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, ввиду установления Заявителем на стадии подачи заявок на участие в закупке необоснованных требований к финансовой устойчивости банков, в которых потенциальные участники могут оформлять банковские гарантии для внесения обеспечения заявок на участие в закупке, а также ввиду наличия в закупочной документации технической ошибки, лишающей потенциальных участников закупки части существенной информации о порядке оформления и подачи заявок.

В п. 6 мотивировочной части решения комиссия Московского УФАС России установила:

ООО "Технологии управления переводом" в жалобе оспаривает документацию, ссылаясь, что инструкция по заполнению Части 2 заявки на участие в закупке по Форме 1А имеет техническую ошибку, которая не позволяет участнику корректно заполнить заявку, В составе Тома 1 Закупочной документации имеется форма заявки на участие в закупке по Форме 1А содержащая в себе инструкцию по заполнению заявки (стр. 40 Тома 1 Закупочной документации). Согласно п. 7. инструкции Рекомендации пунктов "Ошибка! Источник ссылки не найден, и Ошибка! Источник ссылки не найден, настоящей инструкции не распространяются на официальные Документы, выданные участнику закупки третьими лицами и содержащими печать (лицензии, Доверенности, нотариально заверенные копии и др.)". Таким образом, участник закупки лишен возможности корректного заполнения заявки на участие в связи с ошибками в документации, которые ведут к неопределенности.

На заседании Комиссии заказчик признал факт наличия технической ошибки в составе документации, в связи с чем в указанной части жалоба признается обоснованной."

На основании упомянутого решения обществу "НоваВинд" антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены составленных в ходе проведения закупки протоколов, возврате участникам закупки поданных ими заявок и внесении изменений в закупочную документацию с учетом решения контрольного органа.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании в части выявленных в действиях организатора закупки нарушений, полагая сформированную закупочную документацию соответствующей требованиям действующего законодательства о закупках, предъявленные им в этой документации требования - полностью отражающими потребности организатора закупки и не ограничивающими количество ее потенциальных участников, а выводы антимонопольного органа об обратном - необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, АО "НоваВинд" обратилось в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований в части признания недействительным п. 6 решения Московского УФАС России от 29.07.2019.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным п. 6 решения, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Положениями Закона о закупках определены общие принципы и цели проведения закупочных процедур, в том числе дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит, в том числе хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (п. 2 ч. 2 ст. 1 названного закона).

В то же время, единственным учредителем общества "НоваВинд" является АО "Атомэнергопром", единственным учредителем которого, в свою очередь, является Правительство Российской Федерации, ввиду чего применение положений Закона о закупках является для Заявителя обязательным.

При таких данных, полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Податель жалобы относительно оспариваемой части решения суда первой инстанции, касающейся пункта 6 мотивировочной части решения Управления ФАС России по г. Москве о некорректной работе гиперссылки в инструкции по заполнению части 2 заявки на участие в закупке, ссылается:

- некорректная работа гиперссылки, носящая исключительно технический характер, никак не нарушила права участника закупки и не создала препятствий участникам принять участие в закупке;

- Закон о закупках не устанавливает обязанностей установления в инструкциях по заполнению гиперссылок, в связи с чем некорректная её работа не является нарушением Закона о закупках;

- Заявителем было указано, что некорректная работа гиперссылки в инструкции по заполнению, не мешала любому участнику закупки самостоятельно ознакомиться с аналогичной инструкцией по заполнению в Положении о закупке, находящейся в свободном доступе.

Извещением о закупке установлено, что закупка проводится в соответствии с:

* Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (размещён на сайте www.zakupki.rosatom.ru в разделе "Документы" подраздел "Нормативные документы по закупочной деятельности атомной отрасли");

* Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц";

* Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925;

* подпунктом б" пункта 4 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объёме таких закупок и порядке расчёта указанного объёма, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 декабря 2014 г. N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

АО "НоваВинд" полагает, что вывод суда первой инстанции, что участники закупочной процедуры не обязаны самостоятельно искать требования к закупке в Положении о закупке равноценно указанию на необязательность и других актов, в том числе законодательных, в соответствии с которым проводится закупка.

Отказывая в удовлетворении требования, касающегося п. 6 мотивировочной части решения антимонопольного органа, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Во исполнение требований приведенной нормы права Заявителем в составе своей документации разработаны и утверждены образцы форм основных документов, в том числе форма 1А "Часть 2 заявки на участие в закупке", а также инструкция по ее заполнению.

При этом, упомянутая инструкция имеет в своем составе 8 пунктов, касающихся порядка заполнения и оформления документов, входящих в состав заявки. В то же время, согласно п. 7 названной инструкции рекомендации пунктов настоящей инструкции не распространяется на официальные документы, выданные участнику закупки третьими лицами и содержащими печать (лицензии, доверенности, нотариально заверенные копии и др.).

Таким образом, приведенный пункт инструкции по заполнению заявки содержит указание на порядок оформления отдельных документов в составе заявки, но вследствие технической ошибки не содержит ссылок на то, каким именно требованиям из перечисленных в той же инструкции эти документы должны соответствовать.

В то же время, документация о проведении закупки, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования.

Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком.

В этой связи, в целях исключения какого-либо субъективного правоусмотрения при разрешении вопроса о допуске той или иной заявки к участию в закупке, а также недопустимости злоупотребления правом заказчику надлежит максимально четко и конкретно сформулировать свои требования относительно требуемых к выполнению работ или услуг, а также порядка оформления и представления документов в составе подаваемой участником закупки заявки. Наличие же в таких требованиях каких-либо разночтений, либо отсутствие в закупочной документации какого-либо требования влечет за собой невозможность со стороны участников закупки правильного и корректного оформления и заполнения заявки на участие в закупке и, как следствие, может в дальнейшем явиться способом манипулирования организатором закупки выводами о соответствии либо несоответствии той или иной заявки требованиям закупочной документации и, как следствие, оставляет разрешение данного вопроса на исключительное субъективное усмотрение организатора закупки.

Кроме того, суд также отметил, что инструкция по заполнению заявки (которая должна быть в наличие, в составе закупочной документации в соответствии с требованиями п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках) является специальным разделом в составе этой документации, а потому имеет большее юридическое значение по сравнению со всей остальной закупочной документацией, поскольку касается именно порядка заполнения заявок на участие в закупочной процедуре.

Приведенные Заявителем ссылки на возможность получения всей необходимой для заполнения заявки информации в Положении о закупках судом первой инстанции обоснованно отклонен как не опровергающие выводов административного органа об отсутствии такой информации в закупочной документации, несмотря на наличие в Законе о закупках прямого требования о ее указании (п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках). Кроме того, обращает также на себя внимание и то обстоятельство, что Положение о закупках является общим комплексным документом, регламентирующим закупочную деятельность заявителя, в то время как закупочная документация представляет собой документ более узкого характера, касающийся проведения одной конкретной закупки и конкретизирующий порядок ее проведения, в том числе и по составу подлежащих представлению документов и порядку их заполнения и оформления.

При таких данных суд первой инстанции обоснованно отклонил довод АО "НоваВинд" о наличии всей необходимой информации в Положении о закупках, поскольку участники закупочной процедуры не обязаны самостоятельно искать в упомянутом документе требования в отношении одной конкретной закупочной процедуры. Каких-либо ссылок на нормы Положения о закупках, содержащие перечень необходимых требований о порядке оформления документов для участия в закупке, в п. 7 инструкции по заполнению заявки не содержалось, что исключает возможность в настоящем случае вывода суда о соблюдении Заявителем всех предъявленных к содержанию закупочной документации требований.

При этом, приведенные Заявителем ссылки на отсутствие у него обязанности по публикации в составе своей документации каких-либо гиперссылок судом также отклонены, поскольку право определения порядка формирования закупочной документации принадлежит исключительно организатору закупки, которому, в то же время, надлежит детально и четко указать в такой документации все предъявляемые им к участникам закупки требования. В этой связи, самостоятельно избрав именно такой способ доведения информации до участников закупки, как в п. 7 инструкции по заполнению заявки, Заявитель принял на себя и обязанность по обеспечению надлежащей работоспособности использованных им гиперссылок и указанию соответствующей информации в этой документации, чего им в настоящем случае сделано не было.

Доводы же Заявителя об автоматическом отсутствии в его действиях нарушения требований законодательства о закупках ввиду отсутствия нарушения чьих-либо прав и законных интересов судом отклонены как нормативно не обоснованные, поскольку выяснение вопроса нарушения прав участников закупки необходимо для определения подлежащих применению контрольным органом мер реагирования (путем выдачи обязательного к исполнению предписания), но возможность объективного вменения организатору закупки допущенного им нарушения в зависимость от ущемления чьих-либо прав не поставлена.

В то же время, в соответствии с п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться, в том числе, принципами информационной открытости закупки, а также равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако в настоящем случае названные принципы заявителем соблюдены не были: наличие в закупочной документации неоднозначных требований к перечню подлежащих представлению документов объективно влечет за собой нарушение названных принципов, поскольку способно ввести в заблуждение участников закупки относительно такого перечня, ограничив их число лицами, заранее извещенными о том, какие именно документы и в какой комплектации подлежат представлению, и, в конечном итоге, оставляет разрешение вопроса относительно допуска той или иной заявки к участию в закупке исключительно на субъективное усмотрение организатора закупки. Кроме того, отсутствие в п. 7 инструкции по заполнению заявки необходимой информации о том, какие именно пункты этой инструкции не распространяются на представляемые участниками закупки документы объективно является нарушением требований упомянутых норм права, поскольку данная информация подлежит обязательному раскрытию перед участниками закупочной процедуры.

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно признал выводы административного органа по ч. 6 оспоренного по делу мотиврочной части решения о наличии в действиях Заявителя в указанной части нарушения требований п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках правильными и соответствующими материалам дела.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции в обжалуемой части, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда в обжалуемой части по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2019 по делу N А40-244084/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина И.А. Чеботарева